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[법철학]법의 개념과 효력

I. 서론실증주의적 법이론은 비록 다양한 편차를 보이지만, 법의 본질을 이해하는데에 있어 어떤 도덕적 가치성과 이념성을 부정한다는 점에서 모두 공통된다. 법실증주의는 법과 도덕의 분리를 그 특징으로 하고 있으며, 법은 법자체의 논리로 이해하고 적용될 수 있다는 것이다.법실증주의의 비판의 대안으로 자연법론을 들 수가 있으나, 아이러니하게도 실증주의는 형이상학에 대한 적대감으로부터 생겨나고 정당화되었듯이, 법실증주의는 자연법에 대한 적대감으로부터 깊이 뿌리내리고 있다. 이러한 갈피속에 20세기 독일의 법철학자인 라드부르흐의 이론은 그 해결 실마리를 주고 있다. 그의 사상은 특히 법실증주의와 자연법론의 장점을 고루살린 균형잡힌 통일적이론으로서, 실정법 내재적 이념인 법적 안정성과 실정법 초월적인 정의의 이념을 유기적으로 연결하여 자연법론의 요청과 법실증주의의 요청을 고루 소화하는 종합적인 사상을 보여주고 있다.법개념을 둘러싼 논쟁에서 핵심적인 쟁점은 법과 도덕과의 관계다. 모든 실증주의 이론은 분리이론을 주장한다. 그에 따르면 모든 법의 개념은 도덕적 요소를 포함시키지 않은 채 정의되어야 한다고 한다. 법실증주의의 대가인 한스 켈젠은 이를 '그 내용이 무엇이든 간에 법이 될 수 있다'는 표현으로 정리한다. 반면에 비실증주의적 이론은 결합이론을 주장한다. 법의 개념은 도덕적 요소를 포함시킨 채 정의되어야 한다고 주장한다. 즉, 법의 개념은 제정성과 실효성처럼 사실과 관련된 표지들과 함께 아울러 도덕적 요소들도 포함한 채로 정의되어야 한다는 것이다. 법개념을 둘러싼 논쟁에서도 입장의 차이를 보인다. 이는 법률적 불법과 법형성을 보여주는 두 개의 연방헌법재판소의 결정을 통해서 알 수 있다. 법률실증주의의 이론을 주장한다면 의심스러운 사안에서 판결은 법률외적 요소들에 의해서 내려진다. 여기서 의심스러운 사안이 발생하는 경우는 예를 들어 적용해야 될 법률이 불명확할 때, 그리고 법적 방법론의 규칙들을 통해서 반드시 단 하나의 결론에 이르지 않는 때이다. 그런데 이 의심스러운는 것이 문제된다.① 외부적 측면규범의 외부적측면이란 규범이 규칙적으로 준수되고 있다는 사실, 그리고 규범이 준수되지 않았을 경우에 이에 대해 규칙적으로 제재가 가해진다는 사실, 이 두 가지 사실 모두 또는 둘 중의 하나를 말한다. 중요한 것은 눈으로 관찰할 수 있는 행동들이 된다. 대부분의 사회학적 법의 개념정의들이 이렇게 눈으로 관찰할 수 있는 행동들을 지향한다. 이러한 예로 막스 베버(Max Weber)와 테오도르 가이거(Theodor Geiger)의 개념정의를 들 수 있다. 외부적 측면을 지향하면서 실효성을 지향하는 법개념은 법학, 특히 실용주의적 도구주의에서도 발견된다.② 내부적 측면규범의 내부적 측면은 규범의 준수와 작용, 이 두 가지 모두에 대한 또는 둘 중의 하나에 대한 동기부여를 말한다. 중요한 요소는 정신적인 성향들이 된다. 이러한 예로 에른스트 루돌프 비어링(Ernst Rudolf Bierling)의 정의를 들 수 있다.2) 제정성을 우선적으로 지향하는 법개념제정성을 지향하는 법개념은 무엇보다 분석적 법이론, 즉 우선적으로 법실무에 대한 논리적 또는 개념적 분석에 집중하는 법이론의 노선들 안에서 발견된다. 실효성을 지향하는 법개념에서는 관찰자의 관점이 지배하는 반면에 제정성을 지향하는 법개념에서는 참여자의 관점, 특히 법관의 관점이 전면에 선다. 제정성을 지향하는 법개념의 전통적인 예는 존 오스틴에게서 발견된다. 오스틴은 법을 제재를 통해서 보장된 주권자의 명령 전체를 법으로 정의했다. 제정성을 지향하는 법실증주의자 가운데 20세기 가장 중요한 대표자는 한스 켈젠과 허버트 하트이다. 켈젠은 법을 규범적 강제질서라고 정의하고 그 효력은 전제된 근본규범과 관련시킨다. 하트에 따르면 법은 식별규칙 또는 승인규칙에 의해서 확인될 수 있는 규칙의 체계를 말한다.(3) 실증주의적 법개념에 대한 비판법실증주의의 영역 안에서 매우 상이한 입장들이 주장되고 있다. 이러한 입장들 모두의 공통점은 법과 도덕의 구분이론에 있다. 그러나 분리이론이 적어도 자명한 규범체계로서의 법체계와 절차체계로서의 법체계절차체계로서의 법체계는 규범을 제정, 정당화, 해석, 적용, 집행하는 규칙과 관련된 행위와 그런 규칙에 지도받는 행위의 체계를 말한다. 규범으로서의 법체계는 어떤 성격의 것이든지 간에 규범제정절차의 결과와 산물의 체계를 말한다. 법체계를 규범체계로서 보는 사람은 그 외부적 측면에 근거한다. 그에 반해 법체계를 절차의 체계로 고찰한다면 내부적 측면이 문제되는 것이다.③ 관찰자 관점과 참여자 관점참여자 관점은 법체계에서 무엇이 명령, 금지, 허용, 수권되어 있는지 관한 논증에 참여하는 사람이 취한다. 관찰자 관점은 일정한 법체계에서 올바른 결정이 무엇인지에 관해서가 아니라 일정한 법체계에서 실제로 어떤 판결이 내려지고 있는지에 관해서 묻는 사람들이 취한다.④ 체계분류적 관계와 특성구분적 관계체계분류적 연관성이 문제되는 것은 일정한 도덕적 기준을 충족하지 않는 규범 또는 규범체계는 개념적 또는 규범적 이유 때문에 법규범 또는 법체계가 아니라고 주장하는 경우다. 특성구분적 연관성이 문제되는 것은 일정한 도덕적 기준을 충족하지 않는 규범 또는 규범체계가 법규범 또는 법체계일 수는 있지만 개념적 또는 규범적 이유 때문에 법적으로 결함있는 법규범 또는 법적으로 결함있는 법체계라고 주장하는 경우다.⑤ 조합지금까지의 구분으로 64개 이상의 이론들이 나올 수도 있다. 여기서는 다양한 이론들이 한 가지 측면에서 정리되었다. 즉 효력개념을 포함한 법개념에서 출발한다는 점이다. 그 밖에 또 다른 구분이 등장하면서 다시 단순화 작업을 할 것이다.3) 관찰자의 관점법실증주의의 문제는 대부분 법과 도덕의 체계분류적 연관성이라는 문제로 설명된다. 그리고 어떤 불법의 한계를 일탈한 경우에 법적 성질을 상실한다는 바로 이러한 이론을 불법의 논거 라고 부를 것이다. 여기서 우선 제기되는 물음은 불법의 논거라는 형태의 결합이론이 관찰자의 관점을 취했을 때 타당한 것인지 하는 점이다. 이때 법체계의 개별규범과 전체 법체계가 구분되어야 한다.① 개별규범개별규적 연관성이 보여진다.② 불법의 논거㈀ 개별규범개별규범의 측면에서 불법의 논거란 법체계의 개별규범이 불법 또는 부정의의 일정한 한계를 넘을 때 법적 성격을 상실하는 것을 말한다. 라드부르흐 공식을 둘러싼 논쟁에서 다양한 입장들이 다음의 여덟 가지 논거로 요약 될 수 있다. 즉 언어의 논거, 명료성의 논거, 효과성의 논거, 법적 안정성의 논거, 상대주의의 논거, 민주주의의 논거, 불필요성의 논거, 진지성의 논거가 그것이다.A. 언어의 논거훼어스터가 주장한 언어의 논거는 참여자의 관점에서 적절한 법개념에는 도덕을 포함시켜야 한다는 주장에 대하여 근거있는 반론이 되지 못한다. 그와 반대로 그와 같이 도덕을 포함시켜야 한다는 주장에 찬성할만한 실체적 근거가 있다면 언어사용은 그에 따라야 한다.B. 명료성의 논거고전적인 표현은 하트에게서 발견된다. 도덕적 요소를 포함시키는 것을 모두 포기하는 실증주의적 법개념은 도덕적 요소를 포함시키는 법개념보다 더 단순하다. 다른 한편으론 단순성이라는 의미에서 명료성이 개념구성의 유일한 목적이 아니라는 점을 고려해야만 한다. 실증주의가 자신의 정당성을 추정하는 것과 같은 어떤 것을 요구할 수 없다는 사실을 법과 필수적으로 결합된 정당성의 효력주장이 보여주는 것이고, 이러한 효력주장은 비실증주의를 더 대변하는 것이다. 따라서 명료성의 논거도 비실증주의자를 패배시킬 수 없다.C. 효과성의 논거라드부르흐는 나치시대 이전에 실증주의자였다. 1945년 이후 그는 자신의 견해를 바꾸고 실증주의는 “법률가와 국민의 자의적이고, 흉칙하며 범죄적인 법률에 대하여 무방비하게 만들었다.”고 주장했다. 비실증주의적 법개념의 압도적 또는 일반적 인정은 이런 식으로 이미 불법국가에 긍정적인 효과를 갖게 할 수 있다. 또한 몇 가지 측면에서는 실증주의 법개념보다 더 좋은 효과를 낼 것이다.D. 법적 안정성의 논거비실증주의적 법개념에 반대하는 네 번째 논거는 이 개념이 법적 안정성을 위협한다고 주장한다. 법적 안정성이라는 가치는 실질적 정의라는 가치와 형량되어야한 것이다.H. 진솔성의 논거비실증주의적 법개념은 형법사안에서 법률없이 형벌없다 는 원칙을 회피하는 결과에 이르게 된다. 그럼에도 불구하고 이러한 논거는 하트가 보여준 딜레마를 설명하지 못한다. 그리고 회피하는 경우는 아주 극단적이고 따라서 명백한 경우이므로 비실증주의적 법개념에 대한 비진솔성은 말할 수 없게 된다.I. 결론문제가 된 것은 기본인권의 핵심적 구성부분이었다. 이러한 기본인권의 핵심적 구성부분을 근거지을 수 없다면 불법의 논거에 대한 실증주의적 반대자들을 논박한다는 것이 인권의 전통에 서 있는 법실무에 따라서만 단지 상대적으로 가능할 뿐이다. 이것은 물론 엄격한 의미에서는 논박이라 할 수 없을 것이지만, 실제적 관점에서는 논박에 가깝다고는 할 수 있을 것이다.㈁ 법체계A. 파급이론어떤 법체계의 기초를 이루는 내용적 규범의 법적 성격이 흠결될 때 체계전형적인 모든 규범의 법적 성격이 흠결되며 이런 의미에서 파급된다고 한다.B. 동시붕괴이론파급이론과는 달리 어떤 개별법규가 오로지 극단적 불법일 경우에만 도덕적 근거에서 법적 성격을 상실한다고 주장한다.③ 원칙의 논거법관은 실정법, 즉 제정되고 실효성을 가진 법의 열려진 영역에서도 법적으로 구속된다. 정확히 말해서 법과 도덕이 필수적으로 결합하도록 하는 방식으로 구속된다. 원칙의 논거의 기초가 되는 것은 규칙과 원칙의 구분이다.㈀ 체화명제적어도 최소한 발전된 모든 법체계는 반드시 원칙을 포함한다는 명제를 말한다. 체화명제를 쉽게 확인하려고 한다면 완벽하게 발전된 법체계를 대상으로 삼으면 된다.㈁ 도덕명제법체계 안에 원칙이 반드시 존재함으로써 법은 어떤 것이 됐든 도덕과 필수적으로 연관성을 갖게 된다는 명제이다. 이에 따라 법관은 내용에 있어서 도덕적 근거에 따라, 하지만 형식에 있어서는 법적 근거에 따라 판결을 내린다고 말할 수 있다.㈂ 정당성명제비실증주의자가 원칙의 논거를 가지고 법과 정당한 도덕의 필수적 연관성을 만들어내지 못할 때는 사실 맞을 수 있다. 비실증주의자가 그런 연관성을 만들어낼 수 있다

법학| 2005.11.16| 8페이지| 1,000원| 조회(1,063)

법, 개념, 효력

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[사회]노무현은 왜 조선일보와 다투는가

Ⅰ. 序현대사회에 있어서 정치와 언론의 관계는 뗄래야 뗄 수 없는 관계이다. 언론의 힘은 정치권력만큼이나 강력하며 ‘언론권력’이라 부르기까지 한다. 이러한 언론은 여러 가지 미디어를 통해 대중에게 영향을 끼치는데 가장 영향력이 큰 언론매체가 신문이라는 것은 누구도 부인할 수 없을 것이다. 한국의 언론매체 중에서 조선일보의 영향력은 항상 빼놓을 수 없을 정도로 컸다. 언론매체의 역할이라는 것이 정치권력의 영향력을 견제하고 대중이 정치를 보는 올바른 시각을 갖는데 도움을 주는 것인데, 종종 보면 오히려 언론매체들이 실제 사실을 왜곡, 은폐, 축소하고 대중을 기만하는 행위를 서슴지 않는다는 것을 알 수 있다.언론권력의 영향력은 선거를 준비하는 정치인에겐 감히 적대시 하지도 못하고 매달리고 싶어질 만큼 대단한 것이다.이러한 언론권력에 당당히 맞선 정치인이 있다. 그가 바로 현 노무현 대통령이다.조선일보는 우리나라에서 가장 많이 사람들이 보는 신문이고 가장 영향력이 큰 신문이라고 할 수 있다. 한마디로 조선일보는 정말 무서운 신문이라고 할 수 있다. 조선일보에 찍히는 바람에 죽어나간 정치인들이 한 둘이 아니다. 이런 무서운 신문에 노무현 대통령은 맞짱을 뜨고 나섰다. 조선일보와 싸우는 노무현 대통령을 두고 정치권과 언론계는 튄다고도 하고 무모하다고도 하며 심지어는 돈키호테 비슷한 인물로 보는 사람들도 있었다.이러한 소리를 들으면서 까지 노무현 대통령과 조선일보가 싸우는 이유는 무엇인가? 유시민 의원은「노무현은 왜 조선일보와 싸우는가」에서 그 이유를 밝히고 있다.Ⅱ. 「노무현은 왜 조선일보와 싸우는가」유시민은 조선일보를 상대로 한 노무현의 전쟁을 '앙시앵 레짐(구체제)'의 해체를 겨냥한 정치적 행위로 파악한다. 그들의 싸움은 '상식'과 '몰상식'의 싸움이며, 조선일보가 '밤의 대통령'이기를 포기하지 않는 한 끝나지 않을 싸움이라고 말한다. 이 책은 그 둘의 싸움이 왜 일어나는지, 어느 쪽을 응원해야 하는지(유시민은 이 싸움에는 기본적으로 중립이 있을 수 없다고 판단한다)를 모르는 독자들에게 대한민국의 한 사람으로서 정치적 자기 입장을 가질 수 있도록 돕는 좋은 자료다.둘 사이의 전쟁은 조선이보의 인물 프로필에서 시작되었다. 그 프로필을 잠시 소개한다.과거 5공 청문회 당시 돋보이는 활동으로 이른바 ‘청문회 스타’가 됐던 고졸의변호사 출신. 초선이지만 이번 야당통합 때의 기여도와 언변 등이 참작돼 본인의 고사 자세와는 상관없이 대변인에 발탁. 원내 진출 이후 노사분규 현장을자주 찾아다니는 등 화제를 불러이르켰다. 그러나 의원직 사퇴서 제출 촌극을빚는 등 지나치게 인기를 인식한다는 지적도. 한때 부산요트클럽 회장으로 개인 요트를 소유하는 등 상당한 재산가로 알려져 있다.이 프로필은 노무현 대통령에 대해 부정적인 뉘앙스를 풍기고 있다. 이러한 프로필에 노무현 대통령은 자신은 상당한 재산가가 아니며 요트동호인 클럽 회장을 한 적은 있으나 부산요트클럽 회장은 아니였으며 요트를 소유하고 있지도 않다고 해명서를 돌렸다. 이에 조선일보는 해명서를 돌린 노무현 대통령의 반발을 ‘백 배 천 배로 응징’했다. 이 때부터 조선일보는 ‘노무현 죽이기’를 시작했다. 1991년 프로필 사건 이후로 지금까지 조선일보에는 노무현을 비난하는 글들로 가득하다.조선일보는 1991년 당시 당내 인지도도 낮았고 국민들에게도 잘 알려지지 않은 노무현 대통령을 비난하고 나섰던 진짜 이유는 무엇일까? 오현호 기자의 질문에 답한 우종창의 말을 보겠다.일단 노무현 의원은 우리나라 299명의 의원 중에는 조금 다른 의원이라고 봐야한다. 청문회 스타이기도 하지만 차세대 지도자. 대권주자 애기까지 하는데, 상당히 책임을 져야 하는 지도그룹이다. 자기가 잘못한 일이 있으면 시인해야 하는데 어물쩍 넘어가고……. 내가 볼 때는 노 의원은 국민들이 다음을 맡겨도 좋겠다는 사람 중의 한 사람이었기에…….조선일보는 치밀하고 단호하다. 자기의 마음에 들지 않는 정치인이 대중적 지도자로 성장할 가능성이 있을 경우, 미리 미리 약점을 조사해서 더 크지 못하도록 꼭꼭 밟아준다. 노무현 대통령 자신은 2000년 4월 총선 무렵, 처음으로 진지하게 대통령 출마를 생각했다는데, 조선일보의 일개 취재기자 우종창은 그보다 10여년 전에 벌써 그런 생각을 하고 있었다. 우종창의 말은 중요한 의미를 지닌다. 만약 노무현 대통령이 대통령감이 아니라면 굳이 근거도 불확실한 기사로 무리하게 ‘조질’ 이유가 없었다는 말이다. 국민이 대통령감으로 본다면 그 인물을 미리 ‘검증’을 하는 것은 언론이 당연히 해야 할 일이다. 정말 문제가 있는 인물이면 그렇게 해서 정체가 드러나고 선거를 통해 걸러질 것이다. 문제가 없다면 살아남을 것이고. 그러나 조선일보는 자신이 얼마나 무서운 존재인지를 맛보여주고, 그렇게 혼을 내서 길들기를 시도한 것이다.보통의 다른 정치인들이였다면 이러한 조선일보의 공격에 나가 떨어졌을 것이다. 그러나 노무현 대통령은 달랐다. 조선일보는 상대를 잘못 골랐던 것이다. 노무현 대통령은 이러한 공격에 수그러 들기는 커녕 ‘날마다 꽃을 바친다고 해서 나를 잘 봐 주겠느냐’ ‘조선일보와의 싸움은 민주화 운동이다’라고 발언하면서 조선일보와의 싸움은 어차피 당할 수 밖에 없는 공격이라면 ‘무릎 꿇고 살기보다 서서 싸워 죽는’게 낫다는 표현을 하면 점점 더 거세게 반발했다.노무현은 조선일보와 인터뷰 하지 않았다. 대한민국의 대통령 후보가 발행부수 1위 신문사와 싸우는 것은 분명 정상이 아니었다. 자신이 어떠한 발언을 하든 조선일보식에 맞추어 노무현 대통령을 입방아에 오르게 할 것임을 알기에 조선일보와는 인터뷰를 하지 않았었던 것이다.2002년 대선 당시 조선일보는 ‘이회창 후보 대통령 만들기’에 열을 올리면서 노무현을 더욱더 비난하기에 앞섰다. 노무현 대통령이 대통령에 당선이 되면 자신들의 입장이 어떨지 잘 알기에 말이다.노무현이 조선일보와 벌였던 일전은 한국의 민주주의와 개혁, 국민통합과 한반도의 평화를 가로막고 훼손하는 앙시앵 레짐의 실체를 백일하에 드러냈다.Ⅲ. 「노무현은 왜 조선일보와 싸우는가」비평노무현은 도대체 무엇 때문에 불이익을 감수하면서까지 조선일보와 싸우는 것이고 여기에는 어떤 사회·정치적 배경이 있으며, 이 싸움의 결과는 한국 사회에 어떤 영향을 주게 될지에 대해 유시민은 이 책에서 이러한 질문들을 ‘공정하게 편파적인’ 관점으로 풀어나가겠다고 머리말에 적어놓았다. 물론 유시민은 노무현이라는 한쪽 입장을 지지하는 '편파'다. 그러나 그는 '공정하게 편파적인 것이 가장 공정한 것이며, 편파적으로 공정한 것이 가장 편파적인 것이다'라는 말을 인용하면서 ‘공정하게 편파적인’ 관점에서 서술해 나간다.이러한 유시민의 글에 일부 신문사들은 다음과 같은 말을 하였다.? 유시민씨의 글쓰기는 또 또렷한 입장을 지니고 현실 정치에 개입하는 것을 머뭇거리 지 않는 당파적 글쓰기다. 시사 칼럼 치고 당파성에서 자유로운 글은 거의 없겠지 만, 유시민씨의 글쓰기는 여느 칼럼니스트들의 경우와 달리 중립성의 허울로 자신의 당파성을 가리는 일이 없다.? 유시민씨의 최근 저서 ‘노무현은 왜 조선일보와 싸우는가’(개마고원 발행) 역시 편파 적이되 공정하다. 이번 12월 대통령 선거를 민주당 노무현 후보와 조선일보 사이의 대결로 설정하면서 머뭇거림 없이 노무현씨 편에 서 있다는 점에서 이 책은 편파적 이지만, 그 편파적 결론에 다다르게 되는 과정을 공변되게 기술하고 있다는 점에서 이 책은 공정하다.? 하지만 저자 유씨가 서문에서 밝혔듯이 이 책은 철저히 노무현 후보의 지지자 입장 에서 노무현 후보와 조선일보 가운데 어느 쪽을 응원해야 할지 모르거나 어느 쪽을 편들면서도 충돌의 원인을 모르는 독자들을 '내 편'으로 만들기 위해 쓰여진 책이다.

사회과학| 2005.11.16| 5페이지| 1,000원| 조회(378)

조선일보, 노무현, 싸우는가

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