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북한의 인권침해 실태와 개선방안

Ⅰ. 서론 - 연구의 배경 및 목적, 방법 그동안 국내에서 북한 인권 문제는 정치적 고려로 인해 정치권이나 언론 등에서 중요하게 이슈화시키지 않았고 국민들도 무관심했다. 그 정치적 고려라는 것은 다름 아닌 북한인권문제의 제기가 북한당국을 자극하여 남북화해의 걸림돌이 될 수 있다는 염려였다. 이러한 국내의 무관심 속에 국제사회가 오히려 북한의 인권문제에 더욱 관심을 가져왔다. 흔히 북한 어린이들의 굶주린 모습과 경제적 참상을 우리나라의 매스컴이 아닌 외국의 매스컴을 통해서만 간간히 우리가 접할 수 있었던 경험적 사실들로만 미루어 짐작하더라도 국내의 관심이 국제사회의 관심에 현저히 미치지 못함을 알 수 있다. 북한인권에 대해 우리나라의 관심이 소홀한 동안 국제사회의 관심은 점점 커져 2005년에는 유엔총회에서 북한의 인권상황에 대한 공개와 개선을 촉구하는 결의하는 표결을 하기에 이르렀다. 그럼에도 불구하고 우리나라는 남북관계의 안정이라는 구실로 소극적이고 조용한 외교로 일관하였다. 국제적으로 우리나라의 경제적·정치적 위상이 크게 제고된 현재에는 더 이상 북한의 인권실태를 국제사회에만 맡기고 소극적으로 대응할 수는 없는 노릇이다. “북한에 대한 압박이 북한을 자극하여 남북관계에 긴장을 초래할 수 있다는 견해는 고통 받고 있는 북한인민들의 참상을 외면한 너무나 무책임한 견해”로서 더 이상 설득력이 없어 보인다. 이제는 국내에서도 북한의 인권문제에 대해 북한이 민주주의적인 평화통일의 대상이라는 장기적인 시각을 가지고 적극적인 관심을 가져야 할 때라고 본다. 이에 본 연구에서는 북한인권과 관련된 여러 국내문헌들을 바탕으로 북한의 인권침해 실태를 파악하고 이를 개선하기 위한 다양한 정책적 방안들을 모색해 보았다. 우선 북한체제의 특수성과 북한에서의 인권개념, 그리고 북한의 인권유린 실태에 대해 살펴본 후 북한인권 개선을 위한 우리(특히 정부차원)의 대북정책의 방향이나 방안들을 제시하였다. 북한의 인권실태는 인권침해를 유발시키는 제도적 부조리(선언적 규정에 지나지 않는 헌법)와 현상들을 중심으로 살펴보았다. 본 연구에서는 북한인권 개선방안들을 크게 대북한 외교정책에 있어서의 인권외교정책 강화, 북한인권 개선을 위한 대내적 노력과 국제협력 강화라는 3가지 측면으로 나누어 살펴보았다.

사회과학| 2012.07.25| 35페이지| 3,900원| 조회(976)

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정부조달협정(GPA) 분쟁 사례 분석 및 대응과제

1. GATT 체제에서의 정부조달관련 분쟁 (1) 벨기에 가족수당 사건(1947) 1) 사건 개요 벨기에는 1930년에 가족수당과 관련된 자국 입법을 통해, 1951년 당시 일정한 가족수당을 부여하는 요건을 충족하지 못하는 타국 원산지의 상품이 벨기에 공공계약 참여시 그 상품 공급자에게 7.5%의 과징금을 부과하는 조치를 시행. 이에 대해, 노르웨이와 덴마크는 1947년 GATT 제Ⅰ조상의 최혜국대우원칙, 제Ⅲ:2조상의 내국민대우원칙을 위반하였다고 GATT에 제소한 사건 2) 주요 법적 쟁점 ① 벨기에의 자국내 가족수당 법제도 요건을 충족하지 못하는 타국가의 상품에 대해 벨기에 공공계약 참여시 과징금을 부과하는 행위가 1947년 GATT 제Ⅰ조상의 최혜국대우원칙과 제Ⅲ:2조상의 내국민대우원칙에 위배되는지 여부 ② 벨기에의 위 법제도의 시행이 “상업적 재판매 또는 상업적 판매를 위한 재화의 생산에 사용할 목적이 아닌, 정부기관에 의하여 정부의 목적을 위하여 구매되는 상품의 조달을 규율하는 법률, 규정 또는 요건에는 적용되지 아니한다”고 규정하는 GATT 제Ⅲ:8(a)조의 내국민대우원칙의 예외에 해당하는지 여부 3) 패널의 판정 ① 위와 같은 과징금 부과가 수입시에 이루어지는 것이 아니라 공공조달 상품구매시 적용되므로, 1947년 GATT 제Ⅲ:2조상 수입과징금(import charge)이 아니라, 내국과징금(internal charge)이라고 할 수 있는데, 벨기에는 프랑스, 영국, 스웨덴 등의 국가 상품에는 이 과징금을 부과하지 않으면서, 노르웨이와 덴마크 상품에는 이를 부과하는 차별을 행하였으므로 이는 GATT 제Ⅰ조, 제Ⅲ:2조에 위배됨 ② 내국 과징금은 1947년 GATT 제Ⅲ:8(a)조상의 공공상품조달에 관한 ‘법률, 규정, 또는 요건’이 아니므로, 본 사안에 그 조항을 적용할 수 없으므로 GATT 제Ⅲ:8(a)조의 내국민대우원칙의 예외에 해당하지 않음

법학| 2012.07.25| 20페이지| 3,000원| 조회(435)

정부조달협정 분쟁, 벨기에 가족수당 사건, 음파탐시스템 조달 사, 노르웨이 트..

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이중매매(양도)에 관한 제반 논의

民法. 硏究課題이중매매(양도)에 관한 제반 논의【목 차】Ⅰ. 이중매매(양도)의 개념과 성립Ⅱ. 이중매매(양도)의 대상물Ⅲ. 이중매매(양도)의 유형Ⅳ. 제1매수인과 제2매수인의 법률적 관계Ⅴ. 이중매매의 효력에 대한 학설과 판례Ⅵ. 추가적 논의Ⅰ. 이중매매(양도)의 개념과 성립이중매매에 관한 제반사항을 논의하기에 앞서 이중매매의 개념과 법적효과 등에 관해 살펴보자.□ 이중매매란 동일한 목적물을 이중으로 매매하는 것이다. 이중으로 매매계약을 채권계약으로서 체결한 경우에 이행의 단계에 이르렀을 때 문제가 발생한다. 그 이유는 지명채권의 양도는 의사표시만으로 효력이 생기며, 통지나 승낙을 대항요건으로 할 뿐이므로 동일권리가 이중으로 양도되기 때문이다. 그러므로 동산에 있어서는 인도, 부동산에 있어서는 등기라는 효력발생요건(대항요건)을 먼저 갖춘 자가 완전한 권리를 취득하며 다른 상대방과의 매매계약은 이행불능이 된다(민법 제186조·제188조))□ 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산의 물권변동에 있어서, 성립요건주의를 취하고 있기 때문에, 매도인이 자신의 부동산을 일단 제1매수인에게 매도하였더라도, 그 소유권이전등기가 경료되기 전에, 이를 다시 제2매수인에게 이전하고, 제2매수인은 자신의 명의로 등기함으로써, 제1매수인의 존재와 관계없이 소유권을 취득할 수 있게 된다. 이와 같이 특정의 부동산에 관하여 매도인이 2인의 매수인과 별도의 매매계약을 체결하는 체결하는 행위를 이중매매(Doppelverkauf) 내지 이중양도라고 한다.)□ 우리 민법 제186조에 의하면 법률행위로 인한 부동산물권의 변동은 등기하여야 그 효력이 생긴다고 하여 이른바 성립요건주의(형식주의)를 채택하고 있다. 등기를 갖추지 않은 상태라면 소유권을 취득하지 못하고 단지 채권자의 지위에 머물러 있다고 볼 수 있다. 부동산 매매는 매매계약의 체결과 계약금의 지급, 중도금의 지급, 잔금의 지급과 등기서류의 교부 및 등기이전이라는 시간적 절차에 의해 이루어지는 것이 보통이다. 따라서 매매계약에 의하여 부동산매하는 경우를 말한다. 따라서 매도인이 제1매수인과 매매계약을 체결하고 매수인으로부터 계약금만을 수령하고 이를 다시 제2매수인에게 매도한 경우는 엄밀한 의미에서는 이중매매가 아니다. 그것은 매매는 매수인의 잔금의 이행과 동시에 소유권 이전서류가 매수인에게 이전 되었을 때 그 법률행위가 종료되고 매매계약만으로는 법률행위가 종료되는 것이 아니기 때문이다. 더욱이 매매계약을 체결하고 중도금이 이행되기 전에는 매매당사자는 얼마든지 계약을 해제할 수도 있기 때문이기도 하다.)Ⅱ. 이중매매(양도)의 대상물□ 앞에서 살펴보았듯이, 이중매매란 동일한 목적물을 이중으로 매매하는 것이다. 따라서 이중매매의 대상물(목적물)은 동산과 부동산 모두 가능할 것이다.□ 동산의 경우, 제1매수자와 매매계약을 체결하고 물권변동(인도)이 있기전에 제2매수자와 이중으로 매매계약을 체결할 수 있다. 동산은 등기가 필요하지 않으므로 제1매수자에게 인도를 한 후에도 대상물을 소유하고 있는 것처럼 가장하여 제2매수자와 매매계약을 체결할 수도 있을 것이다.□ 부동산의 경우, 제`1매수자와 매매계약을 체결하고 물권변동의 효력요건인 등기가 있기전에 제2매수자와 매매계약을 체결할 수 있다.□ 주로 현실에서 문제가 되는 것은 물권변동의 효력요건으로서 등기가 필요한 부동산의 경우이다. 왜냐하면, 동산의 경우 대금의 변제와 동시에 목적물의 인도가 이루어지는 것이 대부분이나, 부동산 매매에 있어서는 계약금, 중도금, 잔금 등을 거쳐 등기를 하는 등의 다소 여러번의 절차를 걸쳐 매매가 이루어지기 때문이다.) 따라서, 이중매매에 관한 과제의 질문에 관해서는 부동산 이중매매를 중심으로 논의될 것이다.□ 주로 문제가 되는 부동산 이중매매는 민사실무나 민사법학적으로나 매우 중요한 법률문제이다. 그런데 부동산 이중매매와 관련한 법적 책임은 형사문제보다는 주로 민사문제에서 더욱 복잡한 법률관계를 형성하게 된다. 부동산 이중매매에서 민사적인 법률문제로 대두되는 것은 매도인의 제2매수인과의 매매의 유무효의 문제, 제1매수인의 매도이 있다. 뿐만 아니라 제2법률행위도 매매와 더불어 ‘증여)’, ‘강제경매에 따른 경락)’, ‘매도담보의 설정)’ 등이 있다.)Ⅳ. 제`1매수인과 제2매수인의 법률적 관계)1. 이중매매가 유효한 경우의 법률관계(1) 매도인과 제2매수인간의 관계 : 제2의 매매계약이 유효하므로 특별한 문제가 없다.(2) 매도인과 제1매수인간의 관계1) 채무불이행(이행불능) 책임① 손해배상책임 : 제2매수인이 소유권을 취득한 결과 매도인의 제1매수인에 대한 소유권이전의무는 이행불능상태에 빠지게 된다(65다947). 따라서 손해배상청구(제390조)가 가능하고 그 성질은 전보배상이다.② 대상청구권)* 인정여부 : 다른 제도에 의한 구제가 충분하지 않을 경우에만 보충적으로 인정하자는 제한적 인정설(이은영, 김준호)도 있으나 당사자간의 형평의 고려와 보호가치 있는 채권자의 이익보호 등을 고려할 때 일반적으로 인정함이 타당하다는 것이 다수설이다. 判例도 “우리 민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 이를 부정할 이유가 없다”(92다4581)고 하여 대상청구권을 정면에서 긍정하였다.③ 계약해제 : 매도인의 이행불능으로 인하여 제1매수인은 최고 없이 계약을 해제할 수 있으며(제546조), 해제는 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다(제551조). 해제로 인하여 매도인과 제1매수인은 원상회복의무를 진다(제548조).2) 불법행위책임 : 매도인의 이중양도가 제750조의 요건을 갖춘 경우에 성립하는바, 중도금까지 수령한 단계라면 형법상 배임죄가 성립하는 경우로서 불법행위책임이 성립한다. 채무불이행책임과는 피해자보호를 위해 경합한다고 본다.(3) 제1매수인과 제2매수인간의 관계1) 제2매수인에 의한 제3자의 채권침해채권에는 배타성이 없으므로 이중매매의 경우가 곧바로 제3자의 채권침해가 되는 것은 아니다. 또한 유효한 계약의 체결을 위법하다고 할 수는 없을 것이다.2) 제1매수인의 채권자취소권의 행사① 소유권이전등기청구권의 보 무효인 경우의 법률관계(1) 무효인 이중매매로 인한 급부의 회수방법1) 매도인의 제2매수인에 대한 등기말소청구권의 제1매수인의 대위행사 가부① 채권자대위권의 행사요건 충족여부 : 통설·判例는 채권자대위권의 행사요건 중의 하나인 ‘채권보전의 필요성’과 관련하여 채권자대위권제도의 취지상 원칙적으로 채무자의 무자력이 요청되나, 예외적으로 등기청구권과 같은 ‘특정채권’을 보전하기 위해서는 채무자의 자력과는 관계없이 채무자의 권리를 대위행사하는 것이 가능하다고 보고 있다.② 불법원인급여와의 관계ⅰ) 문제점 : 반사회질서의 법률행위로 무효가 되는 경우에 있어서, 등기의 이전은 급여에 해당하고 매도인과 제2매수인 모두에게 불법의 원인이 있다고 보여지므로 제746조 본문이 적용된다고 할 수 있다. 따라서 매도인은 제2매수인의 등기의 말소를 청구할 수 없게 되고 결국 제1매수인은 ‘대위할 권리’가 없게 되어 소유권을 취득할 수 없게 되는 것이 아닌가 하는 의문이 있다.ⅱ) 불법원인급여와의 관계에 관한 견해의 대립 : 대체로 매도인의 반환청구를 인정하고 있으나, 그 근거에 대해서는 견해가 대립된다. 즉 ⅰ) 급부자의 불법성과 수령자의 불법성을 비교하여 수령자측의 불법성이 급부자측의 불법성보다 현저하게 큰 때에는 반환청구를 인정하여야 한다는 不法性比較論. ⅱ) 제746조의 불법은 선량한 풍속위반의 경우만을 가리킨다고 보는 견해로서, 이중매매는 사회질서에는 반할지라도 선량한 풍속위반은 아니므로 불법원인급여는 아니라고 보는 善良한 風俗違反限定說(不法槪念縮小說, 송덕수). ⅲ) 제746조가 부당이득반환청구권을 배척하는 이유는 재산을 급여자와 수익자 중 어느 일방에 머무르게 하는 것이 법질서에 반한다는 취지에서 현상을 고정하려는 데 있는 것이라는 견해로서, 이중매매와 같이 원래 귀속되어야 할 제3자가 존재하는 경우에는 반환청구를 인정하여 제746조의 적용을 배제하여야 한다는 法秩序自己矛盾禁止의 原則에 의한 이론(제746조 適用排除說, 이영준)이 있다.ⅲ) 判例 : 반사회적인 이중매도 있으나(제394조 참조), 이에 대하여는 우리 민법상의 금전배상주의에 어긋난다는 비판이 있다.3) 양자가 각각 불법행위책임을 지는 경우에는 공동불법행위로서 제1매수인에 대해 부진정연대채무를 진다(제760조).Ⅴ. 이중매매 효력에 대한 학설과 판례)1. 학설(1) 반사회적 무효설제2매수인이 그 부동산이 이미 제1매수인에게 매도되었다는 사실을 알고 있을 뿐만 아니라, 매도인에게 이중으로 매도할 것을 적극적으로 권유한 경우에는 사회질서에 반하는 경우로서 허용되지 않는다고 한다. 즉 이중매매가 되기 위해서는 최소한의 요건으로 제2매수인이 매도인과 제1매수인 사이에 제1매도계약이 있었다는 사실을 알고 이중으로 매도계약을 체결하였다는 것과 제2매수인의 악의가 필요하다. 반사회적 무효설이 제1매수인의 보호에만 치중함으로써 민법 제103조와 민법 제746조의 관계라는 또 다른 해결해야 할 문제에 봉착하게 되고 또한 부동산 등기에 공신력을 인정하지 않음으로써 선의의 전득자를 보호하지 못하는 결과를 초래하는 등 많은 문제점을 안고 있다. 이하에서는 민법 제746조와 관련하여 몇 가지 학설을 살펴본다.1) 민법 제746조의 적용배제설이 견해는 부동산의 이중매매의 경우 민법 제103조의 반사회적 법률행위에 해당하여 무효이므로 민법 제746조를 적용하여 왔으나, 이중매매의 경우는 예외적으로 민법 제746조 불법원인급여에 해당하지 않아 부당이득반환청구가 가능하다고 하는 것이 합리적이라는 견해이다.2) 민법 제746조의 성립제한설이 견해는 민법 제746조에서 말하는 불법은 민법 제103조에서 말하는 불법보다는 좁은 개념이고, 따라서 부동산 이중매매의 경우에는 민법 제103조의 불법에는 해당되나, 민법 제746조의 불법에는 해당되지 않는다는 견해이다.3) 불법성비교설이 견해는 부동산 이중매매의 경우 매도인과 제2매수인 양측에게 불법원인이 있더라도 매도인과 제2매수인의 불법성을 비교하여 매도인의 불법성보다 현저히 클 경우 매도인의 불법성이 극히 미약하므로 목적 부동산을 매도인에게 반환청).

법학| 2011.10.18| 12페이지| 1,000원| 조회(237)

매매, 이중매매, 양도, 이중양도

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상계

< 상계 (相計) >[관련 조문]제396조 (과실상계) 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.제418조 (상계의 절대적 효력) ① 어느 연대채무자가 채권자에 대하여 채권이 있는 경우에 그 채무자가 상계한 때에는 채권은 모든 연대채무자의 이익을 위하여 소멸한다.②상계할 채권이 있는 연대채무자가 상계하지 아니한 때에는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자가 상계할 수 있다.제426조 (구상요건으로서의 통지) ① 어느 연대채무자가 다른 연대채무자에게 통지하지 아니하고 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 경우에 다른 연대채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 그 부담부분에 한하여 이 사유로 면책행위를 한 연대채무자에게 대항할 수 있고 그 대항사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 채권은 그 연대채무자에게 이전된다.제434조 (보증인과 주채무자 상계권) 보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다.제492조 (상계의 요건) ① 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.②전항의 규정은 당사자가 다른 의사를 표시한 경우에는 적용하지 아니한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.제493조 (상계의 방법, 효과) ① 상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다.②상계의 의사표시는 각채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.제494조 (이행지를 달리하는 채무의 상계) 각채무의 이행지가 다른 경우에도 상계할 수 있다. 그러나 상계하는 당사자는 상대방에게 상계로 인한 손해를 배상하여야 한다.제495조 (소멸시효완성된 채권에 의한 상계) 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성전에 상계할 수 있었던 것이면 에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.제498조 (지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 지급을 금지하는 명령을 받은 제삼채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.제499조 (준용규정) 제476조 내지 제479조의 규정은 상계에 준용한다.1. 상계의 의의와 법적성질상계란 쌍방(채권자와 채무자)이 서로 동종을 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방이 채무의 이행기가 도래한 때 그 채권·채무를 대등액에서 소멸시키는 당사자의 일방적 의사표시를 말한다.(제492조 제1항). 상계는 상대방의 의사와 상관없이 가능한 일방적 의사표시이니까 단독행위이다.2. 상계계약과 구별사적자치에 따라 계약은 자유롭게 할 수 있다. 즉, 계약을 자유롭게 체결할 수 있고(계약체결의 자유), 누구와 계약을 체결할 것인지를 선택할 자유가 있고(상대방 선택의 자유), 어떠한 내용으로 계약을 맺을 것인지에 관한 자유도 있고(내용결정의 자유), 어떠한 방식으로 계약을 맺을 것인가에 대한 자유(방식의 자유)가 있다. 따라서 계약은 어떤 상대방과 자유롭게 내용과 방식을 결정하여 체결하는 것이므로 당사자간의 합의에 의해 성립할 것이다.따라서, 계약의 일종인 상계계약도 당사자간의 합의에 의한 것이므로, 일방적 의사표시에 의한 상계(단독행위)와는 다른 것이다.결국, 상계에 관한 요건이나 제한 규정이 있더라도 당사자의 합의에 의한 상계계약이 우선하게 된다. 예컨대 상계될 채권이 동종이 아니라도 상계가 가능하고, 상계가 금지되는 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권이나(496조) 압류금지채권에 관해서도 상계계약으로는 가능하다고 할 수 있다.그리고, 상계에는 원칙적으로 조건을 붙일 수가 없으나 당사자 합의에 의한 상계계약은 붙여도 무방하다.판례도 법률이 요구하는 상계의 요건을 갖추지 못한 상계도 상계계약에 의해서는 가능하다고 판시하고 있다(2001다2184 참조).물론, 상계계약은 그 효력도 관련 법률이 아닌 당사자가 합의한 내용에 따라 정해1) 쌍방이 서로에 대하여 채권(채무)을 가지고 있을 것당사자 일방이 상대방에 대하여 채권을 가지고 있으면서 상대방에 대해서 채무를 가지고 있어야 서로 상계할 수 있을 것이다. 즉, 당사자 일방이나 상대방은 서로에 대해 채권자인 동시에 채무자인 것이다. 이런 경우 상계하고자 하는 당자사 일방이 가진 채권을 자동채권이라고 하고, 상계되는 상대방의 채권을 수동채권이라고 한다(자세한 내용은 본 블로그의 '자동채권과 수동채권'을 참고). 따라서 원칙적으로 상계하려고 하는 사람의 자동채권은 상대방에 대해서 갖고 있는 채권이어야 한다.다만 예외적으로 상계자가 상대방에 대한 채권이 아닌 다른 사람의 채권으로 상계할 수 있는 경우가 있는데, 예컨데 연대채무의 경우 연대채무자 중 어떤 한 사람이 채권자에 대해 채권을 가지고 있는 경우 다른 연대 채무자가 이를 상계할 수 있고(418조2항), 보증인도 주채무자의 채권자에 대한 채권으로 상계시킬 수 있다(434조).채권의 발생원인이 판결이나 공법상 원인인 것도 가능하다.판례는 동종이라면 판결에 의해 확정된 채권이든 공법상의 이유에 의해 발생된 채권(벌금채권)이든 그것을 자동채권으로 하여 상계가 가능하다고 본다.[대판 2000다39049] : '별도로 제기된 소송에서 판결에 의하여 확정된 채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 할 수 있음은 당연하다.'[대판 2003다37891] : '상계는 쌍방이 서로 상대방에 대하여 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채권을 가지고 자동채권의 변제기가 도래하였을 것을 그 요건으로 하는 것인데, 형벌의 일종인 벌금도 일정 금액으로 표시된 추상적 경제가치를 급부목적으로 하는 채권인 점에서는 다른 금전채권들과 본질적으로 다를 것이 없고, 다만 발생의 법적 근거가 공법관계라는 점에서만 차이가 있을 뿐이나 채권 발생의 법적 근거가 무엇인지는 급부의 동종성을 결정하는 데 영향이 없으며, 벌금형이 확정된 이상 벌금채권의 변제기는 도래한 것이므로 달리 이를 금하는 특별한 법률상 근거가 없는 이상 벌금채권은 적어도 채권이라도 그 소멸시효 완성전에 상계할 수 있었던 채권이라면(즉, 소멸시효 완성전에 상대방이 채무를 지고 있었다면) 그 채권자는 소멸시효 완성 후에도 상대방에 대해 상계할 수 있을 것이다(495조). 소멸시효 완성전에 상계할 수 있었던 채권이어야 예외적으로 상계가 가능하므로, 채권의 소멸시효 완성 후에 발생한 상대방의 채무가 발생한다면 상계를 할 수 없을 것이다.3) (쌍방이 서로에 대해 가진) 채권의 동종성민법 제429조 제1항 본문에서는 자동채권과 수동채권이 동종의 내용을 가질 것을 요구하고 있다. 예컨데, 둘다 금전 채권이나 또는 둘 다 특정물 채권(쌀)이어야 상계가 가능하다고 할 것이다(앞에서 언급했듯이 당사자 합의에 의한 상계계약으로 동종이 아닌 채권간에도 상계계약을 맺을 수 있다. 여기서는 법률에 의한 상계를 말하는 것이다.).쌍방이 가진 채권이 동종이면 되고, 채권액이나 이행지가 동일할 필요는 없다. 다만, 급부의 이행지에 관해서, 당사자가 급부장소에서 급부하지 않음으로써 상대방이 손해를 입는다면 이를 배상해주어야 한다(494조 단서).4) 채권의 이행기가 도래할 것제492조 제1항에서는 쌍방의 채무가 이행기에 도래할 것을 요구하고 있다. 그런데, 여기서 유의할 것은 쌍방의 채무 모두가 이행기에 도달할 것은 아니라는 것이다. 상계하고자 하는 채권자의 채권(자동채권)이 이행기에 도래하면 상대방의 상계되는 채권(수동채권)이 이행기에 도래하지 않아도 상계할 수 있다(상계자는 스스로 기한이익을 포기할 수 있기 때문이다). 왜냐하면 이행기가 도래하지 않은 자동채권으로 상계하면 상대방의 기한이익을 부당하게 상실시키기 때문이다.위의 말이 무슨 말인지 이해가 금방 안될 것이다. 음... 그럼 우선 기한이익이 무엇인지가 알필요가 있겠다. 기한이익은 네이버나 로앤비에서 검색하면 개념이 무엇인지 검색할 수 있을 것이다. 그런데 필자가 쉽게 설명하자면, 기한이익은 '이자'라고 생각하면 된다.만약 당신이 은행에서 1년 후에 원금을 갚기로 하고 연 10%의 이율로 돈을 빌부터 1년이 될 때까지 당신에게 받을 이자를 받지 못할 것이다. 이러한 경우 은행입장에서는 기한이익(이자)이 상실된다고 할 수 있다(현실적으로 은행은 이러한 경우 조기상환에 따른 기한이익의 손실을 조기상환수수료라는 명목으로 메꾸고 있다). 기한이익은 이러한 개념이다.그러면 다시 본론으로 돌아가서, 상계하고자 하는 사람(위의 예에서 대출자)가 자신의 채권(은행대출금)이 이행기(만기)에 도래하지도 않았는데, 상대방(은행)의 채권을 수동채권으로 하여 상계(원금상환)하면, 상대방(은행)의 기한이익(만기까지 받을 수 있는 이자)을 상실시키기 되므로 이는 부당하다. 따라서 상계자는 상계하고자 하는 자동채권이 이행기가 도래하여야만 상대방의 채권(수동채권)과 상계할 수 있는 것이다.최대한 쉽게 설명했는데, 그래도 모르겠으면 필자에게 따로 문의하길 바란다.5) 채권이 상계를 허용하는 것일 것(가) 채권이 성질상 상계가 가능해야 한다.따라서 부작위채무나 하는 채무는 그 성질상 상계를 할 수 없을 것이다.(나) 자동채권에 항변권이 붙어있지 않아야 한다.항변권이 붙어있는 채권으로 하여 타인의 채무와 상계를 허용한다면 상대방이 항변권을 행사할 수 있는 기회를 상실시키는 결과가 되기 때문이다. 다만, 자동채권에 항변권이 붙어있지 않고 수동채권에 항변권이 붙어있는 경우에는 상계가 가능하다(이 경우 상계권자는 항변권을 포기한 것이 된다). 그러면 자동채권에 붙어있어 항변권이 붙어 있어 상계가 제한되는 경우를 살펴보자.①보증인의 사전구상권은 자동채권으로 하여 상계할 수 없다. 왜냐하면 보증인의 사전구상권에 대해 주채무자는 면책청구나 담보제공청구와(443조) 같은 항변을 할 수 있기 때문이다. 다만, 주채무자가 이러한 항변권을 포기한 경우에는 가능하다고 할 것이다.(대판 2001다81254)②어음·수표채권자는 어음·수표를 반환하지 않으면 상계의 효력이 없다. 단 채무자가 반환하지 않는 것을 승낙하면 상계의 효력이 있다.(대판 2005다24981)③그러나, 자동채권과 수동채권이 동시이행관계에 )

법학| 2011.05.14| 6페이지| 1,000원| 조회(229)

채권, 상계, 相計

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제3자를 위한 계약 평가A+최고예요

by 손성필[관련 조문] - 민법제539조 (제삼자를 위한 계약)①계약에 의하여 당사자일방이 제삼자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제삼자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다.②전항의 경우에 제삼자의 권리는 그 제삼자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.제540조 (채무자의 제삼자에 대한 최고권) 전조의 경우에 채무자는 상당한 기간을 정하여 계약의 이익의 향수여부의 확답을 제삼자에게 최고할 수 있다. 채무자가 그 기간내에 확답을 받지 못한 때에는 제삼자가 계약의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 본다.제541조 (제삼자의 권리의 확정) 제539조의 규정에 의하여 제삼자의 권리가 생긴 후에는 당사자는 이를 변경 또는 소멸 시키지 못한다.제542조 (채무자의 항변권) 채무자는 제539조의 계약에 기한 항변으로 그 계약의 이익을 받을 제삼자에게 대항할 수 있다.Ⅰ. 의의1. 개념계약으로부터 생기는 이익을 계약당사자가 아닌 제3수익자가 직접 청구할 수 있게 하는 내용을 갖는 계약.2. 제3자를 위한 계약의 판단기준 및 구별개념(1) 판단기준제3자로 하여금 직접 계약당사자 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 효과가 계약의 내용(목적)에 포함되어 있을 때 제3자를 위한 계약이 됨.(2) 구별개념1) 부진정한 제3자를 위한 계약과 구별- 채무자가 제3자에게 급부를 하여야 할 의무가 있다 하더라도 그 제3자가 급부청구의 권리를 취득하는 것이 아니라 사실상의 이익을 받을 뿐이라면 제3자를 위한 계약이 아님.- 예컨대 꽃가게에 꽃을 주문하여 사랑하는 사람에게 배달하게 하는 경우, 주문한 사람이 꽃가게에 대해 제3자에게 급부할 것을 청구할 수 있을 뿐 제3자가 직접 꽃가게에 급부를 청구할 수는 없음. 이와 같은 경우를 부진정한 제3자를 위한 계약이라 하며, 이는 제3자가 권리를 취득하는 것이 아니므로 제3자를 위한 계약이 아님.2) 제3자보호효 있는 계약과 구별- 제3자보호효 있는 계약 이론이란 보호의무를 계약상의 의무로 인정하면서 계약의 리와 관련하여 이해관계를 가지고 있어 수리업자의 보호의무에 따른 보호범위 내에 들면 수리업자에게 보호의무 위반을 이유로 계약상의 손해배상청구를 행사할 수 있게 하자는 것임.(이 경우 당연히 가족이나 임차인이 계약에 있어 제3자라 할지라도 수리업자에게 불법행위책임을 물을 수도 있음.)- 제3자보호효 있는 계약은 보호의 범위에 드는 제3자가 손해배상청구를 할 수 있을 뿐 본래의 계약상의 급부청구권 자체를 취득하는 것은 아니므로 제3자를 위한 계약과는 다름.Ⅱ. 제3자를 위한 계약의 법률관계 및 요건1. 요약자, 낙약자, 수익자간의 법률관계 - 보상관계, 대가관계, 급부관계(1) 의의1) 요약자 : 제3자에 대한 이행을 약속받은 자(채권자).2) 낙약자 : 제3자에게 급부를 행할 의무를 부담하는 자(채무자).3) 수익자 : 직접 급부를 받을 권리를 취득한 자(제3자).(2) 보상관계(기본관계)- 요약자와 낙약자 사이의 관계. 제3자를 위한 계약의 내용을 이룸(대가관계는 그렇지 않음). 그러므로 보상관계의 하자나 흠결은 수익자의 권리에 직접 영향을 줌(대가관계는 제3자를 위한 계약내용이 아니므로 대가관계의 하자나 흠결은 수익자의 권리에 영향X). 즉- 예컨대 요약자와 낙약자간의 계약이 무효이거나 취소되면 수익자의 권리는 소멸하며, 채무자의 귀책사유 없는 이행불능으로 되면 위험부담의 문제로 되어 낙약자의 급부의무는 소멸. 따라서 낙약자는 요약자와의 보상관계에 기한 항변으로 제3자(수익자)에게 대항할 수 있음(542조).- 542조에서 낙약자(채무자)의 계약에 기한 항변이란 요약자와 낙약자간의 계약 자체에 기한 항변을 의미하므로(예컨대 계약의 무효나 취소, 귀책사유 없는 이행불능에 의한 위험부담, 동시이행의 항변 등을 포함), 계약 자체와는 별도의 항변사유 예컨대 낙약자는 요약자에게 별도의 상계할 수 있는 채권을 가지고 있더라도 그 상계로써 제3자에게 대항할 수 없음.(3) 대가관계(출연관계)- 요약자와 수익자 사이의 관계. 대가관계는 제3자를 위한 계약 내용이 아님.-9771).(4) 급부관계- 낙약자와 수익자의 관계. 수익자가 낙약자에게 급부청구권을 갖는 관계.- 위에서 논의했듯이, 급부관계는 보상관계의 효력에 의존. 즉 보상관계가 무효나 취소가 되면 수익자의 권리는 소멸.2. 제3자를 위한 계약의 요건(1) 일반적인 요건- 제3자를 위한 계약도 계약의 일종이므로 요약자와 낙약자 사이의 계약에 관하여 일반적인 계약의 성립요건 및 유효요건이 모두 갖추어져야 함. 그리고 그 계약의 내용에 제3자에게 직접 권리를 취득시키고자 하는 의사표시가 존재하여야 함.- 조건부 제3자를 위한 계약도 가능(대판 2003다45267).(2) 제3자가 취득하는 권리의 내용1) 제3자를 위한 부담부권리의 부여 가능- 제3자에게 일정한 대가의 지급 기타 일정한 부담하에 권리를 부여하는 것(부담부권리의 부여)도 가능(대판 65다1620).- 제3자에게 채권을 부여함과 동시에 대가채무도 부담시키는 제3자를 위한 계약이 유효한지 여부가 문제되는데, 학설은 제3자에게 쌍무적인 반대급부를 부담하게 하는 계약까지도 유효하다고 보아 이를 인정하는 견해와 사적자치의 원칙 중 자기 결정의 원칙상 제3자의 동의가 없으면 무효라고 하여 이를 제한적으로 인정하는 견해가 대립. 판례는 이를 긍정.(주택분양보증을 조건부 제3자를 위한 계약으로 보면서 수분양자들이 수익의 의사표시를 하면 수분양자들은 주택분양보증 약관에 따라 분양이행청구권을 취득함과 동시에 잔여 분양대금 지급채무를 부담한다고 본다(대판 200345267).)- 그러나 제3자에게 의무만을 부담시키는 약정은 무효이다.2) 제3자를 위한 물권계약- 제3자에게 직접 물권을 취득케 하는 것이 가능한지 여부에 대해서는 사적자치가 허용되는 범위에서 그 유효성을 긍정하되, 단 제186조와의 관계상 등기는 제3자가 직접하여야 한다는 견해가 통설. 다만 이에 대해서는 제539조 제1항은 제3자를 위한 채권계약에 관해서만 규율하고 있고 물권계약이나 준물권계약은 그 규율대상이 아님을 이유로 이를 일종의 무권대리로 보고 제3자가 추의)도 제3자를 위한 급부의 한 형태로 인정(대판 2004다46922).4) 계약내용의 해석계약당사자인 요약자와 낙약자의 의사 외에 계약당사자가 아닌 수익자의 의사도 고려(대판 2004다46922).(3) 제3자의 요건- 제3자는 계약성립시에 특정 가능성이 있는 한 현존·특정되지 않아도 무방. 그러나 수익의 의사표시를 할 때는 권리능력을 가지고 현존·특정되어야 함.- 예컨대 설립등기가 되지 않은 설립중의 법인도 제3자가 될 수 있으나, 수익의 의사표시를 할 때는 법인이 설립되어 있어야 함.(4) 구체적 검토1) 제3자를 위한 계약에 해당하는 경우①병존적 채무인수(대판 97다 28698) cf)이행인수계약은 제3자를 위한 계약 아님.②용역경비계약 - 용역경비계약 약관에 계약당사자 이외의 제3자가 손해를 입은 경우에도 피해자가 경비회사에게 손해배상청구를 할 수 있는 규정이 있는 경우 판례는 이 용역경비계약을 제3자를 위한 계약으로 봄(대판 92다23339)③타인을 위한 보험계약(상법 639조 1항) - 손해보험에서 계약당사자가 아닌 타인이 피보험자인 경우 또는 인보험에서 보험계약자가 아닌 다른 사람이 수익자로 되어 있는 경우 이는 일반적으로 제3자를 위한 계약으로 봄(대판 73다1519). 다만 이러한 타인을 위한 보험계약에서는 제3자의 권리취득의 요건인 수익자의 수익의 의사표시가 필요하지 않다는 점이 특징.④변제공탁 - 변제공탁이 사법관계인지 공법관계인지 견해가 대립하나 이를 사법관계로 보는 견해에 따르면 변제공탁을 제3자를 위한 임치계약으로보아 제3자를 위한 계약이 된다고 함. 이 때 제3자(채권자)의 수익의 의사표시는 필요하지 않다고 해석.⑤제3자를 수익자로 하는 신탁계약⑥주택분양보증 - 주택분양보증은 분양회사가 분양계약상의 주택공급의무를 이행할 수 없게 되는 경우 주택사업공제조합이 수분양자에게 주택의 분양에 대한 책임(이행책임 또는 계약해제시 이미 이행한 분양대금의 반환채무 등)을 부담하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약(대판 2003다45267). 이러 채권자가 새로운 채권을 취득하는 것이 아니기 때문에 제3자를 위한 계약은 아님(다수설).②이행인수 - 인수인이 채무자와의 관계에서 인수채무를 이행하여야 할 의무를 부담할 뿐 채권자에 대해서 직접 의무를 부담하는 것은 아니며 따라서 채권자가 직접 인수인에 대하여 채권을 취득하는 것이 아니므로 이는 제3자를 위한 계약이 아님(대판 97다28698). 당좌예금 계정약정도 단순한 이행인수에 불과하므로 제3자를 위한 계약 아니라고 봄.③타인 명의의 거래(대판 85다카239)3. 의사표시의 흠결(1) 의의제3자를 위한 계약에서 계약의 당사자는 요약자와 낙약자임. 따라서 의사와 표시의 불일치나 의사표시의 하자(107조~110조)의 존재 여부는 요약자와 낙약자를 기준으로 판단(수익자 기준X).(2) 무효 - 계약이 무효가 되면 수익자 권리 발생X(대판 66다674)(3) 사기나 강박1) 요약자가 낙약자를 기망하거나 강박한 경우당사자의 사기·강박으로 보아야 하며 따라서 낙약자는 수익자가 이를 알았거나 알 수 있는 여부와 상관없이 취소할 수 있음.2) 제3자(수익자)가 낙약자를 기망한 경우제3자의 사기로 보아, 요약자가 이를 알았거나 알 수 있어어야 낙약자가 계약을 취소할 수 있다고 보는 견해와 당사자의 사기로 보아 110조 1항을 적용해야 한다는 견해가 대립.3) 제3자의 사기나 강박의 경우 상대방이 알았거나 알 수 있었던 사정의 판단 - 낙약자나 요약자외에 수익자가 이를 알았거나 알 수 있었다면 낙약자는 취소할 수 있다고 보는 견해와 수익자는 당사자가 아니라는 이유로 이를 부정하는 견해가 있다.(4) 무효·취소와 수익자가 선의의 제3자로 보호받는지 여부1) 원칙 - 제3자를 위한 계약이 무효이거나 취소된 경우 수익자는 선의라도 선의의 제3자로서 보호받을 수 없음. 왜냐하면 수익자는 그 계약으로부터 새로운 이해관계를 맺은 자가 아니라 제3자를 위한 계약으로부터 직접 권리를 취득한 자이기 때문.2) 예외 : 보증보험의 경우판례는 보증보험계약이 사기를 이유로 취소된 경우 보증보표시

법학| 2011.05.14| 7페이지| 1,000원| 조회(759)

제3자를 위한 계약, 수익자, 요약자, 낙약자, 보상관계

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