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[친족법]이혼시의 재산분할청구권 평가A좋아요

제 1 장 서 설제 1 절 연구의 목적우리나라의 현행 가족법은 부부의 일방이 이혼전부터 가진 고유재산과 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 인정하는 부부별산제를 채택하고 있다. 이와 같은 제도 아래서는 혼인생활 중 부부가 협력하여 이룬 재산이라 하더라도 이를 취득할 때 누구의 명의로 취득하느냐에 따라 소유자가 결정된다. 우리나라에서는 혼인 중 부부가 공동으로 노력하여 이룩한 재산, 특히 자산적 가치가 큰 부동산, 주식, 예금 등을 대부분 부의 소유로 인정되기 때문에 재산취득에 이르기까지의 처의 적극?소극의 노력이 대부분 외면되어 왔을 뿐 아니라, 1989년 개정되기 전의 민법에 의하면 재판상의 이혼의 경우 이혼 피해자는 과실 있는 상대방에 대하여 재산상의 손해와 정신상의 고통에 대한 손해배상청구권을 행사할 수 있을 뿐이었다.(민법 제843조에 의한 민법 제806조의 준용). 이 규정에 의하여 우리나라에서는 이혼과실자만이 위자료지급 내지 손해배상의무를 부담하고 있었고 위자료는 혼인파탄 책임의 유무에 의존하도록 되어 있어 처가 유책배우자로 인정된 경우에는 처는 위자료 청구도 할 수 없고, 부의 명의로 된 이혼 중에 이룬 재산에 대해서도 분할청구를 할 수 없는 등의 불평등한 점이 많았다. 이와 같은 모순을 해결하기 위하여 1989년 제7차 개정민법에서는 재산분할청구권을 신설하였고, 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있도록 규정하였으며(민법 제839조의 2), 이것을 재판상 이혼에 준용하여(민법 제843조) 헌법의 양성평등의 이념(헌법 제36조)을 구체화 시켰다.이러한 입법취지는 혼인의 자유와 더불어 진정한 이혼의 자유는 이혼시 배우자간 경제적 인 문제에 있어서도 공정?균형과 평등이 실현되어야만 달성될 수 있다는 것에 비추어 볼 때 다소 늦은 점은 있으나 당연한 입법이고, 또한 이혼의 주세가 파탄주의 이혼원인으로 바뀌고, 이혼후 생활능력 없는 배우자보호를 위하여 부양제도가 강화되고 있는 현실에서 생각할 때 부부재산에분배되어야 한다는 견해이다. 별산제 하에 있어서 실질적으로는 부부의 협력에 의해 형성?축적된 부부재산이라 하더라도 형식적으로는 부명의의 재산으로 귀속?처리되는 것이 일반적인 동향이라 할 수 있으므로 이혼에 의해 혼인이 해소될 때는 이혼중의 재산에 대한 처의 가사노동의 대가가 평가?반영되어야 하는 것이 마땅하며, 그렇게 때문에 처에게 부명의의 재산에 대한 잠재적 지분의 반환을 인정하는 것이 형평하다는 것이다. 그러므로 이혼 중 취득한 재산은 명의여하에 불문하고 부부 쌍방의 공동소유로 보게 된다. 그 결과 재산분할청구는 자기의 잠재적 지분을 환취하고자 행사하는 권리라도 한다. 이 견해는 부부재산관계의 형식(명의)과 실질(처의 기여분을 외면)이 어긋남으로 인해 야기되는 불균형을 이혼시에 구체적으로 조정하는 을 강조한다.우리나라의 경우 일본과 마찬가지로 이 견해는 소수설로서 현행민법에서도 이혼시 무책배우자의 유책배우자애 대한 위자료 내지 손해배상에 관한 별도의 규정(843조에 의한 806조의 준용)을 두고 있으므로 재산분할청구권은 위자료의 성질은 아니고 이혼중 배우자가 협력하여 이룬 자기지분재산의 분할청구라고 보는 것이 타당하다고 한다.)2. 부양설혼인중 부부는 서로 부양할 의무가 있다(민법 제826조). 이러한 부양 의무를 이혼후에도 일정기간 부담시켜 이혼후 경제적 생활이 어려운 배우자의 일방을 재력이 있는 다른 일방이 재력이 허용하는 한 향후 생활을 유지할 수 있도록 부양하는 것이 재산분할청구권의 본질이라고 보는 견해이다. 이는 재산분할을 청산적 성질로만 본다면, 혼인계속기간이 얼마 되지 아니하여 부부의 협력으로 이룩한 재산이 없거나 적은 경우에 재산분할을 청구할 수 없게 되어있어 이혼후 배우자를 보호할 수 없게 된다는 불합리성을 해결하기 위해 나타난 학설)이다.그러나 이혼생활중에는 부부상호간에 부양해야 할 의무가 있지만 이혼으로 인하여 부부공동생활을 종료하는 경우에는 상호 부양의무가 소멸되는데, 이러한 근거로 이혼후에도 부양청구를 할 수 있는가에 대하여 도의적책항이 재산분할을 고려사항으로서 “당사자가 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수”를 참작하도록 하였으며(이상 첫째, 둘째는 펑산이 주된 성격의 근거), 셋쩨 민법 제839조의2가 이혼부양으로부터 출발하여 그 중심에 청산적 성격을 설정하고, 부차적으로 부양의 의미를 나타내고 있고, 다섯째, 이혼으로 인하여 생활의 곤궁을 초래하는 당사자에게 부양청구를 인정하는 것이 혼인계속으로 인한 고통에서 벗어나 진정한 이혼의 자유를 보장하는 하나의 정책으로서 적당하다고 볼 수 있기 때문이다(이상 넷째, 다섯째는 부양적 성격이 가미되는 근거). 따라서 현행민법에서는 이혼후의 부양을 해석론에 의하여 인정할 것이 아니라 근본적으로 입법화하여 해결하는 것이 타당하다.)제 3 절 재산분할청구권과 위자료와의 관계Ⅰ. 이혼위자료의 성질 및 문제점사실상 두 권리의 행사는 동일한 청구인과 피청구인일 경우가 거의 대부분이므로 제도의 혼란이 올 수 있다.이혼위자료는 이혼원인인 개별적 유책행위(예, 부정행위, 구타 등)로 인한 위자료(혼인계속의 고통)와 이혼 그 자체로 인한 위자료(혼인해소의 고통)로 구별된다. 전자가 불법행위로 인한 손해배상이라는 점에 대해서는 다툼이 없지만 후자의 성질에 대해서는 불법행위설, 채무불이행설,, 조정청구권설 등이 있고, 불법행위설이 통설?판례이다.)이혼원인중 정신병?생사불명 등은 양 당사자의 책임에 돌릴 수 없는 사유(840조의 5?6호)에 의한 경우에도 발생원인 및 고통의 대상이 달라 양자는 구별되지만 실제로 당사자는 개개의 유책행위가 쌓여서 이혼하게 된 경우가 많으므로 전체를 포괄해서 하나의 불법행위로 판단하거나 또는 이혼 피해자의 보호에 충실을 기할 수 있고, 파탄주의 이혼원인의 세계적 동향에 부합할 수 있다는 점을 고려하여 불법행위설이 타당하다고 볼 수 있다. 또 재산분할청구권은 그 실질적 내용이 이혼배우자의 이혼후의 생활을 보호하여 이혼의 자유를 보장하려는 데 목적이 있음은 살펴본 바와 같다.이처럼 양청구권은 이혼배우자의 보호를 위해 존재하는 법정청구권(법정채그 청산을 해야할 법적 근거에 대해서는 다음과 같이 학설이 나누어진다.(1) 실질적 공유설우리민법 제830조에 “부부의 일방이 혼인중에 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로”하는 부부별산제를 채택하고 있으며, 이 규정에 의하여 그 재산은 보통 명의자인 부의 소유로 되기 때문에 재산의 취득에 이르기까지 처의 유형?무형의 노고는 무시되는 결과가 야기된다. 특히 이혼시에는 위의 형식에 따라 재산을 분배하면 현저한 불평등이 발생할 가능성이 있다. 따라서 혼인의 해소에 있어서 위의 형식과 실질의 차이를 청산하는 것이 청산적 재산 분할의 절차에 있다고 하는 견해이다.(2) 부당이득설배우자의 협력에 의하여 재산이 형성되었으나 일방의 특유재산으로 유지된 경우 이혼후에도 이를 그대로 존속시킨다면 이 재산은 혼인의 해소시에 법률상 원인을 결한 것이 되어 다른 일방이 부당하게 이득을 취할 수 없도록 하는 견해이다.(3) 보수청구권설혼인은 부가 처를 고용한 경우와 성질상 똑같은 관계가 성립하는 것으로 보고, 그 보수청구 내지 혼인비용부담으로써 지급된 부분을 제외한 미지급금 상당분의 지급을 청산의 근거로 보는 견해이다.(4) 학설의 검토위에서 언급한 제 학설을 검토하면, 실질적공유설은 가사를 담당한 처 이익을 보상하고 있어 현실적으로 공정한 것 같으나 논리적으로는 이혼시 청산을 구성하기 위해 혼인중의 공유를 설명할 필요는 없다고 생각된다.공유라는 개념을 사용하면 소득능력이 청산의 대상에서 누락될 염려가 있을 것이며, 맞벌이 부부에 있어서 청산을 단순히 공유물 분할로 이해하면 청산의 비율은 부부가 재산의 취득에 출자한 금액의 비율이 될 것이다. 그러나 보통 맞벌이에서는 처는 가사노동을 담당하고 직업노동에 전념할 수 없으며, 부에 비하여 수입을 얻을 수 없기 때문에 이 같은 청산은 불공정하다. 부당이득설은 부당이득의 성립을 인정하여도 부당이득과 같은 일반적인 구성에 의지하지 않고 청산을 구성할 수 있으면 그 방법이 바람직 할 것이다.또한 부부는 법적으로 완전히 평등한 존재이므로 와는 그 성질이 다른 것이므로, 예컨대 그 계약이 서면에 의하지 않은 증여로서 해제(555조)할 수 있는 것으로 볼 수 없다고 하겠다.Ⅱ. 법원에 의한 분할재산에 관하여 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때(예, 생사불명?불치의 정신병 등)에는 가정법원이 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수와 기타의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다(839조의 2 2항). 가정법원에 심판을 청구하고자 하는 자는 먼저 조정을 신청하여 해결할 수 있다. 재산분할청구가 이혼위자료 등과 함께 청구한 경우에는 병합심리된다. 법원은 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수와 기타 사정을 참작하여 재산분할을 할 수 있도록 재량성이 부여되어 있으므로 이에 관한 합리적인 운영이 요청된다.제 2 절 재산분할기준외국의 입법례와는 달리 재산분할의 기준 및 방법 등에 대해 전혀 명문의 규정이 없으므로 결국 법관에게 광범위한 재량권을 부여하게 되었는 바, 여기에 일정한 지침을 제시할 비교법적 연구가 필요하다.Ⅰ. 영?미의 입법례1. 영국의 경우법관의 광범한 재량권 때문에 자의로 흐르지 않기 위해, 이혼사건법(25조 1항)은 재산분할의 기준으로 (ⅰ) 이혼 당사자의 장래와 장래의 수입능력?재산 또는 다른 경제적 권리, (ⅱ) 각 이혼 당사자의 현재?장래의 경제적 필요성, 채무?책임 (ⅲ) 이혼이 파탄되기 이전에 가족이 향유하던 생활수준, (ⅳ) 각 배우자의 연령과 혼인기간, (ⅴ) 당사자 일방의 육체적?정신적 무능력, (ⅵ) 각 당사자가 가족의 복지를 위해 이룩한 기여(이 때 가족과 가정을 돌본 기여도 포함한다),(ⅶ) 혼인해소로 당사자 일방이 상실하게 되는 연금 등에 관한 권리 등을 제시하고 있다.) 그러나 실제 사건의 경우에는 혼인중의 자를 위한 부양과 편의를 제공하기 위해 적절한 조치가 취해져야 한다는 것과 혼인파탄으로 각 배우자에게 처하게 된 경제적 원조의 필요성 등을 중시한다.2. 미국의 경우Common Law 주에서는 명의대로 소유권이 귀속되며, 혼조)

법학| 2004.11.20| 47페이지| 10,000원| 조회(1,763)

이혼, 청산, 재산분할, 유책배우자, 분할

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[국제법]1965년 한일 청구권 협정에 관한 재검토

목 차Ⅰ. 서 론------------------2Ⅱ. 한?일 회담의 전개과정--------------------21. 교섭의 발단-------------------22. 한?일 회담의 경과-------------------3Ⅲ. 한?일 청구권협정의 내용 및 문제점-------------------41. 한?일 청구권 문제의 성립배경-------------------42. 한?일 청구권협정의 내용과 조문의 불명확성---------------4(1) 협정 명칭-------------------4(2) 협정 전문-------------------5(3) 협정 조문-------------------5(4) 합의의사록 제2조-------------------6Ⅳ. 청구권협정의 해석에 관한 논란 및 재개정 논의-------------------71. 한?일 양국 정부의 해석상 대립-------------------72. 청구권협정에 대한 일본의 법적 논리-------------------73. 한?일 청구권협정의 개폐를 주장할 수 있는 국제법적 논거-------------------8Ⅴ. 결 론-------------------9※ 참고문헌1965년 한?일청구권협정의 재검토Ⅰ. 서 론한국과 일본은 지정학적으로 이웃나라이고 1,500년 이상의 교류의 역사를 지니고 있다. 또한 경제관계나 인적교류 등에서는 상호 중요국가중의 하나가 되었다. 그러나 전후보상문 제, 위안부 문제, 왜곡된 역사교과서 문제등으로 일본에 대한 불신과 비판은 끊임없이 이어지고 있다.일본이 한?일관계에 있어서 극히 비상식적인 행위를 하는 배경에는 여러 가지 요인이 있지만 표면적으로 내세우는 것이?1965년의 한?일 청구권협정?이다. 1965년의 한?일 청구권 협정은 한?일간에 과거문제의 접근이 근본부터 잘못된 좋은 보기이다. 또한, 현재 일본 또는 일본기업을 상대로 한 과거사 보상요구의 상당수는 단순한 요구의 차원을 넘어 일본법원에서의 소송으로 발전된 상태이다. 이러한 소송의 과정에서 예외 없이 제기되 회담은 개회 초 부터?평화선 문제?와?재산청구권?문제로 벽에 부딪히고 종국에는 구보타망언(1953. 10. 15))으로 대표되듯이 일본인 재산에 대한 대한청구권)을 요구하는 등 회담이 장기간 중단 될 때까지 소극적인 자세로 회담에 임하여 아무 성과없이 회담이 결렬되고 만다.교섭중단기인 둘째 시기를 거쳐 셋째 시기인 1957년 한?일회담 재개 후에도 이승만 정 부와 민주당 정부하에서 4, 5차 회담은 역시 별다른 가시적 진전을 보지 못하고 끝난다.5. 16 쿠데타로 정권을 획득한 박정희 정권은 경제 재건을 위해 한?일회담에 강한 열의 를 보였다. 1961. 10. 20부터 진행된 6차 한?일회담은 이전과 다른 양상을 보였다. 당시 정 권은 쿠데타의 정당성을 확보하기 위하여 경제문제 해결에 적극적이었다. 따라서 이를 위해 일본과의 교섭정상화를 통한 일본 자본을 절실히 요구하였다. 6차 회담은 처음엔 별진전없 이 진행되다가 1962. 10. 20 및 11. 12 열린 김종필-오히라 회담에서 소위?김종필-오히라 메모?를 통해 가장 주요안건인 대일 청구권 문제가 체결되면서 전환점을 이루게 되었다. 청구권은 무상공여 3억 달러, 정부차관 2억 달러, 상업베이스에 의한 민간차관 1억 달러 선으로 합의되었다.7차 회담은 거의 일사천리로 진행되어 1965. 2. 20 양국의 아주국장(亞洲局長) 사이에서 기본관계에 관한 조약에 대한 가조인이 체결되었다. 이후 이 가조인이 1965. 6. 22 ‘한?일 협정’)으로 정식조인 되었다.Ⅲ. 한?일 청구권협정의 내용 및 문제점1. 한?일 청구권 문제의 성립배경한?일 회담에서 논의되었던 청구권 문제는 제2차 세계대전이 종결되어 한국이 일본으로 부터 해방 독립됨에 따라 한국정부 또는 개인이 일본정부 또는 일본인에 대하여 가지게 된 여러종류의 청구권을 말한다.한국이 대일청구권을 요구하게 된 동기와 이유는 한국이 일본의 침략과 지배를 받음으로 써 입었던 모든 피해와 손실에 대한 배상을 일본으로부터 당연히 받을 권리를 가진 데에 있었다. 한국미가 아니라 일반적으로 선진국과 후진국 사이에 행하여지는 통 상관계이다. 더구나 경제협력이라고 하는 것은 새로운 의무를 후진국에 부과하는 것이니 전 혀 성격이 다른 것이다. 따라서 경제협력이란 말은 과거청산을 명백하게 하지 못하고 있기 에 적절치 않은 용어인 것이다.(2) 협정 전문일제식민지 36년 기간중 침략행위는 국제법 위반이며 이에 대한 사과 및 국제법적 책임인 정을 전제로 한 협정이라는 것이 명백하지 않다. 청구권이란 용어는 쓰여도 그것이 불법행 위에 대한 손해배상청구권인지 아니면 일제36년 기간 불법행위가 일본 국내법 절차에 따른 합법행위에서 비롯되는 손해보상청구권인지 명백하지 않다. 협상과정을 살펴보면 일본은 국 제법적 책임을 인정하기 보다는 경제적으로 어려운 한국에 독립 축하금 내지 경제협력기금 에 비중을 두고 있다. 따라서 전문에서?양국간의 경제협력을 증진할 것을 희망하며?라는 문구는 적절치 않다.(3) 협정 조문1) 협정 제1조협정 제1조 제1항(a)에서는 일본이 무상 3억불을 제공한다는 사실, 지불시기 그리고 지불 방법만 규정하였을 뿐 어떤 명목으로 준다는 언급이 없으며, 협정 제1조 제1항(b)에서는 제 1조 제1항(a)처럼 유상 차관 2억불을 지급하는 시기와 방법만 규정되었을 뿐 과거청산이라 는 지불금액의 성격규정은 전혀 없다. 오히려?본 차관은 일본국의 해외경제협력기금에 의 해 이루어지는 것으로 하고…?라는 문구로 일본측은 협정상 지불금액의 성격을 경제원조 로 보고 있다.2) 협정 제2조① 협정 제2조 제1항일본은 협정 제2조 제1항 ?최종적으로 그리고 완전히 해결되었다.?는 것을 논거로 일제 36년의 책임문제 종결을 주장한다. 협정 체2조 제1항에 근거하여 협정발효 후 10년에 걸쳐 일본이 한국에 무상 3억불과 유상 2억불을 제공하는 대신 제2차 세계대전 중에 피해를 입 은 한국 및 한국인이 일본에 대해 갖는 모든 청구권은 ?완전히 그리고 최종적으로?소멸 되었다는 입장이다. 그러나 협상과정 중 한국이 제시한 청구권 8개항 목록에는?종군 예금액, 대체 또는 송금된 금품, 한국 법인의 재일 재산, 한국인이나 법인이 소 유하고 있던 일본의 유가증권, 은행권 등과 함께 ?피징용한국인의 미수금, 전쟁에 의한 피징용 자의 피해에 대한 보상, 한국인의 대 일본국정부 청구 은급(恩級)관계, 한국인의 대 일본인 또는 법인 청구?가 포함되어 있었다.청구권협정에 대한 합의의사록은 위 제2조에 관하여 다음과 같이 정하고 있다.(a) “재산, 권리 및 이익”이라 함은 법률상의 근거에 의거하여 재산적 가치가 인정되는 모든 종 류의 실체적 권리를 말하는 것으로 양해되었다.... (g) 동조 1에서 말하는 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것으로 되는 양국 및 그 국민의 재 산, 권리 및 이익과 양국 및 그 국민간의 청구권에 관한 문제에는 한일회담에서 한국측으로 부터 제출된 “한국의 대일청구 요강”(소위 8개 항목)의 범위에 속하는 모든 청구가 포함되어 있고, 따라서 동 대일청구요강에 관하여는 어떠한 주장도 할 수 없게 됨을 확인하였다.?Ⅳ. 청구권협정의 해석에 관한 논란 및 재개정 논의1. 한?일 양국 정부의 해석상 대립한?일 청구권협정 제2조와 합의의사록이 위와 같이 정하고 있는것에 관하여, ?한국정부 의 국민에 대한 외교적 보호권만을 포기한 것?인지, 혹은 ?한국 국민의 일본에 대한 개인 적 손해배상청구권도 포기된 것?인지(그리고 그것이 포기될 수 있는 것인지)에 관하여 논 란이 되고 있는데, 청구권협정은 일본의 한국 국민에 대한 불법행위를 전제로 한 손해배상 청구권은 상정하지 않는 것이므로 이는 청구권협정의 대상에 포함되어 있지 않는 것이거나 혹은 한국정부의 국민에 대한 외교적 보호권만을 포기한 것일 뿐 우리 국민의 일본에 대한 개인적 손해배상청구권은 포기되지 않는 것이고 포기될 수 없는 것이라고 하여 한국 국민 의 일본에 대한 개인적 손해배상청구권은 소멸하지 않았다고 해석하는 한국의 입장과 그와 달리 청구권협정에 의하여 한국 국민의 일본이나 일본기업에 대한 개인적 손해배상청구권 은 모두 소멸하였다고 해석하는 일조약법에 관한 비엔나협약?상 사 정변경의 원칙(제62조))에 의하여 조약의 종료사유에 해당한다. 특히 조약의 종료에는 조 약의 수정도 포함된다고 보기 때문에 정신대 문제의 새로운 발견은 중대한 사정에 해당하 므로 한?일 청구권협정의 최종타결조항에 포함된 것으로 볼 수 없다. 따라서 정부는 일본 측에 추가배상을 요구할 수 있다. 정신대 문제는 일본의 조직적이고 인도에 반하는 전쟁범 죄의 존재는 인간을 성노예화하는 ?인간성 파괴행위?라는 중대한 인권침해이므로 조약의 충분한 동의의 본질이며 근본적 사정변경이 발생한다. 그리고 ?조약법에 관한 비엔나협약 ?의 착오(제48조)와 기만(제49조)에 의해서도 청구권협정 제2조의 무효 주장도 가능하다.)셋째, 청구권협정은 인권침해로 인한 손해배상청구권문제는 해결하지 않았다. 청구권협정 은 1910년 한?일합병조약이 적법하다는 묵시적 전제하에 체결되었기 때문에 과거 식민지 지배기간 중 한국 또는 한국인이 입은 일체의 손실을 보상한다는 차원에서 우편저금통장, 채권증서, 미불입금 등 재산권문제만 타결된 것으로 보아야 하며 따라서 정신대문제와 같은 불법행위로 인한 손해배상청구권문제는 포함되지 않는다. 청구권협정의 어디에도 일본의 식 민지배의 불법성과 동 기간 중 인권침해에 대한 손해배상을 언급하고 있지 않다. 협상과정 을 자세히 보면 한국정부가 제1차 회담부터 일본에 제시한 8개항목의 청구권에 관한 충분 한 토의가 이루어지지 않았다. 8개 항목의 청구권 내용도 일본이 한국인에 가한 전쟁범죄나 비인도적 범죄와 관련한 민형사상 책임을 추궁하는 것은 전혀 포함되지 않았다. 이러한 8개 항목 청구권에 대해서도 1차에서 4차회담 까지는 전혀 토의조차 이루어진 바 없고, 5차 회 담에서는 세세한 청구권에 기초한 주장을 한국정부가 포기했다. 이어 6차 회담부터는 경제 개발을 위한 자금이 필요하게 되자 종전의 법적인 청구권을 포기하고?전체액수?와 ?명 목?에 대한 타협으로 협상의 성격을 완전 전환하여 양정부 간에 일괄적 정치 타협으로 만 들어 지

법학| 2004.11.20| 10페이지| 3,000원| 조회(1,099)

한·일 회담, 1965년, 대한민국과 일본국 간

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[형사소송법] 재심제도

Ⅰ. 판례전문 (대판 1995.11.8, 95 모 67)【판시사항】[1] 형사소송법 제420조 제5호 소정의 '무죄를 인정할 명백한 증거가 새로발견된 때'의 의미[2] 참고인의 진술서가 전항의 '무죄를 인정할 명백한 증거'에 해당하는지여부[3] 재심청구를 인용한 것은 형사소송법 제420조 제5호 및 제7호의 각 규정 내용과 취지에 반하여 위법하다는 이유로 원심결정을 파기한 사례【판결요지】[1] 형사소송법 제420조 제5호열 말하는 '무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때'라고 함은 확정판결의 소송 절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었어도 제출 또는 신문할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어 다른 증거들에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하거나 이를 제출할 수 있게 된 때를 말하고, 따라서 법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치가 좌우되는 증거는 이에 해당하지 않는다.[2] 참고인의 진술서는 그것이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 작성되었다고 볼 만한 객관적인 자료의 뒷받침이 없는 한 법관의 자유심증에 의하여 그 내용 의 진정 여부가 판단될 성질의 것에 불과하여 그 진술서 자체의 증거가치가 다른 증거들의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정된다고 볼 수 없다.[3] 무죄를 인정할 명백한 증거인지 여부가 문제로 된 증거를 따로 제쳐 두고 그 증거가치와는 무관하게 확정판결이 채용한 증거들의 증거가치와 그에 의한 사실인정의 당부를 전면적으로 재심사하여 재심의 개시 여부를 결정한 것과 다름이 없어 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 경우에만 예외적으로 재심 을 허용하는 형사소송법 제420조 제5호의 규정 내용이나 취지에 반하는 판단 방법이므로 옳다고 할 수 없고, 확정판결이 유죄의 증거로 채택한 각 진술이 수사 기관의 고문이나 감금 등 범죄행위로 얻어진 것이라는 점에 관하여 별도의 확정 판결이나 형사소송법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있다고 볼 만 한 자료는 없는 사정 아래에서 그 설시의 이유만으로 피고인들이나 참고인들의 각 진술420조 제5호 소정의 무죄를 인정할 명백한 증거라고 함은, 신증거가 증거가치에 있어서 기존 증거들의 그것에 비하여 객관적 우위성이 있는 증거를 말하고 여기에서 객관적 우위성이 인정된다고 함은 신증거에 의하면 확정판결이 인정한 범죄사실의 부존재가 확실하다는 심증을 얻을 수 있는 경우뿐만 아니라 신증거와 기존의 전 증거를 종합적으로 평가하면 확정판결이 인정한 범죄사실의 부존재에 관하여 고도의 개연성이 있는 것으로 인정되는 경우, 즉 범죄의 증명이 충분하지 않게 되는 경우까지를 포함하는 것으로 보아야 할 것인바, 기록에 의하면 피고인들의 경찰에서의 자백은 장기간 구속영장 없이 구금된 상태에서 강압적인 수사에 의하여 행하여진 것이고, 그들의 검찰에서의 자백도 위와 같은 강압상태 등에서 완전히 벗어나지 못한 채 행하여진 것으로서 임의성이 없는 것이 아닌가 하는 의심이 들고, 그들의 위와 같은 자백은 여러가지 객관적 사실과 부합하지 않는 내용이 포함되어 있는 점에서 신빙성이 있는 것으로 보기도 어려우며, 그 밖에 위 자백을 뒷받침하는 박용규, 한정도의 수사기관과 법정에서의 각 진술도 수사기관의 강압이 계속된 상태에서 이루어진 것으로서 임의성 및 신빙성에 의심이 가므로, 위 확정판결에서 피고인들의 간첩행위 등을 유죄로 인정하는 증거로 적시한 피고인들의 검찰에서의 자백 및 박용규, 한정도의 각 진술은 임의성이 없거나 신빙성이 박약한 증거일 개연성이 크다고 할 것이고, 여기에다가 피고인들에게 간첩행위를 직접 지령한 자로 되어 있는 신수영이 자신은 조총련 간부가 아니어서 피고인들에게 간첩행위 등을 지령할 지위에 있지도 아니하였다는 신수영 작성의 진술서의 기재를 더하여 보면 위 확정판결은 범죄사실에 대한 충분한 증명이 없는 상태에서 피고인들의 간첩행위 등을 유죄로 인정한 것으로 볼 수 있고, 따라서 기존 증거들과 종합하여 판단하면 위 신수영 작성의 진술서는 형사소송법 제420조 제5호 소정의 무죄를 인정할 만한 "명백한 증거"에 해당하는 것이라고 하여 위 부산지방법원 80고합4제쳐 두고 그 증거가치와는 무관하게 확정판결이 채용한 증거들의 증거가치와 그에 의한 사실인정의 당부를 전면적으로 재심사하여 재심의 개시 여부를 결정한 것과 다름이 없어 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 경우에만 예외적으로 재심을 허용하는 형사소송법 제420조 제5호의 규정 내용이나 취지에 반하는 판단 방법이므로 옳다고 할 수 없다. 뿐만 아니라 제1심은 확정판결이 유죄의 증거로 채택한 피고인들의 검찰에서의 자백이나 박용규, 한정도의 수사기관 및 법정에서의 각 진술의 임의성과 신빙성을 의심하는 주된 사유로서 위 각 진술이 수사기관의 강압에 의하여 이루어진 것이라는 점을 들고 있으나, 기록에 의하면 이 점은 이미 확정판결의 재판과정에서 피고인들이나 그 변호인들에 의하여 주장되었지만 법원에 의하여 배척되었음을 알 수 있고, 한편 형사소송법 제420조 제7호는 "원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때"를 별도의 재심사유로 규정하고 있는데, 이 사건의 경우 확정판결이 유죄의 증거로 채택한 위 각 진술이 수사기관의 고문이나 감금 등 범죄행위로 얻어진 것이라는 점에 관하여 별도의 확정판결이나 형사소송법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있다고 볼 만한 자료는 없는바, 이와 같은 사정 아래에서 제1심이 그 설시의 이유만으로 피고인들이나 박용규, 한정도의 위 각 진술이 수사기관의 강압에 의한 것으로 의심된다는 점을 사실상 주된 사유로 하여 이 사건 재심청구를 인용한 것은 형사소송법 제420조 제7호의 규정내용이나 취지에도 반하는 것이라는 비난을 면하기 어렵다. 그렇다면 달리 그 진술 내용의 진정을 뒷받침할 만한 객관적인 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 위 신수영 작성의 진술서가 형사소송법 제420조 제5호 소정의 무죄를 인정할 명백한 증거에 해당한다고 보아 이 사건 재심청구를 인용한 제1심결정을 그10년의 형을 각 선고하였다.그 후 대구고등법원이 1981. 2. 19. 80s1055호로 피고인들의 항소를, 대법원이 같은 해 6. 23. 81도993호로 피고인들의 상고를 각 기각함으로써 위 부산지방법원의 유죄판결이 확정되었다. 그 후 재심청구인들은 유죄판결에서 간첩의 지령자로 기재된 일본 거주 신○영의 간첩지령사실이 없었다는 내용의 진술서를 제출하고 무죄를 인정할 명백한 증거를 새로 발견하였다는 이유로 재심을 청구하였다. 재심청구를 인용한 제1심법원의 결정을 인정한 원심법원의 결정에 대한 검사의 재항고에 대하여 대법원은 원심결정을 파기환송하는 결정을 내렸다.2. 쟁점사항1) 형사소송법 제 420조 제5호 소정의 ‘무죄를 인정할 만한 명백한 증거가 새로 발견된 때’의 의미2) 참고인의 진술서가 제 1항의 ‘무죄를 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부3) 본 사안에서 재심청구를 인용한 것은 형사소송법 제 420조 제5호 및 제7호의 각 규정 내용과 취지에 반하여 위법한가?3. 관련이론검토 (재심이유에 관한 특수론))1) 증거의 신규성(1) 신규성의 원칙증거의 신규성이란 증거가 새로 발견된 증거이어야 한다는 사실을 의미하는 것이다. 일반적으로 증거의 신규성은 원판결 당시 존재하였으나 그 후에 발견된 증거뿐만 아니라 원판결 후에 새로 생긴 증거 또한 원판결 당시 그 존재를 알았으나 제출이나 조사가 불가능하였던 증거에 대하여도 인정될 수 있다.) 이 점에 관하여 대법원도 “증거가 새로 발견된 때라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 이를 제출할 수 없었던 증거를 제출 또는 조사가 가능하게 된 경우를 말한다.”라고 일관성 있게 결정하고 있다.) 여기서 원판결은 증거조사가 가능하였던 심급에 해당하는 법원의 판결을 말한다.(2) 신규성의 판단기준증거의 신규성을 판단함에 있어서 증거가 법원의 입장에서 볼 때 새로운 것이어야 한다는 점에 관하여는 의문의 여지가 없다. 따라서 원판결에서 실질적 판단을 거친 증거와 동질의 증거는 신 인정한 범죄 사실의 존재를 부정할 수 있는 고도의 가능성을 가졌다고 볼 수 있을 정도로 명확한 성질을 말한다. 예를 들면 프랑스 형사소송법 제622조 제1호가 규정하고 있는 바와 같은 ‘살인죄의 피해자가 생존하고 있다는 사실을 증명하는 새로운 증거가 발견된 경우’에 증거의 명백성을 인정할 수 있다.증거의 명백성의 의미에 관하여 위 대법원 결정은 “형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 ‘무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’라고 함은 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었어도 제출 또는 신문할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어 다른 증거들에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하거나 이를 제출할 수 있게 된 때를 말하고, 따라서 법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치가 좌우되는 증거는 이에 해당하지 않는다.”라고 언급하고 있다. 곧 판례)와 결정)에 따르면 증거의 명백성은 ‘구증거에 대비하여 신증거가 보유한 증거가치의 객관적 우위성’을 말한다. 더욱이 이 객관적 우위성은 경험칙과 논리원칙에 비추어 인정되어야 한다고 한다.이와 같은 증거의 명백성에 대한 개념규정은 일반적으로 타당하다고 생각할 수 있으나 명백성을 기계적으로 증거가치의 객관적 우위성만을 의미한다고 보는 것은 너무 편협한 견해라고 볼 수 있다. 그 이유는 이 개념규정은 ‘증거의 명료성과 그 확실성’이라는 개념요소를 간과하고 있다고 볼 여지를 남기기 때문이다.(2) 명백성의 판단신증거의 명백성을 판단함에 있어서 구체적으로 판단의 범위(대상), 판단의 방법과 판단의 기준과 같은 문제가 제기되고 있다.가. 판단의 범위이에 관하여 다음의 2가지 견해가 나누어져 있다.① 단독평가설이는 증거의 명백성을 신증거만을 대상으로 하여 판단해야 한다는 학설이다. 대법원은 위 결정에서 “원심이 유지한 제1심 결정이유에 의하면, 위 신수○의 진술서만으로는 무죄의 심증을 얻을 수 없다고 하면서도 확정판결에서 피고인들의 간첩행위 등을 유죄로 인정하는 증거로 적시한 증거들은 그 설시와 같은 이유로

법학| 2004.11.03| 10페이지| 2,000원| 조회(1,079)

재심제도, 제 420조 제5호, 증거의 신규성, 증거의 명백성, 신증거

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[친족법] 동성동본혼인금지제도

Ⅰ. 序言동성동본불혼제도는 민법에서 모든 동성동본인 혈족간의 혼인을 금지하고 있으며(§809), 혼인의 무효원인으로 당사자간에 직계혈족, 8촌 이내의 방계혈족 및 그 배우자와 친족관계가 있거나 또는 있었던 때, 당사자간에 직계인척, 남편의 8촌 이내의 혈족인 인척관계가 있거나 있었던 때를 규정하고 있다(§815 2·3호). 그러나 사실상 부부이면서 혼인신고를 하지 못함으로써 야기되는 사회적 문제를 구제하려고 1년간의 한시법으로 1977년 12월 '혼인에 관한 특례법'을 제정하여 1978년 1월 1일부터 12월 31일까지 혼인신고를 접수하였고, 1988년에도 동일한 특례법이 한시적으로 시행된 바 있다. 또 1995년에도 1996년 1년간 혼인신고를 접수하도록 특례법이 제정되었다.1989년 12월 18일 법제사법위원회의 대안작성 과정에서 동성동본불혼규정의 개정안은 또다시 채택되지 않고 12월 19일 그 밖의 개정안 「대안」이 국회의 의결을 거쳐 1991년부터 시행되게 되었다.이후 동성동본혼인금지 법제가 1997. 7. 16. 헌법재판소에서 헌법불합치결정이 선고됨에 따라 법원행정처에서 “近親婚禁止”의 방향으로 과도적인 조치를 취함으로써, 현행 근친혼금지의 법리가 시행되고 있다. 따라서 동성동본간 금혼규정의 개정논거를 제시하고, 헌법불합치결정의 검토 및 헌법불합치결정에 대한 평석과 아울러, 근친혼금지의 입법과제 등에 관하여 논하려고 한다.Ⅱ. 問題의 提起1. 민법 제 809조 제 1항의 문제점과 개정논의1) 현행민법은 「동성동본인 혈족사이에는 혼인하지 못한다.」(제809조 1항),「남계혈족의 배우자, 부의 혈족 기타 8촌 이내의 인척이거나 인척이었던 자 사이에는 혼인하지 못한다.(제809조 2항)」 고 규정하고 있다. 민법의 입법과정에서 「동성불혼의 관습은 폐기할 것」이란 입법요지안이 있었지만, 동성불혼을 원칙으로 한 정부안과 법제사법위원회의 근친혼금지의 수정안 등으로 대립되었으며 입법과정에서 위와 같이 현행 민법 809조가 입법되었다.2) 이러한 동성동본금혼규정 그 적용을 중지하여야 한다. 만약 국회가 1998년 12월 31일까지 민법 제 809조 1항을 헌법불합치결정 취지에 따라 합리적으로 개정하지 않으면 위 법규정은 1999년 1월 1일부터 그 효력을 상실하게 된다.따라서 입법형성권자는 동성동본혈족간의 혼인금지규정을 1998년말까지 근친혼금지규정으로 개정입법을 하여야 할 적극적인 입법과제에 직면하게 되었다.특히 호적사무를 관장 또는 감독하는 법원 은 동성동본혈족금혼규정이 1997년 7월 16일부터 입법형성권자가 개정할 때까지 그 적용이 중지됨에 따라, 그 법률공백기간 동안의 호적사무의 관장?감독을 위한 과도적 조치를 취하지 않을 수 없게 되었다.따라서 본 연구는 동성동본혈족금혼규정의 개정논거와 헌법불합치결정에 대한 평가와 아울러, 법원의 과도적 조치 및 근친혼금지에로의 입법과제와 전망 등에 관하여 논의하는 것을 목적으로 한다.Ⅲ. 同姓同本血族間禁婚規定의 改正論據1. 민법 제809조 제1항에 관한 학설 ? 판례의 동향동성동본혈족의 의의에 관한 학설의 의의에 관하여는 3종의 해석론이 있다.(가) 傳統的?實質的解釋論 : 동성동본이라함은 本 및 性宗(祖上)을 같이하는 부계혈족을 가리키는 것이므로 조상이 같으면 비록 賜姓 등에 의하여 異姓을 칭하더라도 동일부계의 혈족관계가 있어서 실질상 동성동본의 혈족이라는 견해이다. 때문에 이들은 혼인하지 않는 것이 관습이었다. 예컨대 安東金氏와 安東權氏사이, 金海金氏와 金海許씨 사이 등이다.이 견해는 舊民法時代의 해석론으로서 지금은 ‘동성동본인 혈족사이에는 혼인하지 못한다.’는 명문규정이 입법됨으로써 그 존립의 근거가 소멸되었다.(나) 縮小解釋論 : 부계혈족으로서 동성임과 동시에 동본인 요건이 충족되는 경우에만 혼인을 금지한다는 문리해석론으로서 다수설이다.) 그 요건은 다음과 같다.a) 동일한 혈족이더라도 외형상 동성동본이어야만 혼인이 금지된다. 그러므로 賜姓 등에 의하여 이성동본을 칭하는 경우에는 혼인을 할 수 있다는 견해이다.b) 외형상 동성동본일지라도 동일한 부계혈족 바뀌었고 또한 가문계승?존중의 혼인과?가족관이 아니고 당사자의 행복을 추구하는 양성평등의 일부일처의 혼인관으로 변모 ? 정착하게 되었다.셋째, 경제구조?인구구조의 변화라는 사회 환경의 변화는 의식구조 ? 가치관 ? 행복관에 적지 않은 영향을 미치고 있다. 따라서 이제는 동성동본이라는 것이 금혼의 기준으로서 합리성을 인정받기 어렵게 되었다. 또한 인구의 도시집중화 현상은 家 내지 本貫에 관한 관념을 퇴조시키고 있다고 할 수 있다.(3) 同姓同本禁婚제의 存立基盤의 動搖첫째, 혈족과 무관한 동성도본이 출현하고 있다. 즉, 부모를 알 수 없는 자는 법원의 허가를 얻어 姓과 本을 창설하고 一家를 창립한다(민법 제781조 제3항)고 규정하고 있으며, 가사소송법에서는 이를 가사비송사건의 하나로 규정하고 있다). 이 규정에 의하여 현존하는 성과 본을 본따서 창성해주는 경우와 새로운 성과 본을 창제해 주는 경우가 있다. 따라서 동성동본자간의 불혼의 원칙은 그 존립기반이 동요되고 있다고 말할 수 있다.둘째, 동성동본금혼제로 인하여 고통을 겪는 사실상의 부처를 구제하는 3차례의 「婚姻에 관한 特例法」이 제정 실시되었다. 즉, 9촌 이상의 사실상 혼인관계에 있는 주처가 혼인신고를 함으로써 법률상의 혼인으로 구제되었다. 이와 같은 특례법에 의하여 44,827쌍이 혼인시고를 하였다는 사실은 동성동본금혼제도가 이제는 혼인질서의 유지를 위하여 그 기능을 수행하고 있지 못한다는 징표이며, 따라서 민법상의 동성동본혈족금혼제는 이제 그 존립기반이 흔들리고 “배우자 선택의 자유”를 유린하고 있으며 행위규범으로서의 기능을 상실하였다고 말할 수 있다.(4) 遺傳的?科學的理由유전학적인 면에서 혈족간의 혼인을 무한히 금지하는 것은 다음과 같은 이유에서 비판된다. 우선 혈족간의 혼인은 타인간의 혼인에 비하여 異相兒를 낳을 상대적 위험율이 높아지지만)근친이 아닌 동성동본간의 혼인에 의한 유전학상의 폐해는 염려할 필요가 없다. 왜냐하면 혈연의 농도는 한 세대가 지날 때마다 반으로 감소하기 때문에 2대후에리적 이유에 근거한 최소한의 간섭을 하는 세심한 주의를 하여야하는 이른바 “합리적?최소한의 간섭의 과제”이다.즉, 배우자 선택의 자유는 원칙적으로 간섭하지 않아야 하는 것이지만, 혼인질서유지와 공공복리를 위하여 「필요한 경우」에 한하여 법률로써 제한할 수 있을 뿐이다(헌법 제37조 2항). 그렇지만 공공복리를 위하여 유전학적으로 폐단이 있다는 혈족금혼의 범위는 근친(약8촌)에 국한한 것일 뿐인데도 民法 제809조 제1항과 같이 同性同本血族(父系血族)간의 혼인을 무한히 금지하는 법률규정은 유전학적 이유에 의한 공공복리 상 필요한 범위를 넘어 선 것이며, 또한 母系血族의 혼인금지는 도외시한 규정으로서 과학적 근거도 없는 불합리한 규정인 것이다.위와 같은 헌법상 혼인?가족정책이념에 비추어 보아도 현행민법상의 동성동본혈족금혼규정(민법 제809조 제1항)은 입법형성권의 소극적 과제의 한계를 벗어난 즉, “과잉금지원칙”에 위배한 위헌이란 비판이 가해져 왔다.)Ⅳ. 同姓同本不婚制度의 適用上의 問題點1. 妻家入籍婚姻의 出生子의 婚姻처가입적혼인에 의하여 출생한 子는 母의 姓과 本을 따르게 되어있으므로(제826조 제4항), 그 子는 父와 姓이 다르며 따라서 父系血族과는 同性同本인 血族이 될 수 없다. 반면에 동성동본인 혈족은 부계혈족을 의미하므로 母의 혈족과도 동성동본인 혈족이 되지 않는다. 그러므로 처가입적혼인에 의한 出生子는 제809조가 적용될 여지가 없다.2. 異姓養子와 養子의 血族과의 婚姻민법은 이성양자를 신설하면서 이성양자와 양가의 혈족간의 혼인에 관하여 명문규정을 두고 있지 않았기 때문에,) 해석상 문제이다.이에 민법은 동성동본인 혈족 사이의 혼인을 금지한다는 규정만 두었기 때문에, 이성양자와 양가의 혈족간의 혼인을 금지 할 수 있는 법적 근거가 없다. 그렇지만 그 사이에는 법정혈족관계가 발생하지 때문에 가족?사회논리관념에 비추어 혼인은 금지하는 것이 필요하고 혼인정책이념(헌법 제36조 제1항)에도 위반하지 않는다.)3. 未認知婚姻外의 近親婚父의 혼인중의 출생자와 인집중화와 관련하여 가(家) 내지 본관에 관한 관념이 차츰 희박해지고 있는 것 같다.(2) 法律條項의 違憲性헌법 제10조는 모든 기본권의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있는 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 이러한 개인의 인격권?행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 그 전제로 하고 있으며, 이 자기운명결정권에는 성적(性的)자기결정권 특히 혼인의 자유와 혼인에 있어서 상대방을 결정할 수 있는 자유가 포함되어 있다.)따라서, 민법의 동성동본금혼제의 법률조항은 혼인에 있어서의 상대방을 결정할 수 있는 자유를 제한하고 있는 동시에 그 제한의 범위를 동성동본이 혈족, 즉 남계혈족에만 한정함으로써 성별에 의한 차별을 하고 있어 금혼규정으로서의 사회적 타당성 내지 합리성을 상실하고 있음과 아울러 “인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권”을 규정한 헌법이념 및 “개인의 존엄 및 양성의 평등”에 기초한 혼인과 가족생활의 성립?유지라는 헌법규정에 정면으로 배치된다 할 것이다. 또 금혼의 범위를 동성동본인 혈족, 즉, 남계혈족에만 한정하여 성별에 의한 차별을 하고 있는데 이를 시인할 만한 합리적인 이유를 찾아볼 수 없으므로 헌법상의 평등의 원칙에도 위반되는 것이다.4. 憲法不合致決定에 대한 評釋(1) 幸福追求權, 平等理念에 違背동성동본인 혈족사이에는 촌수에 제한이 없이 혼인을 금지하는 “심판의 대상”규정은 혼인하려는 개개인의 배우자 선택의 자유와 혼인 및 가정창설의 자유?권리를 침해한 것으로서 이로 인하여 혼인하려는 당사자의 개인의 존엄성에 기초한 혼인성립과 이를 보장할 국가의 의무(헌법 제36조 제1항)와, 행복한 가정을 창설할 권리와 이를 보장할 국가의 의무(헌법 제10조)를 저버린 것이다. 뿐만 아니라 동성동본인 부계혈족사이의 혼인만을 금지함으로써 모계혈족간의 혼인은 금지하지 않고 있는 규정은 양성평등에 기초하여 혼인은 성립하고 국가는 이를 보장하여야 한다는 평등이념(헌법 제36조 제1항)에도 위배된다.(2) 過剩禁止原則에 違背심판대상(民法 제809조 제1다.)

법학| 2004.10.14| 14페이지| 2,000원| 조회(2,113)

동성동본, 근친혼, 동성동본불혼제도

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[국제법] 간도영유권의 발단과 국제법적 효력

Ⅰ. 머리말최근 두만강 이북 간도(間島)가 한국 영토임을 입증하는 지도가 발견됐다. 1909년 일제와 청나라 간의 간도협약 당시 제작한 ‘백두산 정계비 부근 수계(水系) 답사도’이다. 조선과 청나라는 1712년 세운 백두산 정계비에 ‘西爲鴨綠東爲土門故於分水嶺上勒石爲記’(서쪽은 압록강이고 동쪽은 토문강인데, 그 분수령 위 돌에 새겨 기록한다)라고 새겨, 동쪽은 토문강을 국경선으로 삼았음을 분명히 했다. 그 토문(土門)과 두만(豆滿·중국에선 圖們)이 발음이 비슷하다고 해서 후에 중국은 토문강이 두만강을 가리킨다고 억지를 부렸고, 1905년 을사조약으로 우리 외교권을 강탈한 일본은 이런 중국의 억지 주장을 받아들여 남만철도부설권 푸순탄광채굴권 등 이권과 맞바꾸는 조건으로 두만강 이북 간도땅을 넘겨준 것이 간도협약의 실상이다. 지도가 발견됨으로써 두만강 북서쪽에 정계비에서 말한 ‘토문강’이 확실히 존재하고 있고, 그 사실을 협약 체결 당시 일본도 알고 있었음이 분명해진 것이다.최근 중국이 시도하고 있는 동북공정을 시도하고 있다. 중국은 과연 어떤 목적으로 동북공정에 대한 연구를 하고 있는 것일까. 이는 중국이 단순한 연구목적이 아닌 다른 목적을 가지고 있기 때문이다. 동북공정의 궁극적인 목적은 간도지역의 영유권을 확보하기 위한 것이기 때문이다. 우리 민족의 전통적인 정체성을 가지고 있는 조선족동포의 의식전환의 일환으로 간도지역의 역사적 뿌리를 왜곡시키지 않을 수 없는 것이다. 이러한 작업은 간도지역이 중국의 중원 국가들의 변방약소지방정권이었음을 증명하기 위한 문헌상의 조작인 것이다. 최근 발견된 고지도의 발견은 이러한 중국의 주장이 왜곡 되어있음을 보여주고 있다.우리가 간도를 우리 땅이라고 하는 것은 간도가 단지 우리 역사상 기록이 있었다는 이유만으로 그 지역을 우리 땅이라고 하는 것이 아니다. 간도지역의 국경획정은 1712년 백두산 정계비에 의한 것으로 볼 수 있는데 19세기 후반 정계비상의 ‘土門’에 대한 해석의 차이로 조선과 청은 간도지역의 영유권을 두고 기에는 원?명 고체기로 인한 극심한 대립상황에 놓여있어서 만주일대에 대해 그 어떤 세력도 영향력을 행사할 수 없었다.신흥 청조의 침입을 받아 하는 수 없이 맺은 강도회맹에 의해 설정된 양국간의 경역은 매우 추상적인 표현에 그쳐 사실상의 경역을 확인할 길이 없고 병자호란이 있은 이듬해인 1638년 청 태종이 봉황성으로 하여금 방압공사를 하였다는 기록이 있다.강도회맹 약정이후 양국간에는 상당히 넓은 지역에 봉금지대를 설정하여 자연스럽게 봉금지대를 사이에 두고 양궁의 경역이 설정되었다.봉금지대의 설정이유는 청조의 발상지라 하여 신성시 하고자하는 청조왕실의 욕구와 군사력 강화 조치의 하나로 수 많은 만주 출신의 장정들을 군인으로 징발하여서 이에 반발한 만주인들은 탈주하거나 본토로 이주하여 공동화 될 수 밖에 없어 청은 이 지역을 우선 봉금화해 주고자 하였다.봉금지대의 설정시기는 1626년에서 1643년 사이로 보며 구제적인 경역은 불분명하다. 이러한 봉금정책은 1867년 청측에서 일방적으로 파기 할 때까지 약 200여년 간 지속되어 왔다.2. 청국지에 나타난 조선의 서북국경청은 북경에 와 있던 선교사들로 하여금 만주지역의 지리조사를 하도록 하였다.조선과 청과의 국경은 대체로 흑산영수맥으로부터 송화강 서대원의 지류들이 모여드는 일대이다.Ⅲ. 백두산 정계비의 설치와 법적효력1. 백두산 정계비의 설치숙종 36년에 이만건 월경사건으로 청인 5명이 살해된 사건이 발생하자 청은 조선과의 국경을 분명히 정할 계획으로 목극등(穆克登)을 파견하였으며, 1712년 5월 15일 백두산에 올라 정계비를 세웠다. 이 비문의 내용은 “서위압록(西爲鴨錄) 동위토문(東爲土門)”이었다. 그러나 목극동이 발견한 토문강의 수원이 동에서 발원하여 동북 방향으로 흘려 송화강으로 유입되는 것을 모르고, 두만강의 상류인 홍토수?석을수의 양수의 합류하는 것을 토문강의 원류가 양수와 합류되는 것으로 오인하였다. 이러한 목극동의 오류를 박권(朴權)이 지적하였지만 목극등은 자신의 주장을 굽히지 않았다. 설표(設標)및 제2차 대전 후의 여하한 영유권에 관한 행위도 법적으로 효력을 인정할 수 없다. 5) 간도협약의 무효성이다. 이점에 대해서는 전술하였다.그러나 이 경우에는 결국 백두산정계비를 인정함으로써 동간도 지역은 토문강이 경계가 되지만 서간도는 압록강 대안지역을 상실하는 결과를 초래한다. 서간도지역도 전술한 바와 같이 우리의 주권이 계속적으로 발현되어 온 지역이므로 우리에 영유권이 있는 것이다. 그러므로 우리는 백두산정계비를 국경조약으로 인정할 수 없는 이유가 여기에 있다.)Ⅳ. 간도영유권문제의 발단백두산 정계비 건립은 후대에 와서, 조청간의 국경?영토분쟁의 원인제공을 하였으며, 북방감계관할에 제한적이기는 하나 상당한 효과를 거두기도 하였다.1860년대 북관지방의 수해와 흉년으로 인하여 간도와 연해주로 도강하는 이주민이 늘어났다. 한편 청과 러시아가 맺은 1861년의 흥계호계약, 1886년의 훈춘계약으로 인해 우리는 녹둔도와 두만강 대안인 알동(斡東)지역을 상실하였다. 러시아로 넘어간 유민문제는 청의 주선으로 쇄환문제가 일어났으며, 길림지방의 조선 유민의 쇄환 요구에 1871년 이들을 압송하기도 하였다. 청도 1878년에 압록강 이북의 봉금지역을 개방하였으며, 1882년 청은 오랜 기간동안 지켜 오던 봉금지대를 개방하기로 결정하고 9월초 이 사실을 조선정부에 알려 왔다. 그러나 이미 이 지역에는 수 많은 조선인들이 경작을 하고 있었으며 함경도 관찰사로부터 지권을 발급받아 장부에 등록되어 있는 것을 발견하고 이에 대한 처분을 길림성은 본국 정부에 요청하였다. 그 결과 조선의 백성이 청국 땅에 건너와 씨를 뿌린 것이므로 중국백성으로서 지조를 바치는 동시에 반드시 중국의 법에 따라야 하며 이를 준수하지 않을시에는 법에 따라 징벌할 것임을 공표하고 조선왕에게도 알리라 하였다. 이를 알게된 조선정부는 이해 8월 12일 청국 예부에 자문을 보냈다.)조선정부는 당시 이 지방지리에 어두워 자국민을 청국에 복속 시킨다는 사실에 심히 놀라 우선 유민 반화에 동의를 하였다. 이에 청은 와중에서 일본의 침투에 시달리는 한편 청국의 종주권강화전략에 따라 원세개가 조선에 파견되어 조선에 행패를 부리고 있을 때였다. 이러한 가운데 국경회담도 청국의 고압적인 자세가 그대로 나타나 공정한 입장에서 회담이 진행되지 못하였다.회담에서 두 나라 입장은 근본적으로 달랐다. 즉 청국대표의 입장은 ① 두만강조사의 의무를 띠고 왔다는 것, ② 두만강이 양국의 국경임을 전제로하여 단지 여러 개의 상류중 어느 것이 원류인가를 결정하면 되므로 두만강 하류에서 위쪽으로 답사해 올라가자는 것, ③ 따라서 될 수 있는대로 정계비를 답사하지 않으려는 것이었다.이에 반하여 조선대표는 ① 토문강답사의 임무를 띠고 왔다는 것, ②정계비를 근거로 하여 밑으로 답사해 내려가자는 것, ③ 따라서 청국대표를 정계비 있는 곳으로 먼저 인도하려는 것이었다.청국대표는 두만강을 조사하면서 일부러 시간을 끌고, 조선대표는 빨리 산정에 올라 정계비를 답사한 후 하산하면서 두만강의 지류를 보자고 하였다. 10월 6일에 무산군청에서 회담을 가졌다. 10월7일에도 회담을 계속 하였으나 이 때도 양측 대표의 논리는 동일했다.15일에는 대표를 3반으로 나누어 강원과 정계비 지역을 답사하기로 하였다. 이 답사가 끝나고 무산에 다시 모여 11월 27일에 지도 정본이 비로소 만들어지고 각각 날인 후 다시 회담이 열렸으나 결론없이 양측의 기본입장만 되풀이하다가 끝났다.)3. 정해국경회담청국은 1887년에 다시 국경을 책정하자고 조선에 제안하였다. 조선은 청국이 또 두만강을 국경으로 하자고 하면서 강압할 것임을 짐작하여 시일을 끌다가 결국 이중하로 임명하였다.정해회담은 1887년 4월 4일부터 5월 19일까지 약 2개월 반 동안 강원과 백두산까지 답사하면서 회령회담 ? 장파회담 ? 제2차 회령회담 등 3차에 걸쳐 이루어졌다.청국대표는 서두수를 두만강 본류로 정하려 하였다. 이에 대하여 이중하는 여전히 비석을 먼저 조사 ? 확인하고 그 비석에서 미틍로 조사를 해 내려가자고 하였다. 이는 엄청난 차이가 난다.국경답사를1887년의 정해회담은 합의되지 않았기에 효력이 없는 것이라고 통고한 점에 대하여 유의해야 하겠다.)Ⅵ. 간도협약의 체결경위1905년 체결한 을사조약의 결과 일본이 조선의 외교권을 빼앗아 갔다. 조선은 1906년 일본에게 간도에 사는 조선인의 보호를 의뢰했다. 일본은 이에 대하여 간도귀속문제에 관한 연구를 거듭하였다. 그 결과 일본은 간도가 조선영토임을 확인하고 간도를 209촌으로 나누어 행정기구를 체계화 하였다.1907년 8월부터 1909년까지 2년간에 걸쳐 북경에서 일본과 청국은 간도영유권을 중심하여 회담을 하였다. 그러나 1909년에 들어와 간도가 조선의 영토임을 주장하던 일본의 자세가 돌변하였다. 그 이유는 그 동안 일본의 대륙진출계획에 변화가 생겼기 때문이었다. 이 시점에서 일본은 만주 전체를 손아귀에 넣을 정책으로 전환하였으므로 그 일부인 간도에 매달릴 필요가 없었기 때문이었다. 그래서 일본은 만주를 송두리째 집어 삼키기 위한 안을 청국에 제시하였다. 그 대표적으로 안봉선 연안권과 철도 부설권을 조건으로 간도귀속문제와 맞바꾸어버렸다. 이 협상은 일본이 만주 전체를 손아귀에 넣는 대신 간도를 청국에 준다는 계책 밑에서 다루어졌다. 즉, 동삼성육안은 일사천리로 처리되어 일본이 조선 당인 간도를 청국에 넘겨주는 대가로 다른 5안은 청국이 일본의 요구에 따르는 것으로 타협되고, 소위 간도협약이 1909년 9월 9일에 체결되었다. 말하자면 일본이 간도문제를 가로채 대륙침략의 일환으로 이용하여 이를 청국에 넘겨주고 다른 다섯가지 이익을 챙긴 것이 되고 말았다. 그것도 토문강은 커녕 홍토수도 홍단수도 아닌 제일 남쪽의 강 그리고 백두산 정계비에서 제일 먼 강인 석을수로써 국경으로 하고 만 것이다.)Ⅶ. 간도협약의 국제법적 효력일반적으로 간도분쟁은 백두산정계비의 내용을 둘러싼 국경분쟁인 법률적 분쟁으로 알고 있지만, 실제 분쟁의 실상은 백두산 일대의 간도지역에 대한 영유권 분쟁임과 동시에 정치적 분쟁이다.1. 을사늑약은 강박 및 원천적으로 조작된 무효조약간도협약의다.)

법학| 2004.10.09| 10페이지| 3,000원| 조회(592)

간도협약, 노영돈, 감계회담, 을유회담

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