1.利子1)이자의 개념이자란 원본인 유동자본으로부터 발생하는 수익으로서 원본액과 사용기간에 비례하여 일정한 이율에 따라 지급되는 금전 기타의 대체물을 의미한다.첫째, 이자는 원본채권의 유효한 발생을 전제로하여 이자는 이자채권에서 발생하는 것이며, 이자채권을 원본채권의 존재로 한다. 따라서 종신정기금, 건설이자와 같이 원본채권을 전제하지 않는 것은 이자가 아니다.둘째, 이자는 유동자본의 사용대가이다. 따라서 부대체물 또는 비소비물이라고 할 수 있는 토지,건물,기계와 같은 고정자본의 사용대가인 임료, 차임등은 이자가 아니다,셋째, 이자는 원본사용의 대가로서 법정과실의 일종이다. 다라서 원본의 消却金, 월부의 할부금, 주식배당금 등은 이자가 아니다. 한편 지연이자 역시 금전채무를 불이행한 경우 법정이율 내지 약정이율에 따라 지급되는 손해배상금으로, 고유한 의미의 이자에 해당되지 않는 다고 할 것이다.그러나 금전채무의 불이행시에 당사자 사이의 약정이 없는 한 법정이율에 의하고,(397조), 당사자 사이의 약정이율에 대한 합의가 있는 경우에는 손해배상액은 약정이율에 따른다.2)이자의 산정이자는 원본액과 사용기간에 비례하여 일정한 이율에 따라 산정된다. 이율이란 원본액에 대한 이자의 비율러서 원본사용의 일정기간을 단위로 하여 정해진다. 이율에는 당사자의 계약이나 관습에 따라 정해지는 약정이율과 법률에 의해 정해지는 법정이율로 구분된다. 법정이율의 경우 민사에 대해서는 연5푼(379조), 상사에 관해서는 연6푼(상법 54조)으로, 그리고 공탁금에 관해서는 연2푼으로 규정되어 있다. 이자는 원본과 동일 종류의 물건인 것이 보통이나, 금전적 평가가 가능하면 될 뿐이고 반드시 원복과 동일한 종류의 물건일 필요는 없다.2.복리복리란 이자의 이자로서, 변제기에 도래한 이자를 원본에 산입하여 이를 원본의 일부로서 이자를 붙이는 것을 의미한다. 변제기에 도래한 이자를 원본에 산입하지 않고 별도로 독립한 원본으로 이자를 가삳는 것은 독립이자라고 하여 복리와 구별하고 있다. 복리에 관한 법률규정은 존재하지 않으며, 해석상 그 유효성은 원칙적으로 인정되고 잇다.복리에는 약정복리와 법정복리(상법 76조)가 있다. 복리를 약정하는 형태는 여러 가지가 있는데. 이자가 변제기에 도래한 후 이자의 지급이 없는 경우에 이를 원본에 산입하기로 약정하는 경우와 이자가 발생하기 이전에 미리 복리약정을 하는 경우가 있다. 후자의 경우 중에는 이자지급의 지체를 조건으로 하여 사전에 복리약정을 하는 경우와 이자지급의 지체여부와 관계없이 매기에 발생하는 이자를 당연히 원본에 산입하는 약정이 있다.3. 구 이자제한법과 이자의 제한(1) 이자제한법의 폐지와 그 배경1) 배경1962년 제정된 이자제한법인 1998년 1월 13일 폐지되었다. 현재 이자를 제한하는 특별법이 존재하고 있지 않는 상태라고 할 수 있다. 1997년 11월말 시작된 금융위기와 위환위기의 악화로 고금리정책에 의한 저축의 적극적 장려가 절대적으로 요청되었고, 당시 긴축재정 및 외자유치의 금융정책을 뒷받침하기 위해서 자유로운 이자율결정이 제약되어서는 안 된다는 국제통화기금(IMF)의 요구에 의해 동법을 폐지하였다.2)문제점(구)이자제한법은 부활되는 것이 바람직하다. 이자제한법이 없는 현행 법체제하에서 고리이자의 제한 내지 규제를 어떻게 해석하는 것이 타당할 것인가 하는 문제에 관해서는 이자제한법이 존재하였던 법제도하에서의 이론과 판례를 검토한 후 다음 장에서 기술하도록 하겠다.(2)適用範圍1) 구 이자제한법은 금전소비대차에 있어서의 약정이율을 제한하는 것으로서, 금전을 목적으로 하는 소비대차상의 이자에 대한 약정에 적용되었다. 금전의 소비대차계약에만 적용되므로, 대차관계에 의해 발생하지 않는 이자채권에 대해서는 적용되지 않았다. 또한 대차원금 5천만원 미만의 이자 에 대해서는 적용되지 않았다.2) 금전 이외의 대체물을 목적으로 하는 대차관계에서의 적용문제이자 제한법은 그 문언상 금전 대차에서 발생하는 이자에 대해서만 적용되는 것으로 규정하고 있다. 따라서 금전 이외의 대체물인 쌀, 보리, 국채 등을 목적으로 하는 대차관계에서도 이 법이 적용될 수 있는지 여부에 관해서는 견해가 대립하고 있다.1適用否定設이자제한법을 금전의 대차에 대해서만 적용해야 한다는 견해는 이자제한법 1조가 금전대차에서만 적용될 것을 분명히 규정하고 있고, 둘째 금전 이외의 소비대차에 있어서는 민법 104조가 적용되어 폭리행위는 무효화할 수 있다고 한다. 판례의 견해도 동일하다.2適用肯定設금전 이외의 대체물의 소비대차에 대해서도 이자제한법의 유추적용을 긍정하는 견해는 먼전 동법은 경제,사회적으로어려운 처지에 있는 일반국민의 생활보호를 위한 것이므로 쌀·보리와 같은 대체물을 직접 대차하는 경우에도 적용되어야 그 입법취지가 충분히 지켜질 수 있다고 한다. 그리고 금전 이외의 소비대차에 대하여 민법104조를 적용할 때에는 그 적용범위가 제한적이기 때문에 차주의 보호에 충실할 수 없다는 점을 지적한다. 또한 원본은 항상 금전이어야 한다고 하는 적용부정설에 있어서도 이자로서 지급되는 것은 반드시 금전일 필요가 없다고 하는 점에 비추어 보더라도 이자제한법의 적용을 반드시 제한적으로 해석할 필요는 없다고 한다. 이자제한법의 적용범위를 합목적적으로 고려할 경우 적용긍정설의 태도가 타당하다고 생각된다.(3)(舊)利子制限法에 의한 利子의 制限1)이자제한법은 그 이율의 최고한도를 고정시키지 않고, 연4할 이내의 범위에서 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 폐지 직전의 대통령령은 연4할의 최고이율을 정하고 있었다.금전소비대차에 있어서 채권자가 받는 원금이외의 금전은 체금,할인금, 수수료,공제금,배당금 등 기타 어떤 명칭을 사용하든지 이자로 간주된다.2)제한이율의 개정과 관련된 문제1신법에 의해 제한이율이 인상된 경우제한이율 이하의 이율로 약정한 것은 인상된 개정이율에 의해 변경되지 않는다. 또한 개정 전의 제한이율에 의해 무효였던 이율 역시 당사자의 별도의 합의가 없는 한 인상된 변경이율에 의해 인상된 최고한도까지 자동적으로 회복되지는 않는다.2신법에 의해 제한이율이 인하된 경우신법상의 제한이율을 초과하는 부분에 대한 약정은 폭리의 한계를 더욱 엄격히 하고자 하는 개정의 취지에 비추어 신법이 시행되는 때부터 무효라고 할 수 것이며, 차주는 제한이율을 초과하는 이자에 대하여는 청구할 수 없다.(4)制限違反의 效果1)제한이율 초과부분에 대한 이자약정의 무효제한이율을 초과하는 부분의 이자약정은 무효이다. 이 초과부분에 대해 재판상 청구할 수 없음은 물론이며, 실체법상으로도 당연히 무효이다. 따라서 이를 원본에 산입하거나 타인에게 양도 또는 초과이자를 자동채권으로 하는 상계의 의사표시는 그 효력이 없다. 다만 판례에 의하면 제한이자율을 초과하는 부분의 이자채무를 채무자가 승인하고 변제에 갈음하여 채무자 자신의 채권과 상계합의하는 것은 유효하다고 한다.2)제한초과이자의 임의지급과 반환청구 및 원본에의 충당 여부제한이율을 초과한 부분에 대한 이자약정은 무효지만, 채무자가 임의로 초과이자를 지급하였을 경우에 채무자는 그 반환을 청구할 수 있는가, 그리고 그 이자를 원본에 충당할 수 있는가 하는 것이 문제된다.1반환청구의 인정여부 기존 판례의 태도는 채무자가 제한이율을 초과하여 지급한 이자에 대해서 그 반환을 청구 할 수 없다고 한다. 제한초과 부분에 대한 이자의 지급은 당사자 쌍방에게 불법원인이 있는 급여로서 민법 746조 본문이 적용되어 채무자의 반환청구는 인정될 수 없기 때문이라고 한다. 학설 역시 판례의 견해에 찬동하여 반환청구를 부인하는 견해가 있다.이와 달리 제한이자를 초과하여 지급된 이자에 관해서는 수익자 일방에게만 불법원인이 있는 것이므로, 민법 제746조 본문이 아닌 동 조항의 단서가 적용되어야 하고 따라서 채무자는 초과이자의 반환을 청구할 수 있다는 견해가 있다. 반환청구의 인정여부에 대해서는 이자제한법의 입법취지와 내용을 살펴 적절한 법해석을 하는 것이 필요하다. 즉, 이자제한법의 입법취지는 경제적,사회적 약자인 채무자를 보호하기 위한 것으로서 그 취지가 철저히 준수되어야 한다. 또한 이자제한법에 위반한 금전소비대차계약은 불법원인에 해당하나 채무자인 차주는 금전을 차용하기 위한 부득이한 사정에 기해 고리로 금전을 차용한 것으로 불법원인은 대주인 채권자에게만 있는 것으로 해석하는 것이 타당하고, 따라서 746조 단서를 적용함으로써 초과이자에 대한 채무자의 반환청구를 인정하는 것이 옳을 것이다.
- 目 次 -1. 대집행의 의의2. 대집행의 요건3. 대집행의 절차4. 대집행에 있어서의 재량문제5. 대집행에 대한 구제수단●행정상의 이행강제 수단 중 代執行에 관하여Ⅰ. 意 義1. 槪 念行政代執行은 法律에 의하여 직접 명령되었거나 法律에 의거한 行政廳의 命令에 의하여 명하여진 의무로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무 즉 大體的 作爲義務를 의무자가 이행하지 아니한 경우에, 당해 行政廳이 의무자가 행할 作爲義務를 스스로 행하거나(자기집행) 또는 제3자로 하여금 이를 행하고(제3자집행), 그 의무자로부터 비용을 징수하는 행정상의 강제집행수단이다(行政代執行法 제2조).2.法的 根據代執行에 관한 일반법으로는 行政代執行法이 있으며, 이외에도 건축법 제74조, 토지수용법 제77조, 옥외광고물등관리법 제10조 등의 개별법상 특별한 규정이 있다. 이러한 개별법이 있는 경우에는 그에 따르지만, 그 밖에는 行政代執行法에 의한다.3.代執行의 法律關係대집행으로 발행하는 법률관계는 행정청이 의무자가 하여야 할 행위를 스스로 하는 경우인 자기발행의 경우와 제3자로 하여금 하게 하는 제3자집행의 경우로 나누어 볼 수 있다.(1) 自己執行의 경우이 경우에는 행정청과 의무자간의 대집행 및 비용징수에 관한 관계가 공법상 법률관계라는 점에는 의문이 없다.(2) 第3者執行의 경우가. 行政廳과 제3자의 법률관계행정청과 대집행을 대행할 제3자간의 법률관계가 사법관계인지 공법관계인지 견해의 대립이 있다. 이에 대하여 다수설) 김남진,행정법,445면. 홍준형,행정법총론,547면. 홍정선,행정법원론,1997,434면, 류지태,행정법신론,1997,274면2) 한견우,행정법Ⅰ,341면은 양자간에 체결된 계약은 도급계약 또는 용역계약으로서 사법상의 계약관계로 본다. 이에 대해 이를 일부학자들은 공법관계로 보고 있다. 이 견해는 제3자를 행정청으로부터 대집행의 권한을 이전 받은 자로 보고 있는 것이다. 그러나 제3자는 대집행사무의 단순한 대행이라는 점에서 다수설이 타당하다고 본다, 다수설에 의할 때 제3자는는 비용청구는 공법관계는, 행정행위 형식으로 발령한다.다. 제3자와 의무자간의 법률관계의무자와 제3자와의 관계는 아무런 직접적인 법률관계는 없고, 의무자는 제3자에 의한 대집행을 수인하여야 할 의무를 부담한다. 따라서 제3자의 대집행으로 인한 비용청구는 사법상 계약에 따라 행정청에 하여야지 의무자에게 해서는 안된다고 본다.Ⅱ.代執行의 要件1. 代執行의 主體代執行을 할 수 있는 자는 당해 行政廳이다. 당해 행정청이라 함은 處分廳을 말한다. 즉, 당초에 의무를 명한 행정청으로서 국가의 행정기관과 지방자치단체 등 공공단체 등 행정기관을 포함한다. 구체적인 사안에 따라 대집행권한을 가지는 행정청이 둘 이상 있는 경우는 소관 행정청 상호간의 협의와 협력에 따라 대집행 할 자를 정한다.)김창종, 행정대집행법상의 대집행, 행정소송에 관한 제문제(법원행정처 재판자료 68집, 295면)2. 代執行의 對象이 되는 義務(1)법령 또는 법령에 의거한 처분에 의하여 명하여진 의무행정대집행법 제2조는 "법률에 의해 직접 명령되었거나, 벌률에 의거하여 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우, 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는, 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야할 행위를 하거나 또는 제 3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수 할 수 있다"고 규정하고 있다. 이러한 행정대집행법 제2조상의 대집행의 요건을 살펴보면 다음과 같다.(2) 대체적 작위의무의 불이행1) 공법상의 의무의무는 법령에 의하여 직접부과된 것과 법령에 기한 행정청의 처분에 의하여 부과된 것을 모두 포함한다. 다만 법령에 의하여 직접적으로 대집행의 대상이 될 수 있는 정도로 구체적인 의무가 부과되는 경우는 매우 드문 것이므로, 실제에 있어서 행정처분에 의하여 부과된 의무가 그 대상이 되는 경우가 대부분이다.2) 부작위 의무의 작위의무로의 전환부작의의무위반, 즉 법령에 아니하는 경우에 비로소 대집행할 수 있다고 할 것이다.그러나 근거법령에 이러한 작위의무로 전환할 수 있는 근거법령이 있는 경우에는 별 문제가 없지만, 주택건설촉진법과 같이 이러한 규정이 없는 경우, 즉 동법 38조의 규정된 부작위의무를 위반한 경우에는 같은 법에 의한 행정형벌만 규정되어 있을 뿐, 이로 인하여 발생하는 유형적 결과를 시정하기 위한 근거규정이 없는 경우에는 부작위의무규정으로부터 바로 작위명령을 할 수 있는지가 문제된다.이에 대하여 학설과 대법원은 소극적 태도를 견지하고 있다."대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직접명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 한다. 따라서 단순한 부작위의무의 위반, 즉 관계법령에 정하고 있는 절대적 금지나 허가를 유보한 상대적 금지를 위반한 경우에는 당해 법령에서 그 위반자에 대하여 위반에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정을 두고 있지 아니한 이상, 법치주의의 원리에 비추어 볼 때 위와같은 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며, 또 위 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론되는 것도 아니다.행정기관의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적·대인적으로 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권적 행위로서 원칙적으로 무효이고, 선행행위가 부존재하거나 무효인 경우에는 그 하자는 당연히 후행행위에 승계되어 후행행위도 부존재하거나 무효인 경우에는 그 하자는 당연히 후행행위에 승계되어 후행행위도 무효로 된다.") 대법원 1996.6.28.선고. 96누4374 판결3) 인도·명도의무의 대체가능성우선 대체가능성이 있는 어떤 물건의 인도에 대하여는 반드시 의무자가 점유하는 물건의 점유를 풀어 이를 인도할 필요는 없고 타인으로 하여금 대체물을 급부시키고 의그 목적을 달성할 수 없는 것인데, 이는 타인에 의해 행해질 성질의 것은 아니므로 대체적 작위의무가 아니라고 할 것이다. 따라서 원칙적으로 이는 대집행의 대상이 되지 않는 다고 할 것이다.)박윤흔,전게서,554면. 홍준형,전게서,544면. 김동희,전게서,384면.(3) 다른수단에 의한 이행확보가 곤란할 것대체적 작위의무의 불이행이 이 있는 경우에도 그 의무이행확보를 위한 침익성이 적은 다른 수단이 있는 경우에는 그에 의하여야 할 것인바, 대집행은 그러한 수단이 없는 경우 부득이한 수단으로써 발동되어야 한다. 그러나 행정벌은 의무이행확보를 위하여는 간접적 효과밖에 없고 또한 민사소송에 의한 강제집행은 공적의무의 확보를 위하여는 사용될 수 없다고 할 것이고 보면, 이 규정은 실질적으로 의미가 없는 것이라 할 것이다.(4) 불이행을 방치할 경우 현저히 공익을 해할 것비례의 원칙의 구체적인 적용에 따른 요건으로 따라서 경미한 의무위반에 대하여 대집행을 하는 것은 위법한 것이 된다. 이 요건에 해당하는지의 여부는 구체적사안에 따라 판단되어야한다.Ⅲ.代執行에 있어서의 裁量問題대집행은 재량처분으로 인정되고 있는 바, 행정대집행법도 행정청은 대집행을 '할 수 있다'고 규정하고 있다. 따라서 대집행의 요건이 충족된 경우에도 행정청은 대집행의 실행여부에 대한 재량적 판단을 할 수 있으며, 대집행을 하지 않는 경우 그로 인해 권리·이익이 침해되어도 관계자는 원칙적으로 부작위의 위법을 이유로 의무이행심판을 제기하거나 또는 손해배상을 구할 수는 없다고 할 것이다.그러나, 의무의 불이행을 방치하는 것이 생명·신체에 대한 중대한 침해를 야기하는 것과 같은 예외적인 경우에는, 구체적 사정과의 관련에서 대집행 여부에 대한 재량권은 오직 대집행을 하여야 하는 의무로 수축된다고 보아야 할 것이다.Ⅳ.代執行의 節次1.戒 告행정청이 대집행을 하려면 그에 앞서"상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 이행 되지 않을 때 대집행을 하겠다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다"계고는 준법률행위적 행정행위라차를 거칠 여유가 없을 때"에는 생략할 수 있다고 규정한다.대집행의 요건은 계고를 할 때에 충족되어 있어야 한다. 따라서 원칙적으로 계고는 의무를 명하는 행정행위와 결합될 수 없다. 그러나 의무를 부과하는 처분을 할 때에 이미 대집행요건이 충족될 것이 확실하고, 또한 그 긴급한 실시를 위한 긴급한 필요가 있는 경우에는, 양자의 결합이 예외적으로 허용될 수 있다고 본다.행정청이 대집행의 계고를 함에 있어서는 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무불이행이 대집행할 행위의 내용과 범위가 특정되어야 한다. 그러나 그것은 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것은 아니고, 그 처분전에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 이를 특정할 수 있으면 족하다.2.代執行令狀에 의한 通知의무자가 계고를 받고도 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는, 당해 행정청은 "대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 계산에 의한 견적서를 채무자에게 통지하여야한다"이러한 대집행영장에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 이 절차를 거칠 여유가 없는 때에는 이를 생략할 수 있다.3.代執行의 實行물리적 실력행사로 의무가 이행된 것과 같은 상태를 실현하는 것을 대집행이 실행이라고 하는 바, 이것은 앞의 계고, 대집행영장의 통지와 다른 사실행위에 해당한다.대집행은 행정청 또는 제3자에 의해 집행되며, "대집행을 하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자라는 것을 표시한 증표를 휴대하여 집행시기에 이해관계인에게 제시하여야 한다"대집행의 실행은 법률에 기한 행정상 의무의 강제수단이기 때문에 의무자는 이를 수인하여야 하지만, 실제로는 그에 저항하는 경우도 적지 않다. 독일의 행정집행법은 이 경우 실력에 의한 배제를 명문으로 규정하고 있으나, 우리의 행정대집행법에는 그러한 규정이 없다. 일반적으로 말해, 폭력에 이르지 않는 최소한의 실력행사는 대집행에 수반된 기능으로서 허용된다고 보아야 할 것이다.그
