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[노동법] 비정규직 근로자의 차별금지에 대한 논의 평가D별로예요

비정규직 근로자의 차별금지에 대한 논의I. 문제의 제기경제위기 중 임시·일용직의 비중이 절반을 넘어서면서 비정규근로의 논의가 촉발되었다.비정규직은 고용시장에 있어 약(일자리 창출)이기도 하고 독(고용불안정 심화)이기도 하다. 즉, 비정규근로는 노동수요와 노동공급의 양 측면에서 장점이 있는 것이 사실이나,낮은 임금률, 저조한 부가급부, 미비한 고용안정성의 부정적 특성을 가진다.비정규 노동의 확산은 사회 전체적으로 볼 때 빈곤층을 확산시키며, 사회를 고용불안과 열악한 근로조건에 고통받는 대다수와 그 위에서 부를 향유하는 극소수로 양극화하여 모든 사회 구성원의 인간다운 삶을 보장하는 복지사회의 목표와는 역방향으로 나아갈 수 있다.또한, 비정규 노동에 종사하는 자가 대부분 사회적 약자인 여성노동자이거나 저변 노동자 이며, 사업주는 자신이 부담해야 할 비용을 사회에 떠 넘기는 꼴이 되어 여러 사회적 비용이 증가하는 문제를 발생시키기도 한다.따라서 균등대우원칙을 통해 비정규노동이 차별을 받는 노동이 아니라 고용형태만 다를 뿐 동등하게 취급되는 노동이 되도록 추진되어야 할 것이다.II. 비정규근로의 개념과 고용형태의 유형1. 의의비정규직 근로자란 상시고용을 전제로 계약기간의 정함이 없는 정규직 인력에 대한 상대적 개념으로서 이러한 계약 형태와 구별되는 근로계약을 맺은 다양한 인력들을 지칭하는 용어 이다. 즉, 정규직은 단일 사용자와 기간을 정하지 않은 항구적인 고용계약을 맺고, 법정 근로시간인 주 44시간의 전일제 노동을 하며, 노동의 제공자가 근로기준법등의 법적보호대 상이 되는 경우로 규정되는 것에 반대되는 경우를 말한다 하겠다.2.고용형태의 유형1) 직접고용- 계약기간에 따른 분류- 근로시간에 따른 분류2) 간접고용3) 특수고용정규직과 같은 조건을 충족하지 못하는 모든 고용형태를 말하는 데,이에는 임시직, 계약직, 일용직, 파트타임, 파견, 용역, 개인도급, 재택근로,자영노동자등이 있다.III. 비정규직의 정책현황과 문제점1. 비정규직 정책현황노무현 정부는 5대차별(여성, 고령, 외국인, 장애인, 비정규직)을 시정하기 위한 차별금 지법을 제정하고 비정규직 차별 철폐를 10대 국정과제로 채택하는 등 과거 정권과 달리 비정규직 노동자들에게 전향적 태도를 보이고 있다.그러나 여전히 비정규직 노동자들은 극단적인 체불임금과 노동조합 탄압으로, 특수 고용 직 노동자들은 노동자성을 인정받지 못해서 고통받고 있다.2. 비정규직의 정책에 대한 문제점정부가 올 상반기 중 비정규직 차별해소를 위한 특별법 입법안을 마련하고 있는 것에 대 해 재계는 강한 우려감을 표명했다. 우선 비정규직 근로자의 일정기간 근무 후 정규직 전환의무화를 입법화할 경우 인력운용에 엄청난 혼란이 발생하게 될 것이라고 주장했다.법이 제정될 경우 노동계의 입장처럼 고용 안정효과를 가져오는 것이 아니라 기업들이 정규직 전환 시점을 앞둔 근로자 해고를 반복하는 등 결과적으로 실업자를 양산시킬 우려 가 크다. 또한 노동시장의 유연성을 떨어뜨리게 되는 효과를 가져올 것이라는 지적이 있다.IV. 개선방안개선방안 중 가장 큰 두가지는,

학교| 2003.12.15| 2페이지| 1,500원| 조회(501)

노동법, 노동법총론, 계약직근로자

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[노동법] 외국인 고용허가제

외국인 고용허가제 "The Act on the Employment, of. Foreign Workers."현재 국내에서 일하고 있는 외국인노동자의 수는 약 40만명에 달한다.그 중 합법적으로 머무르며 일하는 사람의 비중이 매우 낮다는 점이 문제이다. 전체의 약 80%, 즉 32만명 정도가 불법체류자이고, 합법체류자는 20%에 불과하다. 합법체류자 중의 절반인 10%는 실질적으로 한국에서 일을 하고 있으나, 근로기준법상 근로자의 신분을 인정받지 못하고 '산업연수생'이라는 신분으로 생활하고 있다. 이에 외국인근로자의 처우와 신분을 보장해야 한다는 시대적인 필요성으로 추진 중인 외국인 고용허가제(The Act on the Employment, of. Foreign Workers)가 여러 정치적인 이유로 법제화된 것이다.이 법은 외국인 근로자에 고용조건에 있어 국내근로자와 동등한 대우를 보장해 주는 것인데, 외국인으로서 생산직에 종사한다는 이유로 '산업연수생'으로 간주하여 노동3권을 박탈해 온 편법을 폐지하는 것이 이 법제의 골자이다.즉, 외국인 고용허가제는 국내인력을 구하지 못한 기업이 적정규모의 외국인 근로자를 합법적으로 고용할 수 있도록 허용하고 국가가 체계적으로 외국인력을 도입·관리하는 제도라 하겠다. 이 법이 도입된다면 중소기업은 인력부족을 최소화 할 수 있으며, 외국인 근로자에게는 노동관계법이 전면 적용되어 기본적인 권리가 보장되게 된다.외국인 고용허가제는 외국인력을 고용하려는 사업자가 직종과 목적등을 제시할 경우 정부(노동부장관)가 그 타당성을 검토하여 허가여부를 결정하는 외국인력도입정책으로 대부분의 유럽국가와 미국에서 시행되고 있으며, 우리나라는 2004년 8월 부터 시행된다.고용허가를 받은 사용자는 국외에서 직접 근로자를 모집하거나 대통령령이 정한 공공단체 또는 비영리법인을 통해 모집할 수 있으며, 외국인 근로자는 송출국의 국가기관 또는 그 국가가 인정하는 기관을 통해야 한다. 사용자는 1년 이내의 기간을 정하여 노동허가를 받은 외국인 근로자와 고용계약을 체결하게 되는데, 계약을 체결할 때 임금·근로시간·휴일·휴가등 근로조건에 관한 사항과 동거를 위한 가족동반 금지에 관한 사항등이 포함된다.이 제도는 사업자에게 허가권을 행사함으로써 외국인 근로자에 대한 초과수요를 사전에 통제할 수 있으며 사업자가 내국인 근로자를 고용할 수 없음을 증명하여야만 외국인 근로자를 고용할 수 있게 되므로 내국인 근로자의 고용기회가 보장되며, 외국인 근로자의 고용에 따른 근로조건 악화를 방지 할 수 있다. 또한 고용을 허가할 때 근로조건을 준수할 수 있는 사업자인가를 확인 할 수 있어 무자격사업자의 외국인 근로자 고용을 사전에 차단할 수 있다는 점에서 외국인 근로자의 권익을 충실하게 보호할 수 있다.하지만 산업연수제에서 기득권을 누리고 있는 이익집단의 반대가 극심했다.그들은 고용허가제가 실시되면 고용비용이 증가하고, 노사분규가 심해질 것이며, 불법체류자 문제가 오히려 심각해 질 것으로 주장하고 있다. 정치권 일부에서도 이러한 의견에 동조했던 것이 사실이다. 그런데, 사실은 고용허가제를 실시하더라도 임금인상 요인은 별로 없고, 외국인 노동자의 정치적 파업이 발생한 사례는 전세계역사를 통틀어 볼 때 거의 없다. 또, 고용허가제를 실시하는 나라의 외국인 노동자중 불법체류자 비율은 모두 10%내외로 산업 연수제를 실시하는 나라보다 현격히 낮다. 한국의 불법체류자 비율이 80%, 일본이 40%라는 점과 비교해 보면 극명한 사실이다.

법학| 2003.12.15| 1페이지| 1,000원| 조회(398)

외국인고용허가제, 노동법총론, 이정, The Act on the Emplo

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[행정구제법] 행정구제법 case풀이

point 처분사유 추가 가능성영업허가의 취소가 있은 뒤,乙은 청소년 丁을 고용한 것이 아니라 자신의 조카이며, 친언니인 K의 심부름을 위하 여 자신의 업소를 방문한 것임을 주장하고 이를 입증하였다.甲은 단속당시에 乙이 가짜양주를 비롯하여 다량의 유해 불량식품을 제공함으로써 식품위생법을 위반한 사실을 처분사유에 추가하고자 한다. 행정소송이 진행되는 중에 처분사유를 추가하는 것이 가능한가에 관하여 논하시오.1. 논점의 정리행정청의 이유제시 의무와 행정소송의 소송물에 대하여 살펴본 뒤 처분사유의 추가, 변경의 가능성을 검토해 보아야 한다.2. 처분사유의 추가·변경의 의의행정청이 다툼의 대상이 되는 처분을 행하면서 처분사유를 밝힌 뒤 처분에 대한 소송의 계속중에 당해 처분의 적법성을 유지하기 위하여 처분당시에 제시된 처 분사유를 변경하거나 다른 사유를 추가하는 것.3. 행정청의 이유제시 의무1) 의의행정절차법 제23조는 "행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유 를 제시하여야 한다."고 규정하여 이유제시를 행정청의 의무로 설정하고 있다.2) 이유제시의 요건처분을 하는 때, 즉 처분당시에 당사자에게 처분의 법률상의 근거와 사실상의 이유를 제시하여야 한다.3) 이유제시의무위반의 효과이유제시를 하지 아니한 것은 행정절차법위반으로 위법하다.처분당시에 제시하지 아니한 이유를 사후에 특히, 소송의 계속중에 제시하고 이를 추가하거나 변경하고자 하는 것은 원칙적으로 행정절차법위반에 해당하여 위법하다.4. 취소소송의 소송물1) 의의취소소송의 소송상의 청구 내지 심판의 범위2) 학설가. 취소소송의 소송물을 처분의 위법성 일반으로 보는 견해이 경우 개개의 위법사유는 단순한 공격방어방법에 지나지 아니하며, 판결의 기판력은 처분의 적법성 또는 위법성 일반에게 미친다고 보는 견해로서 분쟁의 일회적 해결을 기할 수는 있으나 기판력을 부당하게 확대하며 다른 위법사유가 있음에도 이를 차후에 주장하지 못한다는 비판이 있다.나. 취소소송의 소송물을 처분의 개별적 위법사유로 보는 견해하여 논하시오.2. 乙은 甲의 영업허가취소처분으로 영업을 못하게 되어 많은 손해를 입었다.이에 대하여 국가배상청구소송을 제기 하고자 한다. 乙이 영업허가의 취소 또는무효확인을 구하는 소송을 제기하지 아니하고도 국가배상청구소송을 제기하여승소할 수 있는가?1. 공급거부의 의의행정상의 의무를 위반한자에 대하여 행정상의 서비스 또는 재화의 공급을 거부하는 행위2. 공급거부의 법적 근거와 가능성공급거부에 대한 명시적인 법규정이 있는 경우에는 공급거부가 가능하다.공급기관에서 공급조건과 관련하여 공급을 거부할 수 있다.법적근거가 없고, 공급기관과 무관하게 공급을 거부하는 것은 문제가 된다.다른 법령에 의하여 부과된 의무의 위반 및 불이행에 대하여 그 의무이행의 확보수단으 로 당해 급부의 공급을 거부 또는 중지하는 것은 당해 행정작용이 추구하는 목적과 무관 한 다른 행정목적을 위한 것이라는 점에서 부당결부금지원칙에 위반한다.따라서 그 위법성이 인정된다.사례의 경우, 허가가 취소된 상태이므로 무허가 영업행위에 해당한다. 또한 이러한 영업 을 하지 못하게 하기 위하여는 간판철거 및 폐쇄조치등 식품위생법상의 의무이행 확보 수단이 있으므로 공급거부를 택하는 것은 부당결부금지원칙의 위반이 되어 위법하다.3. 공급거부에 대한 법적 구제수단수도의 공급거부는 처분이므로 행정소송의 대상이 된다.전기 및 가스의 경우 민간업자가 운영하므로 행정기관은 공급거부의 요청만을 할 수 있다.구청장의 공급거부요청의 처분성에 대해서는 견해의 대립이 있다.판례는 공급거부의 처분성을 부인한다.그러나 행정소송법 제2조 제1항의 "그 밖의 이에 준하는 행정작용"에 포함시킬 경우 그 처분성을 긍정할 수 있다. 행정청의 공급거부 요청이 있는 경우 사업자는 이를 준수 하여야 하므로 이 요청의 취소가 필요하다. 따라서 취소소송의 대상이 된다고 보아야 할 것 이다.1. 선결문제의 의의민사소송에 있어 본안에 대한 판단의 전제로 행정처분이나 재결의 효력유무 또는 존재여부가 문제되는 경우를 말하는 것으로 행정처분의 효력유무등이있다.따라서 乙은 승소할 수 있다.환경영향평가에 관한 설문.양수발전소 설치에 대한 전원개발사업실시계획 승인의 취소 청구소송.승인의 기초가 된 환경영향평가서가 자연환경에 대한 영향을 형식적으로 다룬오류 존재.등장인물 : A는 연어잡이 어민, B는 환경운동연합의 대표.1. A와 B는 승인의 당사자가 아닌 제3자이다. A와 B에게 사업계획 승인의 취소를구할 원고적격이 있는가의 여부를 논하시오.2. 발전소건설계획의 승인은 취소의 대상이 되는 처분인가의 여부를 논하시오.장관은 사업계획승인은 재량사항이므로 취소소송의 대상이 되지 않는 다고 항변함.장관의 항변의 타당성을 검토.3. 위의 각각 문제에 관한 결론에 입각하여 내려질 판결의 종류와 그 내용에 관하여 다음의 순서에 따라 논하시오. 1 B의 소송제기에 대한 판결 2 A의 소송제기에따른 판결 3 사업계획 승인의 위법성은 인정되지만 발전소의 건설이 상당부분진척, 이를 취소함이 공공복리에 적합하지 아니한 경우의 판결 point 원고적격, 처분인가의 여부, 판결의 종류[1]1. 논점의 정리취소소송에 있어서의 원고적격을 묻는 문제이다.A는 환경영향평가 대상 사업지구에 거주하는 주민이며, B는 사업지구와 관계없는 시민단체인 환경운동연합의 대표로서 취소소송을 제기하고자 한다.2. 취소소송의 원고적격1) 의의구체적 소송에서 원고로서 소송을 수행하여 본안판결을 받을 수 있는 자격2) 원고적격의 요건(1) 행정소송법의 규정행정소송법 제12조 : 취소소송은 "처분등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"고 규정하고 있다.(2) 학설1 권리구제설 - 처분등으로 인하여 권리가 침해된 자만이 항고소송을 제기할 수 있는 원고적격을 갖는다.2 법률상 보호된 이익구제설 - 처분의 근거 내지는 관계 실정법규범의 보호목 적을 기준으로 하여 관계법이 공익뿐만 아니라 개인의 이익도 보호하고 있다 고 판단되는 경우에는 항고소송의 원고적격이 있는 것으로 보는 견해.3 보호할 가치 있는 이익구제설 - 실체법을 준거로 하는 것이 아니라 소송의 승인처분의 근거 법률인 전원개발에대한특례법의 규정 취지를 살펴 보아야 한다.근거법률의 규정취지는 환경영향평가대상 사업에 해당하는 발전소건설사업이 환경을 해치지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으로써 당해 사업과 관련된 환경공익을 보호하려는 데 그치는 것이 아니라 당해 사업으로 인하여 직접적이 고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환경영향평가 대상지역 안의 주민들 이 전과 비교하 여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 이를 보호하려는 데에 있다.주민들이 위 승인처분과 관련하여 갖고 있는 위와 같은 환경상의 이익은 단순히 환경공익의 보호의 결과로서 국민일반이 공통적으로 갖게되는 추상적·평균적· 일반적 이익에 그치지 아니하고 환경영향평가대상지역 안의 주민 개개인에 대하 여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익이라고 보아야 한다.따라서 위 사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경침해를 받게 되리라고 예상 되는 환경영향평가대상지역 안의 주민에게는 위 승인처분의 취소를 구할 원고적 격이 인정된다.3) B의 경우B의 경우 환경영향평가 대상 사업지구에 거주하는 주민이 아니다.서울에 거주하는 환경운동연합의 대표이다.적법성 보장설에 따를 경우 원고적격을 인정할 수 있다. 그러나 법률상 보호된 이익구제설에 따를 경우 취소소송의 법률상 이익을 인정할 수 없다.환경영향평가대상지역 밖의 주민·일반국민·산악인·사진가·학자·환경보호단 체등의 환경상 이익이나 전원개발 사업구역 밖의 주민 등의 재산상의 이익에 대하여는 근거 법률에 이를 그들의 개별적·직접적·구체적 이익으로 보호하려는 내용 및 취지를 가지는 규정이므로, 이들에게는 위와 같은 이익침해를 이유로 전원개발사업실시계획승인처분의 취소를 구할 원고적격을 인정할 수 없다.4. 결 론A는 환경영향평가대상 사업지구 내에서 거주하는 주민이므로 법률상 보호된 이익 구제설에 따라 취소소송을 제기할 법률상 이익이 있고 따라서 원고적격을 인정할 수 있다.B는 환경영향평가대상 사업지구내에 거주 선택할 여지를 주고 있는가 등을 기준으로 종합적으로 판단하여야 할 것이다.사업계획의 승인처분의 법적성격은 법률의 규정이 요건규정보다는 목적규정으로 되어 있고, 요건의 판단에 있어 다양한 불확정 개념을 사용하고 있으면, 행정청 에게 판단의 여지가 있다는 점에서 재량행위라고 판단된다.2) 재량행위와 사법심사재량행위라고 하여 무조건적으로 사법심사의 대상이 되는 것은 아니다.행정청에게 재량권이 부여된 경우 재량권에는 일정한 법적 한계가 있다.재량권의 한계를 준수하여 재량권을 적법하게 행사하였는가의 여부가 사법심사의 대상이 된다.행정소송법 제27조는 "행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거 나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다"고 규정한다.사례의 경우 사법심사의 대상이 되지 아니한다는 산업자원부장관의 항변은 타당 하지 아니하다.재량권의 한계를 벗어난 경우는 재량권의 일탈, 재량권을 남용한 경우는 재량권 의 남용으로서 사법심사를 받아야 한다.여기서 재량권의 일탈이란, 법규정의 위반, 관할의 위반, 목적의 범위를 벗어난 경우와 같이 재량권의 외적 한계를 벗어난 경우에 해당하고 재량권의 남용이란,평등원칙, 비례의 원칙 등 헌법과 행정법의 일반원리를 위반한 경우와 같이 재량 권의 내적한계를 벗어난 경우에 해당한다.사례의 경우 법원은 발전소 사업계획승인 처분과 관련하여 산업자원부장관이 행사한 재량권의 일탈 및 남용여부를 본안소송에서 판단하여야 할 것이다.4. 결 론사례의 경우 발전소사업계획승인은 행정소송의 대상이 되는 처분이다.재량행위에 해당하지만 사법심사의 대상이 된다.사법심사의 대상이 되지 아니한다는 산업자원부장관의 항변은 타당하지 못하다.법원은 재량권의 일탈 및 남용여부를 본안소송에서 판단하여야 할 것이다.1. 논점의 정리취소소송의 판결의 종류와 그 내용에 관한 문제이다.취소소송의 판결의 종류는 소송판결과 본안판결 및 사정판결등으로 구분할 수 있다.2. B의 소송제기에 대한 판결B의 경우 행정소송의 제기 요건중 원고적격에 관한 요건을 충.

법학| 2003.12.15| 13페이지| 1,000원| 조회(840)

case, 행정구제법, 사례연습, 행정구제법 연습, 오준근

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[형법총론] 공범과 신분 평가A좋아요

目次[1] 序論I. 序1. 問題의 提起2. 共犯의 從屬性과의 關係II. 身分의 意義와 種類1. 身分의 意義2. 身分의 種類[2] 刑法第33條의 解釋論I. 本文과 但書의 關係1. 第33條의 性格 및 問題點2. 第33條의 適用範圍II. 刑法第33條本文의 解釋1. 非身分者가 身分者에게 加功한 경우2. 身分者가 非身分者에게 加功한 경우III. 刑法第33條但書의 解釋1. 非身分者가 身分者에게 加功한 경우2. 身分者가 非身分者에게 加功한 경우[3] 關聯問題 - 消極的身分과 共犯1. 消極的身分과 共犯[4] 立法論[5] 結論[1] 序論I. 序1. 問題提起共犯과 身分이란 신분이 犯罪의 成立이나 형의 加減에 영향을 미치는 경우에 身分者와 非身分者가 공범관계에 있을 때 비신분자를 신분자에 대하여 從屬的으 로 취급할 것인가 아니면 獨立的으로 취급할 것인가가 문제된다.형법은 '신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에 게도 전3조의 규정을 적용한다. 다만 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우 에는 중한 형으로 벌하지 아니한다'고 규정해 놓고 있다.2. 共犯의 從屬性과의 關係1) 共犯從屬性說신분자와 비신분자간의 공범관계가 얼마든지 가능하고, 형벌의 가감도 인정할 필 요가 없다. 공범책임의 근거에 관해서는 「공범독립성」이라는 것을 생각할 수 있으나 우리 형법의 해석으로서 협의의 공범, 즉 교사범 및 종범은 타인인 정범 에 종속하여 성립하고, 공범을 주된 범죄에 대한 가담범이라고 이해하는 것이 종래의 전통적인 사고방법이다. 이것을「공범종속성설」이라 한다.2) 共犯獨立性說신분자와 비신분자간의 공범관계는 불가능하고, 진정신분범에서 신분자에게 가공 한 비신분자의 행위는 죄가 되지 않는다.3) 刑法의 態度제33조 본문은 공범의 종속성을, 단서는 공범의 독립성을 규정하여 양자의 입장 을 折衷하고 있다.II. 身分의 意義와 種類1. 身分의 意義신분이 범죄의 성립이나 형의 가감에 영향을 미치는 범죄를 신분범이라고 한다. 여기서 신분이란 널리 일정한 범죄에 의하여 형벌이 가중되거나 감경되는 경우에 그 신분을 가감적 신분이라고 하며, 이러한 신분이 있는 범죄가 부진정신 분범이다. 예컨대 존속살해죄, 업무상횡령죄가 여기에 해당된다.3) 消極的身分신분으로 인하여 범죄의 성립 또는 형벌이 조각되는 경우에 그 신분을 소극적 신분이라고 하며, 여기에는 불구성적 신분과 책임조각신분 및 형벌조각신분이 있다.[關聯判例] … 형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계, 공무원의 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것인 바 … 피고인이 갑을 모해할 목적으로 을에게 위증을 교사한 이상, 가사 정범인 을에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 형법 제33조 단서 의 규정에 의하여 피고인을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다.1) 판례는 이와 같이 모해목적과 같은 일시적 사정도 신분개념에 포함된다는 입장이나, 모해목적은 행위와 관련된 요소일 뿐 행위자와 관련된 요소가 아니므로 부당하다는 비판이 있다.(이재상·신동운) 이러한 견해에 의하면 본 사안의 경우 공범의 종속성 원칙에 따라 피고인 甲은 정범인 乙의 단순위증죄의 교사범에 해당하게 된다.(대판 1994.12.23. 93도1002) … ① 상호신용금고법 제39조 제1항제2호 위반죄는 상호신용금고의 발기인·임원·관리인·청산인·지배인 기타 상호신용금고의 영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인이 그 업무에 위배하여 배임행위를 한 때에 성립하는 것으로서, 이는 위와 같은 지위에 있는자의 배임행위에 대한 형법상의 배임 내지 업무상배임죄의 가중규정이고, 따라서 형법 제355조 제2항의 배임죄와의 관계에서는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이다.(대판 1997.12. 26. 97도2609 - 한보사건)2 군용물횡령죄에 있어서는 업무상횡령이건 단순횡령이건 간에 군형법 제75조에 의하여 그 법정형이 동일하게 되어서 양죄 사이에 형의 경중이 없33條의 適用範圍1) 제1설본문은 진정신분범의 공범성립과 과형의 문제를, 단서는 부진정신분범의 공범성립과 과형의 문제를 규정한 것으로 이해하는 견해로서 통설이다.) 李在祥, 480면.이에 대한 근거로 제2설처럼 본문을 부진정신분범에 대하여도 적용하여 공범성립의 근거를 마련하면 진정신분범에 대하여는 과형에 관한 규정이 없게되며, 본문은 '신분 관계로 인하여 성립될 범죄'라고 규정하고 있는데, 부진정신분범은 신분관계로 인하 여 성립되는 범죄가 아니라는 데에 있다.2) 제2설본문은 진정신분범과 부진정신분범에 대한 공범의 성립문제를, 단서는 부진정신분범 에 한하여 과형의 문제를 각각 규정한 것으로 이해하는 견해이다. 판례의 입장이다.) 任雄, 422면.(참조판례 - 大判 1986.10.28, 86도1517)은행원이 아닌 자가 은행원들과 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다 하여도, 이는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여서는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355 조 제2항에 따라 처단하여야 한다.II. 刑法第33條本文의 解釋1. 非身分者가 身分者에게 加功한 경우[關聯判例] … ① 비록 피고인이 의사가 아니기 때문에 진단서를 작성할 수 있는 지위에 있지 아니하고, 또한 피고인이 의사인 을을 직접이건 간접이건 면담한 사실이 없다손치더라도 피고인으로부터 교사를 받은 병이 피고인이 교사한대로 의사 을과 공모하여 허위진단서를 작성하였다면 형법 제33조에 의하여 피고인은 허위진단서작성의 교사죄의 죄책을 부담한다. (대판 1967.1.24. 66도1586)② 은행원이 아닌 자가 은행원들과 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다 하여도, 이는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여서는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 한다. (대판 1986. 10. 28. 86도1517)③ 피고인에 대한 공 공모하여 임차인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 임대인의 배임행위에 적극가담한 것으로서 배임죄 의 공동정범에 해당한다. (대판 1983. 7. 12. 82도180)1) 身分關係로 인하여 成立될 犯罪진정신분범을 의미한다. 제33조 본문은 진정신분범에 가담한 비신분자의 공범의 성립과 과형의 문제를 규정하고 있는 것이다.(통설)[關聯判例] … ① 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계에 있는 자와 공모하 여 위 상호신용금고법위반죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 할 것인바, 그러한 경우에 는 신분관계가 없는 자에게도 일단 업무상배임으로 인한 상호신용금고법 제39조 제1 항 제2호 위반죄가 성립한 다음 형법 제33조 단서에 의하여 중한 형이 아닌 형법 제355조 제2항에 정한 형으로 처벌되는 것이다. (대판 1997.12. 26. 97도2609)② 아들이 아버지인 피해자를 살해함에 있어 그 아들과 더불어 남편을 살해한 처는 존속 살해죄의 공동정범이다. (대판 1961.8.2. 4294형상284)2) 身分關係가 없는 者에게도 前3條의 規定을 適用한다.진정신분범에 가담한 비신분자에게도 본문의 연대적 작용에 의하여 제30조(공동정 범),제31조(교사범),제32조(종범)가 적용된다. 정범에게 신분이 있으면 이에 가공한 비신분자에게도 공범종속성의 원칙상 당연히 진정신분범의 공범이 성립한다.3) 共同正犯우리 형법은 '전3조의 규정을 적용한다'고 하여 본문이 교사범·종범뿐만 아니라 공동정범에도 적용되어 비신분자가 신분자와 함께 진정신분범의 공동정범이 될 수 있음을 명백히 하고 있다. 따라서 비점유자도 점유자와 함께 횡령죄의 공동정범이 될 수 있다.4) 間接正犯간접정범은 교사·방조의 예에 의하여 처벌되는데(제34조 1항), 여기서 교사·방조에 대하여 적용되는 제33조 본문이 간접정범에도 적용되어 비신분자가 신분자를 이용 한 간접정범이 될 수 있는가가 문제된다.1 肯定說간접정범은 교사·방조그러므로 이 경우에는 '신분 없는 고의 있는 도구'를 이용한 간접정범이 성립한다. 따라서 부정설이 타당하다.III. 刑法第33條但書의 解釋1. 非身分者가 身分者에게 加功한 경우1) 身分關係로 인하여 形의 輕重이 있는 경우부진정신분범을 의미한다. 제33조 단서는 부진정신분범에 가담한 비신분자의 공범의 성립과 과형의 문제를 규정하고 있는 것이다.(통설)2) "重한 形으로 罰하지 아니한다" 의 의미1 身分의 個別性 : 비신분자가 신분자의 부진정신분범에 가담한 경우에는 양자 사이에 보통범죄와 부진정신분범의 공범관계가 성립하고, 그 과형에서도 비신분자는 보통범죄의 형으로 처벌하여야 한다. (責任의 個別化原則)2 加重的身分犯에 加功한 경우비신분자에게는 보통범죄의 공동정범·교사범·종범이 성립하고 보통범죄의 형으로 처벌 받는다.[關聯判例] … ① 면의 예산과는 별도로 면장이 면민들로부터 모금 하여 그 개인 명의로 예금하여 보관하고 있던 체육대회성금의 업무상 점유보관자는 면장뿐 이므로 면의 총무계장이 면장과 공모하여 업무상횡령죄를 저질렀다 하여도 업무상 보관 책임있는 신분관계가 없는 총무계장에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 한다. (대판 1989. 10. 10. 87도1901)② 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하 는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보 면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이다. (대판 당하다.

법학| 2003.12.15| 10페이지| 2,000원| 조회(1,149)

공범, 형법총론, 공범과 신분, 공범론, 안경옥

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[형사소송법] 사인에 의한 증거수집

I目次I. 問題提起1. 私人의 證據蒐集의 違法性2. 立法例3. 見解의 對立 및 關聯判例의 態度II. 私人이 違法하게 撮影한 寫眞의 證據能力1. 寫眞의 證據能力認定與否2. 私人이 몰래 撮影한 寫眞의 證據能力III. 私人에 의한 秘密錄音의 證據能力에 관한 學說1. 通信秘密保護法에 의한 規律2. 學說의 態度IV. 關聯判例- 大法院 1997.9.30 선고 97도1230 判決V. 檢討. 問題提起정치에 도청기나 몰래 카메라등 첨단장비를 이용한 것은 새삼스러운 일이 아니다.과 의 경우등이 그 예이다. 첩보위성과 공작원의 카메라는 노골적인 몰래 카메라이며 시위현장에서 주동자를 향해 집요하게 촬영되는 몰카는 권력의 감시와 통제 수단일 것이다.그런데 이러한 감시와 통제의 주체가 몰래 카메라에 찍혀 곤욕을 치르는 희한한 일들이 최근 잇따라 발생하고 있다. 그것도 국가기관으로서의 수사기관등이 아닌 私人에 의해서 자행되고 있다는 점에서 위법한 증거수집문제의 심각성이 증폭되고 있다. 물론 사인이 사인의 기본권을 침해하여 위법하게 증거를 수집하는 행태는 말할 것도 없다. 몰래 카메라나 도청등에서 자유로울 사람은 아무도 없다. 속도 위반 감시카메라에서 현금인출기, 주차장 CCTV, 생산현장의 감시 카메라에 이르기 까지 도처에서 감시용 몰카가 돌아가고 있다. 재수 없으면 호텔이나 여관에서의 하룻밤도 여지없이 찍혀버리고 만다. 최근에는 디지털 카메라를 부착한 휴대전화 가 확산되면서 ‘제 맘대로 찍고 제멋대로 공개하는’ 몰지각한 행태가 공공연히 벌어지고 있으며, 민·형사상의 증거수집등을 위해 초소형 녹음기가 불티나게 팔려 나가고 있는 작금의 현실에서 대한민국 헌법이 규정하고 있는 제17조(모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다 - 촬영거절권·공표거절권), 제18조(모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.), 제10조(인간으로서의 존엄과 가치, 불가침의 기본적인권)등의 침해는 더욱 가속화 될 것이라는 게 불을 보듯 뻔하다. 형사소송법 제309조는 '피고인의 자백이제법칙이란 증거수집의 방법 또는 그 과정이 법률에 규정된 절차를 위반하여 수집된 증거, 즉 위법절차에 의하여 수집된 증거(illegally obtained evidence)의 증거능력을 배제해야 한다는 증거법칙을 말하는데) 천진호, 위법수집증거배제법칙의 私人效, 한국비교형사법학회 하계학술회의 발표자료집 p.67, 증거수집과정에 서 관련자의 법익이나 기본권의 침해를 초래하는등 사인에 의해 위법하게 수집된 증거도 위법수집증거배제법칙을 적용하여 그 증거능력을 부인할 수 있는지 여부가 문제된다. 여기서 私人이란 국가 또는 국가기관인 수사기관이나 법원과 구분되는 개념으로서의 사적 개인을 의미한다. 그러나 사적 개인이라 하더라도, 수사기관의 의뢰나 명령을 받은 상태에서 또는 수사기관과의 협력관계에 기인하여(수사기관의 정보원이나 끄나풀로서)증거수집등의 활동을 하는 경우에는 수사기관의 활동으로 보아야 할 것이다.) 강용택, 형사소송법, 유스티니아누스, 2003, p.605사인에 의한 위법수집 증거의 문제는, 예컨대 피해자가 범죄 인을 위협하여 자백을 받아 내거나 범죄인이 소유한 일기장등을 수단으로 제출하 는 경우에 발생될 수 있다. 이처럼 사인이 위법한 절차를 통하여 수집한 증거를 수사기관에 임의제출하거나, 위법한 절차를 통해 수집한 증거를 수사기관이 압수 하는 경우가 늘어나고 있다. 일반적으로 이러한 증거를 수사기관이 제출받았다고 할지라도 위법한 증거라고는 할 수 없다. 그러나 수사기관의 의뢰·가담 또는 지시에 의하여 증거가 수집된 경우나 사인이 범죄행위 또는 기본권 침해경우에 의하여 수집된 증거인 경우에는 적용되어야 할 것이다.다만, 사인에 의한 증거수집에 있어서의 위법성 정도는 수사기관에 의한 경우보다 엄격하게 판단되어야 할 것이다.) 정웅석, 형사소송법, 대명출판사, 2003, p.766여기서는 수사기관에 의한 증거수집 부분은 생략하고 사인에 의한 증거수집의 허용여부, 사인의 증거수집방법의 위법성, 사인에 의해 위법하게 수집(사진과 녹음테이프)된 증거의 증거능력 인정녹음의 증거능력에 대해서는 대체적으로 부정하면서도 모든 경우에 대해 증거능력을 부정하는 것은 아니고, 비밀녹음의 유형을 구분하 여 각 유형별로 증거능력문제를 검토하고 있다.2) 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력 인정여부1 부정설인간의 존엄성에 대한 국가의 의무는 사인에 의한 침해의 경우에도 그대로 타 당 하므로 사인에 의해 위법하게 수집된 증거의 증거능력여부도 국가기관에 수집된 증거에 대한 평가와 동일하게 판단해야 한다는 견해이다.2 긍정설사인의 행위의 실체법적 불법과 그로 인하여 얻어진 증거의 소송법적 문제는 엄격히 구분한다는 점에서 자신이 위법하게 수집한 증거도 원칙적으로 증거능 력이 인정된다는 견해이다.3 절충설증거평가가 금지된 불가침의 핵심영역과 이익교량이 가능한 영역, 사적 생활 영역으로 구분하여 사인이 핵심영역을 침해하여 수집한 증거는 절대적으로 증거능력을 부정하고, 당해 증거의 중요도, 침해당한 기본권의 종류와 강도, 침해기간, 손해등을 비교교량하여 증거능력을 인정할 수 있다는 견해이다.) 하태훈, 「사인에 의한 증거수집과 그 증거능력」형사법연구 제12호, 44면 이하 참조3) 판례의 태도1 독일의 경우가. 독일의 연방법원은 구금상태에 있는 피의자에게 함께 수감되어 있는 점쟁 이가 범행을 자신에게 다 말해주면 초능력을 발휘하여 법관으로 하여금 경한 판결을 내릴 수 있게 해주겠다고 기망하여 범행사실을 알게 된 점쟁이가 자신 이 이득을 보기 위해 수사기관에 지득한 사실을 알린 사안에서, 점쟁이가 얻어낸 피의자의 진술은 인간의 존엄성을 침해하여 획득한 것이므로 증거로 사용할 수 없다고 하였다.나. 독일의 연방대법원은 피고인이 증인에게 경쟁상대의 디스코텍을 방화할 경우에 1만 마르크의 대가를 지급하겠다고 말하는 장면을 몰래 녹화하였는데, 위 증인은 이로써 피고인을 협박하여 돈을 갈취하려 하였으나 수사기관에 압수당한 사건에서 이익형량을 하여, 증거능력을 부정한 원심을 파기하고 증거능력을 인정하였다.2 우리나라 판례의 경우사인이 위법하게 수집한 증거의 하더라도 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 되지 않지만, 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀 보호법의 취지에 비추어 이는 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 되어 증거능력이 없다'고 한다.) 대판, 2002.10.8, 2002도123II. 私人이 違法하게 촬영한 寫眞의 證據能力영상을 촬영하는 것과 전화도청과 같은 전기통신을 감청하는 것, 그리고 대화내용 을 몰래 녹음하는 것은 각각 그 성격을 달리 한다. 형사소송법은 사진의 증거능력 이나 증거조사방법에 대해서는 규정을 두고 있지 않다.1. 寫眞의 證據能力認定與否사진이 높은 신용성과 증거가치가 있음에도 불구하고 피사체의 선정이나 촬영조건 은 물론 현상과 인화과정에 인위적인 조작의 가능성이 있으므로 사진을 비진술증 거로 취급할 것인가 또는 진술증거로서 전문법칙이 적용된다고 할 것인가에 대해 서 문제가 제기된다. 사진의 증거능력은 사진의 성질과 용법에 따라 1 寫本으로 서의 사진 2 진술의 일부인 사진 3 현장사진으로 나누어 검토해야 한다.여기서 현장사진의 증거능력에 관해서는 비진술증거설과 진술증거설이 대립하고 있다.2. 私人이 몰래 촬영한 寫眞의 證據能力사인이 수사기관에 의한 신고등의 방법을 사용하지 아니한채 몰래 촬영한 사진은 인격권이나 초상권등의 기본권을 중대하게 침해한 것으로, 이와 같이 사인이 위법 하게 수집한 사진을 국가기관이 증거로 사용하는 것은 기본권에 대한 새로운 침해 를 의미한다는 점에서 증거로 사용되어서는 안된다. 교통법규위반신고자에 대한 포상금지급의 예에서와 같이 사인의 위법하게 수집한 증거에 대해 그 증거능력을 인정하게 된다면 범죄 발견과 증거수집의 의무를 지고 있는 국가가 사인에게 그 책임을 떠 넘기는 결과가 되고, 그로 인한 폐단이 발생할 수 밖에 없기 때문이다.2. 학설의 태도1) 부정설불법감청된 전기통신 내용의 증거사용 금지를 규정한 통신비밀보호법 제4조의 해석상 사인의 비밀녹음을 국가기관이 증거로 사용하는 것은 상대방의 기본권에 대한 새로운 침해라는 점을 근거로 한다.2) 제한적 부정설가) 제1설당사자녹음이나 동의녹음은 대화의 비밀성이 인정되지 않기 때문에 임의수사적 성격을 가지는 것이므로 허용되며, 사인에 의한 비밀녹음은 기망의 수단을 사용 하거나 인격권을 침해하지 않는 한 증거능력을 인정하여야 한다는 견해이다.) 이재상, 형사소송법연습, 271면나) 제2설당사자녹음과 제3자 녹음을 구별하여 제3자 녹음은 통신비밀보호법 제3조의 취지에 비추어 위법하지만, 당사자독음은 대화당사자의 일방이 범죄의 직접적인 관련자로서 자신의 범죄관련대화를 비밀 녹음한 경우에는 대화상대방의 프라이 버시권에 대한 침해가 있지만 녹음상황의 긴급성, 녹음된 진술의 재현 곤란, 실체적 진실발견, 녹음자의 형사처벌관련성 등에 의해 정당화될 수 있기 때문에 위법하지 않다는 견해이다.3) 판례의 태도판례는 녹음테이프에 수록된 정보의 내용이 전문증거라는 종래의 판례를 견지하 면서 통신이나 대화의 일방당사자만이 통신내용의 채록을 동의한 경우(수사기관 이 아닌 사인이 자신과 피고인 아닌 타인과의 대화내용을 상대방 몰래 녹음한 경우는 이 경우에 속한다) 그 채록자료를 증거로 할 수 있는가에 대하여 '전문 증거로서의 증거능력획득요건을 구비하지 못하였으므로 증거로 할 수 없다) 대판, 1997.3.28, 94도2417고 하여 직접적인 답을 하지 않았다.그 후에 99년 판례에서 "그 녹음테이프가 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없으며, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 상대방 몰래 비디오로 촬영·녹음한 경우에 그 비디오테이프의 진술 부분에 대하여도 위와 마찬가지로 취급하여야 할 것이다") 대판, 1999.3.9, 98도3169라고 판시했다.IV. 關聯判例□大法院 1997.9.30 선고 97도1230 判決1) 私人이 몰래 촬영한 사진의

법학| 2003.12.15| 11페이지| 3,000원| 조회(763)

형사소송법, 위법수집증거배제법칙, 증거법, 사인에 의한 증거수집, 안경옥

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