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[헌법]흡연권과 혐연권

Ⅰ. 논 점교사 가 가 자신의 기본권을 침해한다고 하여 헌법소원을 청구한 관련 법조항은 국민건강증진법시행규칙 제7조이다. 위 법 시행규칙에서는 시설의 전부를 금연구역으로 지정한 경우와 시설의 일부분을 금연구역으로 지정한 경우로 나뉘어 진다. 가 의 경우는 교사로 위 법 시행규칙 제7조 제1항 제1호에서 시설 전체를 금연구역으로 지정하여 가 의 흡연권이 침해되고 있다.따라서 여기서는 교사 가 의 흡연권과 이에 대한 비흡연자인 다른 선생님들과 학생들의 권리인 혐연권의 헌법적인 근거와 내용, 흡연권과 혐연권의 충돌문제와 그 충돌시의 해결방법에 대하여 살펴보도록 하겠다.Ⅱ. 흡연권과 혐연권의 헌법적 근거1. 흡연권의 헌법적 근거흡연권은 흡연자들이 자유롭게 흡연할 권리로, 흡연권의 헌법적 근거는 헌법 제17조(사생활의 자유){) 제17조 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.와 헌법 제10조(행복추구권){) 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.에서 찾을 수 있다.헌법 제9조, 제12조, 제34조 제1항은 흡연권의 헌법적 근거로 볼 수 없다.(1) 헌법 제17조헌법 제17조가 근거가 될 수 있다는 점에 관하여 보건대, 사생활의 자유란 사회공동체의 일반적인 생활규범의 범위 내에서 사생활을 자유롭게 형성해 나가고 그 설계 및 내용에 대해서 외부로부터의 간섭을 받지 아니할 권리를 말하는바{) 헌재 2001.8.30, 99헌바92흡연을 하는 행위는 이와 같은 사생활의 영역에 포함된다고 할 것이므로, 흡연권은 헌법 제17조에서 그 헌법적 근거를 찾을 수 있다.(2) 헌법 제10조행복이라는 관념은 다의적인 것이고 행복의 감정은 주관적인 것이므로 인생관이나 가치관에 따라 상이한 내용으로 이해될 수 있으나, 일반적으로 행복추구권이라 함은 안락하고 만족스러운 삶을 추구할 수 있는 권리라고 할 수 있다.{) 권영성, 344면인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위하여서는 누구나 자유로이 의사를 결정하고 그에 기하여 자율적인 생활을 형성할 수 있어야 하므로, 자유로운 흡연에의 결정 및 흡연행위를 포함하는 흡연권은 헌법 제10조에서도 그 근거를 찾을 수 있다.(3) 근거가 되지 않는 규정흡연을 전통문화라고 할 수는 없으므로 헌법 제9조에 의하여 흡연권이 보장된다고 할 수는 없다. 또 헌법 제12조가 규정한 신체의 자유는 적법절차에 의하지 않고는 국가의 공권력으로부터 신체적 완전성 과 신체활동의 임의성 을 제한당하지 않을 권리를 의미하는 것으로서 주로 형사절차에 관한 권리이지 흡연을 할 자유와는 별다른 관련이 없다. 나아가 헌법 제34조 제1항이 보장하는 인간다운 생활권은 자유권적 기본권이 아닌 사회권적 기본권의 일종으로서, 헌법적 권리로서는 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활 의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 권리를 의미하므로{) 헌재 1995.7.21, 93헌가14 : 2000.6.1, 98헌마216 : 2003.5.15, 2002헌마90, 자유로이 흡연을 할 흡연권은 이에 포섭되지 아니한다.2. 혐연권의 헌법적 근거혐연권(嫌煙權)은 흡연을 규제해 달라고 요구할 수 있는 권리이다. 혐연권의 헌법적 근거로는 흡연권과 같이 헌법 제17조(사생활의 자유)와 헌법 제10조(행복추구권)에서 찾을 수 있으며 나아가 흡연이 흡연자는 물로 간접흡연에 노출되는 비흡연자들의 건강과 생명도 위협한다는 면에서 혐연권은 헌법이 보장하는 건강권과 생명권에 기하여서도 인정된다.Ⅲ. 흡연권과 혐연권의 충돌1. 기본권의 충돌이란?(1) 기본권 충돌의 의의기본권의 충돌이라 함은 복수의 기본권 주체가 서로 충돌하는 권익을 실현하기 위하여 국가에 대해 각기 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우 로 기본권의 경합과 함께 기본권의 갈등이라고 한다.(2) 기본권 충돌의 예기본권 충돌의 예로는 언론기관이 특정인의 과거의 범죄사실 보도하는 경우, 합리적인 이유 없이 사원채용에서 특정인을 자의적으로 배제하는 경우, 기업주가 공해사업을 운영하는 경우 등을 들 수 있다. 언론기관이 특정인의 과거의 범죄사실을 보도하는 경우에는 언론기관의 보도의 자유(헌법 제21조)와 범인의 인격권(헌법 제10조)이 충돌하게 된다. 합리적인 이유 없이 사원채용에서 특정인을 자의적으로 배제하는 경우에는 고용자측의 계약의 자유(헌법 제10조)와 피고용자측의 평등권(헌법 제11조)이 충돌하게 된다. 마지막으로 기업주가 공해사업을 운영하는 경우에는 기업주의 직업의 자유와 인근주민의 환경권이 충돌하게 된다.2. 기본권의 충돌과 유사충돌기본권의 적용을 주장하는 자의 행위가 당해 기본권규정의 보호범위를 벗어난 것인 때에는 진정한 의미에서의 기본권충돌의 문제가 아니라 기본권의 유사충돌에 해당한다. 예를 들어 출판업자가 출판을 위하여 종이를 절취하고서 종이의 소유자에 대하여 출판의 자유를 주장한다거나, 연극배우가 무대위에서 살인을 하고서 피살자에 대하여 예술의 자유를 주장하는 경우 등이 있다.결국 진정한 의미에서의 기본권의 충돌이라 함은 어떠한 기본권이 그 보호범위 안에서 행사되는 경우임에도 불구하고 다른 기본권이 이를 현실적으로 제한하게 되는 경우를 말한다.3. 흡연권과 혐연권의 충돌문제앞에서도 말했듯이 진정한 의미의 기본권 충돌은 기본권이 그 보호범위 안에서 행사되는 경우임에도 불구하고 다른 기본권이 이를 현실적으로 제한하게 되는 경우를 말한다고 하였다.흡연권도 헌법 제17조와 제10조에 근거를 두고 있는 기본권임에는 틀림없지만 흡연은 비흡연자들 개개인의 기본권을 침해할 뿐만 아니라 흡연자 자신을 포함한 국민의 건강을 해치고 공기를 오염시켜 환경을 해친다는 점에서 개개인의 사익을 넘어서는 국민 공동의 공공복리에 관계된다. 따라서 공공복리를 위하여 개인의 자유와 권리를 제한할 수 있도록 한 헌법 제37조 제2항에 따라 흡연행위를 법률로써 제한할 수 있다.나아가 국민은 헌법 제36조 제3항이 규정한 보건권에 기하여 국가로 하여금 흡연을 규제하도록 요구할 권리가 있으므로, 흡연에 대한 제한은 국가의 의무라고까지 할 수 있다. 이 사안은 흡연자의 흡연권을 일정부분 제한하고 있으므로 흡연권과 혐연권의 충돌문제는 진정한 의미의 기본권충돌문제라 볼 수 있다.Ⅳ. 기본권충돌의 해결원칙1. 이익형량에 의한 해결(1) 이익형량의 전제기본권의 충돌시에 이익형량이 가능하기 위해서는 1 무제한한 기본권을 고집하지 말아야 하고, 2 기본권 상호간에 일정한 위계질서가 있다는 가설이 전제되어야 한다.(2) 이익형량의 기준1) 상하기본권간의 충돌의 경우이 경우에는 상위기본권우선원칙에 따라 상위기본권에 우선적 효력을 인정하여야 한다. 인간의 존엄성 또는 생명권과 같은 기본권질서의 가치적인 핵이 다른 모든 기본권보다 상위에 있다고 하는 점에 대해서는 의심의 여지가 없다. 독일연방헌법재판소도 인공임신중절행위에 대한 판결에서 임산부의 개성신장의 자유보다 태아의생명권에 우선적인 효력을 인정했다.2) 동위기본권간의 충돌의 경우기본권의 충돌 사례의 대부분은 동위기본권간의 충돌이라고 볼 수 있다. 이 경우 ⅰ) 인격적가치우선의 원칙에 따라 인격적 가치를 보호하기 위한 기본권에 대하여 재산적 가치를 보호하기 위한 기본권보다 우선하는 효력을 인정하고, ⅱ) 자유우선의 원칙에 따라 자유를 실현시키기 위한 기본권과 평등을 실현시키기 위한 기본권이 충돌하는 경우 자유의 가치를 평등의 가치보다 우선시키는 것이 바람직하다고 보여진다.2. 규범조화적 해석에 의한 해결(1) 규범조화적 해석의 의의규범조화적 해석은 두 기본권이 상충하는 경우에도 이익형량에 의하여 어느 하나의 기본권만을 다른 기본권에 우선시키지 아니하고 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있는 조화의 방법을 찾으려는 것이다. 규범조화적 해석은 기본권 내의 위계질서를 반드시 그 전제로 하지 않는다는 점과 충돌하는 두 기본권의 효력을 함께 존중할 수 있는 조화의 길을 찾으려는 점에서 이익형량의 방법과 다르다.(2) 규범조화적 해석의 구체적 방법1) 과잉금지의 방법(공평한 제한의 원칙)상충하는 기본권 모두에게 일정한 제약을 가함으로써 두 기본권 모두의 효력을 양립시키되 두 기본권에 대한 제약은 필요한 최소한에 그치도록 하는(과잉금지의 원칙)방법이다.입법작용에 의하여 국민의 기본권을 제한함에 있어서는, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하고(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야한다(법익의 균형성).2) 대안식 해결방법과잉금지의 원칙에 의해서 충돌하는 기본권을 조화시킬 수 없는 경우 충돌하는 기본권을 다치지 않는 일종의 대안을 찾아내서 기본권의 상충관계를 해결하려는 방법이다. 예를 들어 자의 생명을 구하는 길은 수혈뿐인데도 종교적인 양심 때문에 자에 대한 수혈을 동의할 수 없는 부에게 구태여 그 동의를 강요하는 것보다는 후견법원이나 친족회의 동의를 얻어내는 방법을 모색하는 것이나, 재학 중 혼인할 경우에는 제적시킨다는 학칙을 가지고 있는 여자대학에서 혼인한 학생들에 대해서는 학기당 이수할 수 있는 학점의 상한선을 제한하는 학칙개정을 대안으로 마련하는 방법이 있다. 그러나 병역의무와 집총거부권간의 상충관계를 대체적인 민간역무의 부과에 의해서 조화적으로 해결하는 것은 대안식해결방법이 될 수 없다. 왜냐하면 이는 공의무와 기본권의 충돌이지 기본권간의 충돌의 문제가 아니기 때문이다.

법학| 2005.12.22| 6페이지| 1,000원| 조회(1,952)

헌법, 흡연권, 혐연권, 기본권 충돌

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민법개정법률안의 개관 평가A+최고예요

Ⅰ. 서2005년 3월 31일을 기점으로 그동안 많은 문제점들이 제기되고 있었던 민법이 드디어 개정되었다. 민법 개정으로 인한 주요한 변화는 다음과 같다.1. 호주에 관한 규정과 호주제도를 전제로 한 입적·복적·일가창립·분가 등에 관한 규정을 삭제하는 한편, 호주와 가(家)의 구성원과의 관계로 정의되어 있는 가족에 관한 규정을 새롭게 규정하였다(제778조·제780조 및 제782조 내지 제796조 삭제, 제779조).2. 자녀의 성(姓)과 본(本)은 부(父)의 성과 본을 따르는 것을 원칙으로 하되, 혼인신고시 부모의 협의에 의하여 모(母)의 성과 본도 따를 수 있도록 하였다(제781조제1항).3. 자녀의 복리를 위하여 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있는 때에는 부(父) 또는 모(母) 등의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있도록 하였다(제781조제6항).4. 동성동본금혼제도를 폐지하고 근친혼금지제도로 전환하되, 8촌 이내의 부(父)계혈족 또는 모(母)계혈족 사이에서는 혼인을 금지하는 근친혼제한의 범위를 조정하였다(제809조).5. 부성추정의 충돌을 피할 목적으로 여성에 대하여 6월의 재혼금지기간을 두고 있는 규정을 이를 삭제하였다(제811조 삭제).6. 친생부인의 소는 제소권자를 부(夫)뿐만 아니라 처(妻)까지 확대하고, 제소기간도 친생부인사유를 안 날부터 2년 내로 연장하는 등 친생부인제도를 합리적으로 개선하였다(제846조 및 제847조).7. 양친과 양자를 친생자관계로 보아 종전의 친족관계를 종료시키고 양친과의 친족관계만을 인정하며 양친의 성과 본을 따르도록 하는 친양자제도를 신설하였다(제908조의2 내지 제908조의8 신설).8. 부모 등 친권자가 친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다는 의무규정을 신설하였다(제912조 신설).9. 상당한 기간동안 동거하면서 피상속인을 부양한 상속인에게도 공동상속인의 협의 또는 법원에 의하여 기여분이 인정될 수 있도록 하였다(제1008조의2).위와 같은 내용을 골자로 한 개정민법은으로 구성된 법률상의 개념인데, 호주가 없어졌으므로 더이상 家란 개념이 등장할 수 없는 것이다. 한편, 子는 母의 성과 본을 따를 수 있게 되었으나, 혼인신고시 특별한 정함이 없는 경우에는 여전히 父의 성과 본을 따르게 된다. 개정민법 제781조 제6항에 의해 재혼한 여자의 전남편과의 사이에 출생한 子도 새 남편의 성을 따를 수 있게 되었다. 다만, 그 때에는 법원의 허가를 받아야 한다.(4). 동성동본금혼제도의 폐지개 정 전개 정 후第809條(同姓婚等의 禁止)① 同姓同本인 血族사이에서는 婚姻하지못한다.② 男系血族의 配偶者, 夫의 血族 및 其他 8寸以內의 姻戚이거나 이러한 姻戚이었던 者 사이에서는 婚姻하지 못한다.제809조(근친혼 등의 금지)① 8촌 이내의 혈족(친양자의 입양전의 혈족을 포함한다) 사이에서는 혼인하지 못한다.② 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 이러한 인척이었던 자 사이에서는 혼인하지 못한다.③ 6촌 이내의 양부모계(養父母系)의 혈족이었던 자와 4촌 이내의 양부모계의 인척이었던 자 사이에서는 혼인하지 못한다이번 민법개정에서는 남계혈통중심의 규정으로 남녀평등 및 혼인의 자유를 침해할 우려가 있는 동성동본금혼제는 폐지되고, 근친혼금지제도로 전환되었다). 그리고 8촌 이내의 부(父)계혈족 또는 모(母)계혈족 사이에서는 혼인을 금지하는 근친혼제한의 범위를 합리적으로 조정하였다. 따라서 동성동본이더라도 개정법이 정한 범위내의 친족만 아니라면 자유로이 혼인할 수 있다.(5). 여성의 재혼금지기간의 삭제第821條(再婚禁止期間違反婚姻取消請求權의 消滅)第811條의規定에 違反한 婚姻은 前婚姻關係의 終了한 날로부터 6月을 經過하거나再婚後胞胎한 때에는 그 取消를 請求하지 못한다.부성추정의 충돌을 피할 목적으로 여성에 대해서 6개월간의 재혼 금지규정을 두고 있는 것은 현대의 의학적 기술로 부성감별이 거의 100% 확실하기 때문에 의학적으로는 타당하지 못한 것으로 여겨진다. 그 근거로 한 산부인.1. 3년 이상 혼인중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이상 혼인중인 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.2. 친양자로 될 자가 15세 미만일 것3. 친양자로 될 자의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.4. 제869조의 규정에 의한 법정대리인의 입양승낙이 있을 것②가정법원은 친양자로 될 자의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양친(養親)의 양육능력 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 제1항의 청구를 기각할 수 있다.제908조의3(친양자 입양의 효력)① 친양자는 부부의 혼인중 출생자로 본다.② 친양자의 입양전의 친족관계는 제908조의2제1항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. 다만, 부부 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다.제908조의4(친양자 입양의 취소 등)①친양자로 될 자의 친생(親生)의 부 또는 모는 자신에게 책임이 없는 사유로 인하여 제908조의2제1항제3호 단서의 규정에 의한 동의를 할 수 없었던 경우에는 친양자 입양의 사실을 안 날부터 6월내에 가정법원에 친양자 입양의 취소를 청구할 수 있다.②제883조 및 제884조의 규정은 친양자 입양에 관하여 이를 적용하지 아니한다.제908조의5(친양자의 파양)① 양친, 친양자, 친생의 부 또는 모나 검사는 다음 각호의 1의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 친양자의 파양(罷養)을 청구할 수 있다.1. 양친이 친양자를 학대 또는 유기(遺棄)하거나 그 밖에 친양자의 복리를 현저히 해하는 때2. 친양자의 양친에 대한 패륜(悖倫)행위로 인하여 친양자관계를 유지시킬 수 없게 된 때② 제898조 및 제905조의 규정은 친양자의 파양에 관하여 이를 적용하지 아니한다.제908조의6(준용규정) 제908조의2제2항의 규았었다. 하지만 개정민법에서는 ‘간호 ? 동거 그 밖의 방법’이라는 방법에 대하여 언급하고 있다.상당한 기간동안 동거하면서 피상속인을 부양한 상속인에게 공동상속인의 협의 또는 법원에 의하여 기여분이 인정될 수 있도록 한 개정된 민법 규정에 대하여는 비판이 가능하다. 우리나라도 고령화 사회로의 이동이 가속화되고, 핵가족화 되어가면서 노인들에 대한 부양문제가 심각하게 대두되고 있는 것이 사실이다. 일선에서는 노부모를 부양하는 자녀에게 재산 상속시 기여분 이외에 상속비율 50%를 가산해주거나, 효도특별법을 제정하자고 나서고 있고, 실제적으로도 2004년 8월에는 한나라당에서 위와 같은 내용을 담은 법안을 정기국회에 제출한다고 떠들썩 하기도 했었다). 그리고 이러한 부양법은 점차 노령화 되어가는 사회구조에서 그 부양을 사회에서 가족에게로 전가시킨다는 비난이 가해질 수 있다.정부에서 제출한 ‘민법중개정법률안’에서는 제1008조3(부양상속분) 규정을 신설하였다. 이 규정은 피상속인과 동거하거나 부양비를 반 넘게 부담한 상속인에게 고유상속분의 5할을 가산하도록 조치하는 것이다. 이것은 부모를 부양한 자녀에게 특혜를 주어 공동 상속인들 사이에 실질적인 공평을 도모하고 특히 부모 모시기를 꺼려하는 자녀들의 잘못된 가치관을 개선하기 위해 마련된 것이다. 그러나 자녀의 부양이 절실하게 필요한 부모는 상속재산이 없는 경우가 대부분이고 배우자가 노인을 가장 가까이 모시게 된다는 점을 간과한 것이라는 비판이 제기 되어서 그런지 최종 개정안에서는 찾아볼 수 없다.(10). 상속회복청구권현행 상속회복청구권은 그 침해를 안 날로부터 3년, 상속 개시일 부터 10년을 경과하면 소멸하도록 되어 있어 진짜 상속인의 보호에 미흡하므로 제척기간을 연장하여 그 침해를 안 날로부터 3년, 상속권 침해가 있는 날로부터 20년을 경과하면 소멸하도록 개선하였다.민법상 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 이내에만 한전 승인할 수 있었으나 상속인이 피상속인의 재산상태를 쉽게 파악할 수 없는 경우가 많으며안이다.이는 현재의 호주와 같은 특정인을 기준으로 나머지 가족들이 종속되는 형태가 아니라 누구나 본인이 기준이 돼 가족 구성원 전체(직계존속과 직계비속 포함)가 하나의 신분등록부에 공시되는 가족부 형태로 편제되지만 신분변동사항란에는 본인에 관한 내용만 기재하는 방식이다. 따라서 결혼한 여성의 경우 본적란에는 지금처럼 남편의 본적을 따르는 것이 아니라 본인의 본적이 그대로 기재된다.또 개인의 신분정보가 노출되는 것을 막기 위해 법률에 정해진 경우 외에는 신분등록사항 전부를 임의로 확인할 수 없도록 하며 목적별 공부식 증명제도를 채택, 일정한 요건을 갖춘 경우 가족증명, 일반(이력)증명, 혼인(이력)증명, 입양(이력)증명 등 필요한 정보만 공개하도록 하고 있다.독일이나 프랑스, 스위스, 오스트리아 등 유럽 선진국들은 오래 전부터 출생부, 사망부, 혼인부 등 목적별 신분등록부와 가족수첩이나 가족대장을 편제해 관리하고 있으나 우리나라의 경우에는 이미 호적정보가 모두 전산화 돼 있으므로 별도의 작업 없이 호적정보의 정리와 응용시스템의 개발만으로 목적별 신분등록부를 만든 것과 같은 효과를 거둘 수 있다는 것이 대법원의 설명이다.대법원은 그동안 한 사람마다 하나의 신분등록부를 편성하는 ‘1인1적 편제방안’과 부부 일방을 기준인으로 정하고 미혼자녀를 구성원으로 한 家 단위의 ‘기본가족별 편제방안’ 및 신분등록부, 신분변동부, 혼인등록부, 혼인변동부 등 목적별로 공부를 따로 작성하는 ‘목적별 편제방안’, 주민등록정보와 신분등록자료를 통합해 관리하는 ‘주민등록일원화 방안’ 등을 검토해 왔다.대법원 관계자는 “새 신분등록제도는 현재의 호적제도의 대안으로 제시되고 있는 여러 방안의 장점을 대부분 반영하고 단점을 최소화한 이상적인 방안으로 호주제가 폐지될 경우 보다 민주적이고 선진화된 신분등록제도로서 가족제도의 보호와 발전에 기여할 것으로 기대된다”고 말했다).2) 제2안 - 법무부의 1인 1적 가족부법무부가 제시한 '본인 기준의 가족기록부'는 개인별로 한 개의 신분등록부를 만들고 .

법학| 2005.05.11| 18페이지| 1,500원| 조회(923)

민법, 호주제 폐지, 가족법 개정, 민법개정

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[특별상거래] 리스거래의 법적구조

Ⅰ. 서상거래, 사전적 개념은 물품 또는 서비스를 대상으로 하여, 매매 또는 임대차 계약을 하는 행위를 말한다. 자본주의 사회에서 상품(무형의 서비스 등을 포함)은 사용가치로서 유용시하는 사람에게 이동함으로써 가치를 반하는 매매와 점유권의 일시적 이전에 의한 임대차가 있으며, 두 방법이 모두 상거래에 포함된다.이렇듯 경제적 효용의 소유관계에서의 이동이 상거래이며, 그 결과로서 상품은 시간?공간의 관계에서 물적 상거래와 물적 이동은 곧 유통이기 때문에 상거래는 유통의 상위구조라고 할 수 있다.)상법상 일반적인 상거래 유형으로는 대리상, 중개업, 위탁매매업, 운송업, 운송주선업, 공중접객업, 창고업 등이 있다. 이에 대해서는 아래에 자세히 서술하도록 하겠다. 본 REPORT의 본론에 해당하는 리스거래(lease, leasing)는 새로운 상거래 유형에 해당한다. 새로운 상거래 유형으로는 리스거래(lease, leasing) 이외에도 팩토링(factoring) ? 프랜차이즈(franchise) 거래 등이 있다. 95년 상법개정 이전에는 새로운 상거래 유형들을 준상행위로 봤었다. 하지만 95년 상법개정에 의해 과거 준상행위로 보아야 했던 리스, 팩터링 등이 기본적 상행위로 편입 되었다.본 REPORT의 주제인 리스거래의 법적구조에 대하여 보도록 하겠다. 그 전에 먼저 서술되어야 할 것이 상법 제46조에 해당하는 기본적 상행위에 대한 것이다. 그 후에 상법상 일반적인 상거래 유형에 관하여 살피고, 이를 바탕으로 특수한 유형의 상거래에 대하여 분석하고 특히 리스거래의 법적구조에 대하여 보도록 하겠다.Ⅱ. 상법상 일반적인 상거래 유형1. 서상법상 일번적인 상거래 유형에 대하여 살피기 이전에 상법 제46조에 해당하는 기본적 상행위에 대해 보도록 하겠다. 기본적 상행위는 영업으로 하는 상법 제46조 각 호)의 행위로서, 당연상인의 주된 영업활동이 된다. 영업적 상행위라고도 부른다. 이는 모두 채권적 법률행위이다. 기본적 상행위가 될 수 있는 행위는 다음의 21가지이다(상법 제공개의 지식을 말하며, 타인이 의뢰한 특정사항에 관한 정보를 유상으로 수집 ? 제공해 주기로 하는 계약이 상행위이다.(8). 受信·與信·換 기타의 金融去來(8호)수신은 타인의 금전을 수치하는 행위, 여신은 금전을 타인에게 대여하는 행위를 말학, 환은 이종화폐간의 교환을 뜻하며, 기타의 금융거래에는 어음할인이나 금전대차의 보증 등의 행위가 포함된다.(9). 客의 集來를 爲한 施設에 依한 去來(9호)공중의 집래에 적합한 설비를 갖추어 이를 고객의 수요에 따라 유상으로 이용시키는 것을 목적으로 하는 행위이다. 여관 ? 다방 ? 음식점 ? 이발소 ? 극장 ? 동물원 등이 이에 속한다.(10). 商行爲의 代理의 引受(10호)이것은 독립된 상인이 다른 일정한 상인을 위하여 계속적으로 상행위를 대리할 것을 인수하는 행위이다. 즉 체약대리상계약(상법 제87조)이 이에 속한다.(11). 仲介에 關한 行爲(11호)타인간의 법률행위의 중개를 인수하는 행위를 말한다. 상법상의 중개인(상법 제93조), 중개대리상(상법 제87조)이 이에 속하고 각종의 민사중개인(공인중개사?자동차매매중개인?직업소개소 등)의 중개에 관한 행위도 상행위에 속한다.(12). 委託賣買其他의 周旋에 關한 行爲(12호)이는 자기의 명의로써 타인의 계산으로 법률행위를 하는 것을 인수하는 행위이다. 위탁매매인(상법 제101조) ? 준위탁매매인(상법 제113조) ? 운송주선인(상법 제114조) 등의 위탁계약이 이에 속한다.(13). 運送의 引受(13호)물건 또는 사람의 운송을 인수하는 행위로서 물건운송 ? 여객운송 ? 육상운송 ? 해상운송 ? 항공운송 ? 자동차운송 ? 철도운송 등이 이에 해당된다.(14). 任置의 引受(14호)이는 타인을 위하여 물건 또는 유가증권을 보관할 것을 인수하는 행위로서 창고업자의 임치계약이 이에 해당한다.(15). 信託의 引受(15호)신탁이란 신탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리 ?상은 본인에게 상당한 보상을 청구할 수 있다(상법 제92조의2 제1항 본문).③ 대리상은 거래의 대리 또는 중개로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 그 변제를 받을 때까지 본인을 위하여 점유하고 있는 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있는 유치권을 가진다(상법 제91조 본문).4. 중개업(1). 중개업의 의의중개업은 상품과 시장에 관해 일반인보다 상세한 정보를 가지고 공급자와 수요자를 발굴하여 이들에게 타협적인 거래조건을 제시하며 계약의 체결을 유도하는 등의 노력을 제공하고 보수를 받는 것을 전문으로 하는 영업이다. 여기서 타인간의 상행위의 중개를 영업으로 하는 자를 중개인이라고 한다.(2). 중개인의 권리 의무1) 중개인의 의무① 중개인은 계약당사자에 대하여 수임인으로서 선량한 관리자의 주의의무를 진다(민법 제681조). 중개되는 계약의 쌍방당사자는 서로 반대의 이해를 갖게 된다. 여기서 중개인은 중개를 위탁한 자 또는 보다 많은 보수를 약속하는 자의 이익에 치중하기 쉬우나 어느 일방의 이익에 치중해서는 아니 되고 중립을 지켜야 한다. 이를 중개인의 주의의무과 중립성의 원칙이라고 한다.② 중개인은 그 중개한 행위에 관련해 견품을 받은 때에는 그 행위가 완료될 때까지 이를 보관해야 하는 견품보관의무를 진다(상법 제95조).③ 당사자간에 계약이 성립된 때에는 중개인은 지체 없이 각 당사자의 성명 또는 상호, 계약연월일과 그 요령을 기재한 서면을 작성하여 각 당사자에게 교부하여야 한다(상법 제96조 제1항).④ 중개인은 결약서에 기재할 사항을 장부에 기재하여야 한다(상법 제97조1항).⑤ 당사자 일방이 자신의 성명 또는 상호를 상대방에게 표시하지 아니할 것을 중개인에게 요구한 때에는 중개인은 그 상대방에게 교부할 결약서 및 일기장의 등본에 이를 기재하지 못한다(상법 제98조).이는 중개인의 성명 ? 상호의 묵비의무이다. 이와 함께 중개인이 임의로 또는 당사자 일방의 요구에 의해 그 당사자의 성명 또는 상호를 상대방에게 표시하지 아니한 때에는 상대방은 중개인에 대하여, 운송업이란 이러한 운송의 인수를 전문으로 하는 영업을 말한다.(2). 운송의 종류1) 객체에 의한 분류무엇을 운송하느냐에 따라 물건운송 ? 여객운송 ? 통신운송으로 분류할 수 있다. 물건운송은 물건을 운송하는 작업이고, 여객운송은 사람을 운송하는 작업인데, 모두 전문적인 설비를 갖추고 영리적으로 할 만한 것이므로 상법은 영업으로 하는 물건 또는 여객의 운송의 인수를 기본적 상행위로 하고 있다(상법 제46조, 제13호).2) 수단에 따른 분류운송은 그 수단에 따라 육상운송?해상운송?공중운송으로 구분되고, 운송업 역시 이에 대응하여 구분된다. 상법은 육상운송은 상행위 편에서 규정하고, 해상운송은 제5편 해상편에서 별도로 다루고 있다. 공중운송에 간해서는 상법에 규정을 둔 바 없으므로 운송에 관한 사법적 규율은 항공운송업자가 정하는 약관에 전적으로 의존하고 있는 실정이다.7. 운송주선업(1). 운송주선업의 의의운송주선업은 위의 운송업과는 달리 운송 자체를 실행하는 영업이 아니고, 송하인의 위탁을 받아 자기의 이름으로 운송인ㅌ과 운송계약을 체결함으로써 운송에 대한 송하인과 운송인의 수급을 연결해 주는 영업이다. 운송주선인은 자기 명의로 물건운송의 주선을 영업으로 하는 자를 이른다.(2). 운송주선업의법구조운송주선에는 위탁매매에서와 같이 2개의 법률관계가 존재한다. 위탁자(송하인)는 운송주선인에게 수하인을 특정해서 운송계약을 체결할 것을 위탁하고(주선계약), 운송주선인은 그 위탁계약의 이행으로써 자기의 명의로 운송계약을 체결한다. 그리하여 운송인과의 관계에서는 운송 주선인이 송하인이 되며 원송하인인 위탁자와 운송인 사이에는 직접적인 법률관계가 생겨나지 아니한다.따라서 위탁자가 운송인에 대해 권리를 행사하기 위하여는 운송주선인으로부터 지명채권의 양도방식에 의하거나, 화물상환증 또는 선하증권의 양도에 의해 채권을 양도받아야 한다. 운송주선인과 운송인과의 관계는 일반 운송계약에 관한 규정으로 규율하면 되므로 상법은 이에 관해 따로이 규정을 두고 있지 않다.8. 공중접객업 대한 채권과 상계한다. 리를 팩토링금융이라 하는데 팩토링거래에서 실제로는 가장 중요한 기능을 한다. 그런데 소비자의 무자력, 물건매매계약의 무효 ? 취소 ? 해제 등으로 인해 채권회수업자가 소비자로부터 채권을 변제받지 못하는 경우도 있다. 이같은 채권의 회수불능으로 인한 위험부담을 판매상인과 채권회수업자 중 누가 부담하느냐는 문제가 있다. 채권회수업자가 부담하는 팩토링을 진정팩토링, 판매상인이 부담하는 팩토링을 부진정팩토링이라고 한다.2. 프랜차이즈(franchise)(1). 프랜차이즈의 의의상법 제46조 재20호에서는 상호, 상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위를 기본적 상행위의 일종으로 열거하고 있는데, 이는 소위 프랜차이즈를 말한다. 프랜차이즈란 독립된 상인간에 일방(프랜차이즈 이용자 : franchisee)이 타방(프랜차이즈 설정자 : franchisor)의 상호나 상표 기타 영업에 관한 표지를 이용하며 아울러 자신의 영업에 관해 부분적으로 타방의 지휘감독을 받기로 하고 그에 대한 대가를 지급하기로 하는 계약을 뜻한다.(2) 프랜차이즈 거래의 구조프랜차이즈 계약의 내용은 당사자들이 자유롭게 정할 사항이나 거의 예외 없이 프랜차이즈 설정자가 제시하는 약관에 의해 정해진다. 그러므로 그 내용은 설정자가 어떠한 영업정책을 취하느냐에 따라 다양하다. 그러나 프랜차이즈 계약에 불가결한 기본적인 내용은 설정자의 상호, 상표 기타 영업상의 표지를 이용자가 사용한다는 점이다. 일반소비자에게 설정자의 영업으로 오인시키는 것이 본 계약의 목적이기 때문이다.그리고 대개는 이용자에게 영업방법을 전수하기 위하여 교육을 의무화하기도 하고, 점포의 장식을 설정자가 요구하는 대로 꾸미게 한다. 그리고 많은 경우 이용자가 취급하는 상품의 원료나 완제품을 설정자가 독점공급하기로 하는 약정을 한다.이용자는 이에 대한 대가를 설정자에게 지급하는데, 일시에 지급하는 경우도 있으나 이용자의 영업이익 또는 매출액을 기준으로 일정비율을 대가로 지급하는 것이 보통이다.Ⅳ. 리스거래1. 리.

법학| 2005.05.11| 15페이지| 1,000원| 조회(670)

리스거래, 상행위, 일반적 상거래

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[헌법 3조, 4조] 헌법 제3조와 제4조의 해석문제 평가A좋아요

Ⅰ. 문제의 소재헌법 제3조는 제헌당시 「대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.」고 규정하여 북한도 우리나라의 영토로 규정하고 있는데, 1972년 개헌 당시 헌법 제4조를 「대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다.」고 규정하여 북한을 하나의 나라로 인정하고 있다. 이는 헌법규범 상호간의 불일치의 문제를 일으키고 있으며 지속적으로 모순된다는 지적을 받고 있는 규정들이다. 이에 헌법 제3조와 4조의 관계를 어떻게 보아야 하는지에 대하여 살펴보도록 하겠다.Ⅱ. 헌법 제3조와 헌법 제4조의 해석에 대한 학설의 대립1. 헌법해석론적 시도(1) 제1설(신법우선, 현실우선론)구법(영토조항)에 대한 신법(통일조항)우선의 원칙과 비현실(분단이라는 사실과 국제법상의 원칙의 외면)에 대한 현실(남북분단이라는 사실인식과 영토의 범위는 국가권력이 미치는 공간까지라는 국제법상원칙 수용) 우선의 원칙에 따라 해결되어야 한다는 이론이다.(2) 제2설(대내?대외관계규정론)국내법적인 관점과 국제법적인 관점을 이원화하여 헌법 제3조와 헌법 제4조를 해석하는 입장으로, 영토조항은 대내적 관점으로 통일조항은 대외적 관점으로서 상호 다른 차원의 규정으로 보고 남과 북을 특수한 관계로 해석하는 입장이다.(3) 제3설(유일합법정부론, 미수복지역론)북한지역도 대한민국영토의 일부이며 대한민국만이 한반도의 유일한 합법정부이며 북한지역은 이른바 인민공화국이 불법적으로 점령한 미수복 지역이라고 본다. 이러한 입장에서는 남북한이 UN에 동시가입 하였다거나 남북합의서에 서명하였다하여 북한이 반국가단체가 아니라고 할 수 없다고 보며, 영토조항은 북한지역에 대하여 주권적 권력을 실현할 책무를 대한민국정부에 부과하는 것이라 한다. 따라서 제3조와 제4조가 모순된다고 본다.(4) 제4설(통일대한민국의 영토를 선언한 조항)이 견해는 헌법 제3조의 영토조항은 대한민국이 단 하나의 정통성을 가진 국가로서 이 지역을 평화적으로 통일할 사명을 가지며, 통일대한민국은 한반도 이외의 지역에 대하여는 더 이상의 영토적 야심이 없다는 것을 주변국가에 천명하는 것으로 해석한다면 영토조항과 통일조항 사이의 모순은 저절로 해결될 것이라고 주장한다. 즉 양 조항은 대한민국이 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하여 추진한 결과(제4조) 성립될 통일대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다(제3조)고 조화롭게 해석할 수 있다고 한다.(5) 제5설영토조항은 한반도 전체를 영토로 하는 국가형성이라는 미래에 달성하여야 할 목표를 제시하고 있는 미래 지향적, 역사적, 미완성적, 개방적, 프로그램적 성격을 가진 조항인데 반해 평화통일조항은 영토조항이 제시하고 있는 목표를 재확인한 후 이를 달성하기 위하여 현재 국가가 취해야 할 절차와 방법과 내용을 규정하고 있는 현실적, 구체적, 법적 성격을 가진 조항이라 본다. 이에 따라 대한민국의 영토는 주권과 통치권이 현실적으로 미치는 남한지역에 한하고 북한지역은 대한민국의 영토가 아니라고 한다.2. 영토조항의 헌법변천을 주장하는 견해헌법의 변천은 특정의 헌법조항이 헌법에 규정된 개정절차에 따라 의식적으로 수정?변경되는 것이 아니고, 당해 조문은 원상대로 존속하면서 그 의미내용만이 실질적으로 변화하는 경우를 말한다.영토조항의 의미내용이 오랜 분단현실에 있어서 통일정책을 통하여 최초의 의미내용이 변하였을 것이라고 하여 헌법변천을 주장하는 견해로서 이에 대하여는 헌법변천의 한계를 넘었다는 비판이 가능하다.3. 헌법입법론적 해결을 주장하는 견해현실에 맞지 않는 영토조항을 삭제하거나 현실에 맞게 영토의 범위를 축소개정하자는 견해가 있으나, 현행 헌법이 유효한 한 일단 해석의 의무가 있고, 또 그러한 개정이 아직은 실현가능성이 높아 보이지 아니하므로, 이는 해결책이 될 수 없다.Ⅲ. 대법원과 헌법재판소의 입장1. 대법원의 입장대법원은 「헌법 제3조는 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다고 규정하고 있어 법리상 이 지역에서는 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 국가단체도 인정할 수 없는 것이므로 비록 북한이 국제사회에서 하나의 주권국가로 존속하고 있고, 우리정부가 북한당국자의 명칭을 쓰면서 정상회담 등을 제의하였다 하여 북한이 대한민국의 영토고권을 침해하는 반국가단체가 아니라고 단정할 수 없다」고 하고, 「우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 평화통일의 원칙과 국제평화주의는 자유민주적 기본질서라는 대전제하에서 추구되어야 하는 것이므로 아직도 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가보안법이 북한을 반국가단체로 본다고 하여 국제평화주의 등의 원칙과 모순되는 법률이라고 볼 수 없다」고 하여 제3조와 제4조가 모순된다는 전통적 견해와 입장을 같이 하고 있다.)2. 헌법재판소의 입장헌법재판소는 국가보안법위헌확인사건에서 『북한이 남북한 유엔동시가입, 소위 남북합의서의 채택?발효 및 남북교류협력에관한법률 등의 시행 후에도 적화통일의 목표를 버리지 않고 각종 도발을 자행하고 있으며 남?북한의 정치, 군사적 대결이나 긴장관계가 조금도 해소되고 있지 않음이 현실인 이상, 국가의 존립?안전과 국민의 생존 및 자유를 수호하기 위하여 신?구 국가보안법의 해석?적용상 북한을 반국가단체로 보고 이에 동조하는 반국가활동을 규제하는 것 자체가 헌법이 규정하는 국제평화주의나 평화통일의 원칙에 위반된다고 할 수 없다』)고 하여 대법원과 원칙적으로 같은 입장을 취하고 있다. 그러나 헌법재판소는 남북교류협력에관한법률제3조에 대한 헌법소원사건에서 『현 단계에 있어서의 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리 자유민주체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 갖고 있음이 현실인 점에 비추어 헌법 제4조가 천명한 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진하는 한편 국가의 안정을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하기 위한 법적 장치로서 전자를 위하여는 남북교류협력에관한법률 등의 시행으로써 이에 대처하고 후자를 위하여는 국가보안법의 시행으로써 이에 대처하는 것이다』라고 하여), 헌법 제3조와 제4조의 동시규정이 남북관계의 이중성을 드러내고 있음을 전제로 하고 있다.

법학| 2005.04.08| 4페이지| 1,000원| 조회(2,184)

헌법, 헌법 제3조, 헌법 제4조

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[가족법] 이혼파탄주의와 유책배우자의 이혼청구

이혼파탄주의와 유책배우자의 이혼청구目次Ⅰ.序…………………………………………………………………………3Ⅱ.離婚이란?…………………………………………………………………51. 離婚의 正義………………………………………………………………52. 協議離婚 …………………………………………………………………5(1) 協議離婚의 意味와 要件…………………………………………………53. 裁判上離婚 ………………………………………………………………6(1) 實質的要件 ………………………………………………………………6Ⅲ.離婚有責主義와 破綻主義………………………………………………71.離婚有責主義와 破綻主義의 槪念과 背景………………………………72.有責主義와 破綻主義의 離婚原因…………………………………………8(1)有責主義의 離婚原因………………………………………………………8(2)破綻主義의 離婚原因………………………………………………………10Ⅳ.有責配偶者의 離婚請求의 許容與否의 論理…………………………111.序言…………………………………………………………………………112.우리나라 離婚法制와 民法第840條의 性格………………………………12(1)우리나라의 離婚法制………………………………………………………12(2)民法第840條의 性格………………………………………………………123.有責配偶者離婚請求의 許容與否에 대한 시대별 學說·判例의 動向 …………………………………………………………………………………12(1)1960年代判例·學說上의 有責配偶者離婚請求拒否의 法理………………12(2)1970∼80年代判例·學說上의 有責配偶者離婚請求의 許容與否…………14(3)1990年代의 有責配偶者離婚請求法理에 관한 私見………………………20(4)整理………………………………………………………………………21Ⅴ.結……………………………………………………………………………22★참고자료★…………………………………………………………………23이혼파탄주의와 유책배우자의 이혼청구Ⅰ.序'바다에 나갈 때는 한번 기도하고 전쟁에 나갈 때는 두 번 기도하고 결혼하기 전에는 세 번 기도하라’는 말이 있다. 인생은 재판이혼은 그러한 이혼합의가 없는 경우에 혼인당사자의 일방이 이혼을 청구할 수 있는 경우를 말한다.2. 協議離婚(1) 協議離婚의 意味와 要件協議離婚의 실질적 요건은 부부간에 이혼의사의 합치가 있어야 하는 것이다) 민법 제제834조.協議離婚을 하려면 부부가 함께 본적지 또는 주소지 관할 家庭法院(지방법원 또는 지원, 시·군 법원 協議離婚 확인실)에 출석하여 協議離婚意思確認申請書를 제출해야 한다(호적등본 1통과 이혼신고서 3통 첨부). 확인절차가 끝나면 판사가 준 확인서와 離婚申告書를 받아 3개월 이내에 남편의 본적지에 제출해야 한다. 법원에는 부부가 함께 출두해야 하지만, 이혼신고는 어느 한편만 해도 된다. 이혼의사 확인을 받은 후 3개월 이내에 신고하지 않으면 확인은 무효가 된다) 민법 제836조, 호적법 제79조의2 3항. 신고는 당사자쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다) 민법 제836조. 이혼할 마음이 없어졌으면 상대방 일방이 이혼 신고를 하기 전에 본적지의 시.구.읍. 면의 장에게 離婚意思撤回書에 離婚意思確認書등본을 첨부하여 제출하면 법원으로부터 받은 이혼확인서류는 효력을 상실한다.사기, 강박으로 인하여 의사표시를 한 자는 사기를 안 날 또는 강박을 면할 날로부터 3월이내에 그 취소를 家庭法院에 할 수 있다) 민법 제838조, 839조. 가장이혼의 경우 판례는 이혼신고가 있으면 그 이혼은 일단 유효한 것으로 추정하므로 그 추정은 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 번복된다.이혼의사확인을 받은 후 3개월 이내에 신고하지 않으면 協議離婚은 무효가 되므로 유의하여야 한다) 호적법 제79조의 2, 호적법 시행규칙 제7장.3. 裁判上離婚(1) 實質的要件이혼에 합의가 되지 않거나 합의를 할 수 없는 경우로서 당사자 일방에 다음과 같은 이혼사유가 있어야 한다) 민법 제840조.(가) 배우자의 부정한 행위-간통보다 넓은 개념으로서 부부의 정조의무를 충실히 하지 않은 일체의 행위-혼인이후의 행위(혼인전의 성관계는 비해당)-자유로운 의사에 의이다. 이는 현대 이혼법의 세계적 추세인 破綻主義의 경향을 따랐고, 가부장제 가족제도에서 오는 離婚原因(민법 제840조 제3, 4호)은 유교적인 사고를 내포한 것이다.(1)有責主義의 離婚原因有責主義와 破綻主義에 대해 좀더 구체적으로 살펴보면, 有責主義란 배우자 일방에게 동거, 부양, 협조, 정조준수 등의 혼인의무를 위반하는 유책(有責)의 사유가 있을 경우에만 이혼을 청구할 수 있다는 입법주의다. 이혼을 제한하기 위하여 혼인의무를 위반하는 유책(有責)의 사유를 미리 정형화할 필요가 있으므로 그 입법기술방식으로서 제한적 열거주의라는 절대적 離婚原因의 방식을 채용하게 된다. 그러나 혼인공동체가 붕괴되어 목적을 상실한 혼인은 해소되어야 한다는 근대법의 관점에서 볼 때, 배우자 일방의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인하여 파탄된 혼인관계를 해소시키는 데에 有責主義는 장애가 되는 단점이 생기게 되는데, 이것이 有責主義의 한계이다. 이제 앞서 언급했던 有責主義와 관련된 離婚原因으로 보는 민법 제840조 1호∼5호에 대하여 보도록 하겠다.① 배우자의 부정한 행위부정한 행위가 무엇을 의미하는 것인가에 대하여는 여러 학설이 대립하고 있다. 먼저 첫번째 학설에서는 부정행위를 좁게 인정하여 離婚請求를 하기 위한 최저한으로서 간통(성교관계)을 의미한다. 즉 자유로운 의사(주관적 요소)에 의하여 육체적 관계(객관적 요소)가 존재할 경우에만 부정행위가 성립한다는 공식이 나오게 된다. 따라서 단순한 간통의 추측, 미수 등은 부정행위에 해당하지 않게 된다.둘째 학설에서의 부정 행위는 간통보다 넓은 개념이다. 즉 일부일처제의 '정조의무에 충실하지 않은 일체의 행동'이 부정행위이다. 이 설이 우리 나라의 통설) 김주수, 1991, 198이자 판례(63다54)) "재판의 선고일이 1963. 3. 14이고 사건번호는 63다54인 판례"를 본 논문에서는 "63다54"만 대표로 표시하고, "92므1054·1061로 두 판례가 한 사건"을 다룬 경우 "92므1054"로 표시한다.의 태도이다.셋째 학설에 하는 것이므로 설령 가정생활이 일시적인 곤경에 처하였다고 하더라도 부부의 공동노력이 있으면 회복될 수 있다고 인정되는 경우에는 아직 혼인을 계속할 수 없다는 중대한 사유가 있다고 하지 않는다. 또한 기타 원인으로 인한 離婚請求는 이를 안 날로부터 6개월, 그 사유 있은 날로부터 2년을 경과하지 않아야 한다(민법 제842조).Ⅳ.有責配偶者의 離婚請求의 許容與否의 論理1.序言有責配偶者의 離婚請求라 함은 當該婚姻關係의 破綻에 관하여 전적으로 또는 주로 責任있는 배우자로부터 相對方配偶者에 대하여 그 破綻을 이유로 하는 離婚請求이다. 문제가 되는 것은 有責配偶者의 離婚請求를 재판상 허용하여야할 것이냐의 문제이다.민법상의 관련규정은 「부부의 일방은 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때」에는 家庭法院에 離婚을 청구할 수 있다(제840조 참조). 재판상 離婚事由에 대하여 家庭法院에 소를 제기하고자 하는 사람은 먼저 조정을 신청하여야 한다) 家事訴訟法 제2조 제1항 나류사건 4호, 제50조 제1항 참조고 규정하고 있다. 즉 有責配偶者의 離婚請求의 허용여부에 관하여는 현행법상으로는 명문규정을 두고있지 않다. 때문에 이 문제는 이혼법리에 관한 判例·學說로써 해결하여야 할 과제이다."破綻된 혼인에는 이혼을 주라"는 이혼破綻主義 아래서는 혼인의 파탄여부 자체가 중요한 것이지 그 파탄의 원인·책임소재는 중요하지 않으므로 有責配偶者의 離婚請求의 허용여부의 문제는 논의대상이 되지 않는다.그런데 우리의 이혼법의 立法態度에는 有責主義와 破綻主義를 병용하고 있다고 언급한바 있다.) 대법원 1982.7.13(82므4)판결은 「민법제840조 제6호는 離婚原因이 有責主義에서 破綻主義로, 또 개별적·구체적 열거법제에서 일반적·추상적 규정법제로 전환하는 입법경향에 따른 규정이라 할 것」이라고 판시하고 있다.이러한 有責主義와 破綻主義가 병존하는 離婚法體制인 관계로 有責配偶者의 離婚請求를 재판상 허용하여야할 것이냐에 관하여는 1960년대이후 찬·반 양론으로 논란되어 왔다.2.우리나라 離婚法制와 利濫用의원칙에 반하며, 약자인 여성은 보호되어야 한다는 것 등이다.이러한 적극설의 입장을 취하는 학자로는 奠光鉉교수가 있다.다)制限說有責配偶者의 離婚請求는 원칙적으로 기각하되 예외적인 경우에 이를 인정하여야 한다는 견해이다. 이 견해가 현재 우리나라의 다수설이며, 다음과 같은 근거를 들고 있다.①피청구인에게도 이혼의사가 있는 경우②청구인의 유책성과 혼인파탄과의 인과관계가 인정되지 않는 경우③청구인의 파탄의 책임이 經하고 피청구인에게 重한 책임이 있는 경우와 쌍방이 같은 정도의 책임이 있는 경우④장기간의 別居狀態로 원만한 부부관계의 회복이 불가능한 경우위와 같은 경우에는 有責配偶者의 혼인청구일지라도 예외적으로 허용하여야 한다는 것이다.(2)1970∼80年代判例·學說上의 有責配偶者離婚請求의 許容與否1)比較法的考察이 항에서는 세계여러나라의 이혼破綻主義에 대한 고찰을 시도하도록 하겠다. 세계의 離婚原因의 유형을 보면 ①有責主義에 입각한 개별적 離婚原因을 채택하는 형, ②개별적 離婚原因과 破綻主義離婚原因을 병용하는 형, ③破綻主義離婚原因만을 규정하는 형으로 분류할 수 있다. 본 보고서의 주제가 "이혼破綻主義와 有責配偶者의 離婚請求"이므로 이에 대한 여러나라의 태도를 보도록 하겠다.(가)스위스민법상의 破綻主義(스民 제142조)스위스 民法(1907)은 離婚原因으로서 부정 등 특정적 離婚原因(스민 제137조∼141조)이외에 이른바 일반적 離婚原因으로서 破綻主義를 채용하고 있다. 즉, 「혼인공동체의 계속이 당해 배우자에게 기대할 수 없을 정도로 혼인관계가 파탄된 경우에는 각 배우자는 이혼의 소를 제기할 수 있다(스민 제142조 제1항).」라고 규정하고, 제2항에서 「당해 혼인관계파탄의 책임이 전적으로 일방 배우자에게 귀속되는 경우에는 타방 배우자만이 이혼의 소를 제기할 수 있다(스민 제142조 제2항)」라고 규정함으로써, 有責配偶者의 離婚請求를 금지하고 있다. 이러한 의미에서는 순수한 破綻主義가 아니고 有責主義를 가미한 한전적 破綻主義 이혼법이라고 할 수 있다. 역사상

법학| 2003.12.13| 23페이지| 1,000원| 조회(983)

이혼, 유책배우자, 파탄주의

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