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[민법] 민법총칙정리

1.공법과 사법의 구별민법은 공법이 아니고 사법이다.공사법의 구별은 근대법에 있어서 가장 중요한 법의 분류이나,그 구별의 표준에 대해서는 여러 학설이 대립하고 있다.(1)이익설(목적설)이익설(Interessentheoie)은 공익을 보호하는 법이 공법이고,사익을 보호하는 법이 사법이라고 한다.오늘날 이 이론을 따르는 사람은 없다.이 설에는 이익을 공이과 사익으로 구별할 수 없다는 난점이 있다.즉 공익을 보호하■ㅡ가 형법(예,재산죄)도 개인의 사익(예,소유권)을 보호하고 있으며,사익을 보호하는 민법(예,실종손고,법률행위의 반사회성)도 공익을 보호하는 규정을 포함하고 있다는 점이다.(2)주체설주체설(Subjektstheorie)은 법률관계의 주체를 표준으로 국가·공공단체 상호간의 관계,또는 이들과 사인간의 관계를 규율하는 법이 공법이고,사인 상호간의 관계를 규율하는 법이 사법이라고 주장한다.그런데,국가와 사인간의 매매계약은 일반적으로 사법의 규율을 받는데 대하여 이 설에 의한다면 그것은 공법에 속한다고 볼 수밖에 없다는 결점이 있다.이 난점을 제거하기 위하여 이 설은 국가와 사인간의 계약의 경우에는 국가를 사인에 준하는 것으로 설명한다.(3)성질설성질설(Subjektionstheorie)은 법률관계의 성질을 표준으로 구별하는 이론이다.즉,공법은 국가와 국민간의 관계처럼 불평등관계 즉,명령복종관계를 대상으로 하는 법이고,사법은 국민상호간의 관계처럼 평등한 관계를 규율하는 법이라 한다.공법의 대상이 되는 법률관계가 명령·복종을 원리로 하고,사법의 대상이 되는 법률관계가 평등을 대상으로 한다는 점이다.국제법과 가족법을 구별하는데 난점이 있다.(4)생활관계설사람의 생활관계를 표준으로 국민으로서의 생활관계(예,국회의원의 선거,세금의 납부,소송의 제기 등)를 규율하는 법이 공법이고,인류의 생활관계(예,가족관계,재산거래관계)를 규율하는 법이 사법이라고 한다.이들 두 가지의 생활관계를 구별하는 기준이 명확하지 못하고,법률관에 따라 많은 논쟁이 생긴다는 난점이 있다.(5)사견위와실제로는 법원의 판결에서 관습법 존재를 발견한다고 보면 판례법과 동일시 되지 않느냐는 의문도 든다.3 성립시기 - 관습법은 법원의 판결에 의해 비로소 그 존재가 인정되나 그 성립시기는 그 관행이 법적 확신을 획득하게 된 때로 소급하게 된다.(3)관습법의 효력고대 중세를 관습법은 중요한 법원이었으나 근대에 들어서는 자연법 사상의 영향으로 관습법의 효력은 부인되게 되었다.19세기의 역사법학의 등장은 성문법만능에 대한 도전으로 민중에게서 생성하는 법을 발견하려고 노력한 결과 자연법학파와 역사법학파의 대립은 BGB의 제정에서 가장 첨예하게 나타났다. 결과는 관습법 효력을 법전에 명문으로 규정함을 회피하고 학설에 방임한 것이었다. 20세기초 스위스 민법전의 보충적 효력을 제 1 조에서 명언하였고 우리 민법은 이를 계수한 것이다. ㅡ런데 나아가서 그리이스 민법전 제 1 조는 대등적 효력까지 인정한다. 여기서 우리 민법상의 관습법의 효력이 어떠한가에 대한 학설의 대립이 문제된다.1) 변경적 효력설(대등적 개폐적) 효력설이 설이 갖는 의미는 두 가지로서 1 성문법에 의한 관습법의 개폐를 인정한다는 것과, 2 관습법에 의한 성문법의 폐지를 부정하지 않는다는 것이다.또한 관습법을 이분하여 보충적 관습법과 대등적 관습법으로 나누어 설명하고 있다.관행법규에 위반되지만 관습법으로 종래 판례가 그 유효성을 인정하는 사례가 많다. 예를 들자면 동산의 명인방법, 사실혼 등이다. 다만 삼권분립의 원칙과 관련하여 이론상 문제점이 있다.2) 보충적 효력설민법 제 1 조의 해석에 충실하여 그 해석의 결과를 민사에 관하여 법률에 규정이 있는 사항으로서 특별히 관습법에 의한다는 취지의 규정이 없는 경우에는 그 성문민법과 다른 관습법이 있다고 하더라도 그것은 법으로서의 대등적 효력을 갖지 않는다 라고 표현한다. 또한 양도담보 등 대등적 효력설이 그 근거로 내세우는 사례는 판례법의 경우로 처리하면 된다고 한다. 결국 대등적 효력을 관습법에 부여함은 입법론으로는 몰라도 현행법 해석론으로서는 어렵다는 것이 지위를 어떻게 이해하고 이론구성을 할 것인가에 관해서는 여러가지 견 해가 있다.정지조건설과 해제조건설이 그것이다.1)정지조건설(인격소급설)태아로 있는 동안에는 권리능력을 취득하지 못하나, 살아서 출생한 경우에는 그의 권리능력취득의 효과가 문제의 사건이 발생한 시기까지 소급해서 생긴다고 보는 견해이다.법정대리인을 인정않는다.2)해제조건설이미 출생한 것으로 간주되는 각 경우에 태아는 제한된 권리능력을 가진다는 견해이다. 다만 사산일때는 그 권리능력취득의 효과가 과거의 사건시까지 소급하여 소멸한다는 것이다.법정대리인을 인정한다.(3)사견정지조건설은 태아의 권리를 보호하기 힘들다는 단점이 있다.즉 태아가 출생해서 얻게 될 권리가 보전되지 못한다.해제조건설은 태아가 사산이 될 때 제3자가 피해를 본다지만 사산율에 비해 출산율이 압도적으로 높다는 것을 보면 그것은 기우라 할 수있다.따라서 해제조건설이 타당하고 생각 되어진다.4. 행위무능력자(1)무능력자의 의의1) 사람은 출생함으로써 권리능력을 취득하지만, 개별적인 권리를 취득하기 위하여는 매매나 증여와 같은 계약(법률행위)를 하여야 하는 경우가 많다. 그런데, 법률행위는 사람의 의사활동이므로 행위자는 정상적인 정신능력을 가지는 것이 필요하다. 민법에 명문규정은 없으나 행위의 결과를 판별하는데 족한 정신능력(의사능력)을 가지지 못한 자의 법률행위는 당연히 법률상 효력이 없는 것으로 된다. 그러나, 사실상 의사능력의 유무의 증명은 그리 쉽지 않을 뿐만 아니라, 만약 증명이 된 때에는 의사능력이 있는 것으로 알고 거래를 한 상대방이 뜻하지 않은 손해를 볼 염려가 있다. 그러므로, 민법은 의사능력이 불충분한 자를 획일적으로 무능력자로 정하고 있다(5조이하).2) 법률상 단독으로 완전히 유효한 법률행위를 할 수 있는 능력을 행위능력 이라고 하는데, 이러한 능력을 가지지 못한 자를 가리켜 행위무능력자 또는 단순히 무능력자 라고 하고, 민법에서는 미성년자 한정치산자 금치산자의 3자를 무능력자로 인정한다.(2) 무능력자제도의 목적무자가 임의로 처분할 수 있다. 예컨대, 학비로서 일정한 금액의 범위를 정하여 미성년자에게 처분을 허락하는 경우 등이다.c. 허락된 특정의 영업에 관한 행위(8조1항) - 미성년자가 법정대리인으로부터 특정영업을 허락받은 경우에 그 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력을 가진다. 여기서 영업에 관하여 라 함은 그 허락된 특정의 영업을 하는 데 직접 간접으로 필요한 행위를 널리 포함한다.d. 대리행위(117조참조) - 미성년자의 행위능력의 제한은 무능력자 본인의 보호를 위한 것이므로 타인의 대리인으로서 법률행위를 하는데는 그 행위능력이 제한되지 않는다. 즉, 미성년자가 타인의 대리인으로서 하는 대리행위(법률행위)는 언제나 단독으로 유효하게 할 수 있다.e. 취소행위(140조) - 취소할 수 있는 행위는 무능력자이더라도 법정대리인의 동의없이 단독으로 취소할 수 있다. 무능력을 이유로 무능력자 자신이 취소하는 경우의 취소행위는 무능력인 상태에서 한 것임을 이유로 다시 취소하지 못한다.f. 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 자격에 기인하여 행하는 행위(상법7조) - 미성년자가 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 때에는 그 사원자격에 따르는 행위를 함에 있어서는 단독으로 유효하게 할 수 있다.g. 노동계약과 임금의 청구(노기법 53조 54조) - 친권자나 후견인은 미성년자의 노동계약을 대리하지 못하며(노기법 53조1항), 임금의 청구도 대리하지 못한다(동법54조). 따라서, 이들 경우는 미성년자가 법정대리인의 동의없이 자기 단독으로 유효하게 할 수 있다.4 가족법상의 행위(1062조 등)가족법상의 행위에 있어서는 민활 합리적 처리가 존중되는 경제적인 재산거래행위와는 달라서 본인의 의사가 특히 존중되어야 하므로 비록 무능력자라도 구체적인 경우에 의사능력만 있으면 원칙적으로 가족법상의 행위를 단독으로 할 수 있다. 왜냐하면, 혼인 입양 유언 등의 가족법상의 행위에 각각 필요한 판단능력의 정도가 다르기 때문이다. 그러므로, 가족법 안전을 깨뜨릴 염려가 많다. 따라서 거래의 안전이라는 이상 및에 무능력자제도를 적당히 제한할 필요가 없지 않다할 것이다.5.실종선고의 취소실종선고에 의해서 실종자는 사망한 것으로 간주한다. 비록 실종자의 생존 기타의 반증이 있어도 실종선고의 효과에 대해 뒤집지못한다.따라서 선고의 효과를 없애기 위해서는 가정법원에서 실종선고취소에대한 심판절차를 받아야 한다.(1)위의 실종선고 취소를 받기 위한 요건은 다음과 같다.1)실종자가 생존하고 있는 사실2)실종 기간이 만료한 때와 다른 기간에 사망한 사실3)실종기간의 기산점 이후의 어떤 시기에 생존하고 있었던 사실위의 요건들은 실질적 요건이라 할 수가 있다. 이외에도 절차상의 요건이 있다. 이는 본인. 이해관계인 또는 검사의 청구가 있어야 한다.(2)실종선고의 효과는 다음과 같다라고 할 수 있다.원칙-실종선고 취소에 의해 생기는 법률 관계는 소급하여 무효가되는 것을 원칙으로 한다. 따라서 실종자의 생존을 이유로 취소된 때는 그의 가족관계나 재산 관계는 선고 이전의 상태로 회복하게 된다.예외-실종선고 취소의 소급효를 너무 엄격하게 해석하게 되면 배우자나 상속인 또는 기타 이해관계인 그리고 제3자의 피해가 너무 커지게 된다. 따라서 이러한 경우를 막기 위해서 우리 민법에서는 두 가지의 예외를 두고 있다.1)실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에는 영향을 미치지 않는다.선의로 한 행위는 그 효력에 영향을 받지 않게되는 결과, 이것과 양립할 수 없는 구관계는 부활하지 않는다고 해석해야 한다.2)실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상해야 한다.또한 실종선고를 간접원인으로 하여 취득한 경우에 대하여 제29조 2항을 준용할 것인가에 대해 인정하는 견해와 부정하는 견해가 있다.29조 2항은 전득자를 보호하기 위한 것처럼 보이지만 아무런 실익이 없으므로 이를 준용

법학| 2003.06.24| 11페이지| 1,000원| 조회(789)

실종선고, 법인의 불법행위능력, 태아의권리능력, 종물, 공사법구별

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[법제사] 일제시대의 우리나라 법제사

Ⅰ 序說우리는 종종 '저 사람은 法이 없어도 살 사람이다.' 라는 말을 듣는다. 그 만큼 사람이 정직하고 올바르다는 것을 나타내는 대표적인 표현이 아닐까하는 생각을 한다. 그러나 이런 생각을 해보았다. 비록 刑事法적 측면에 국한되기는 하지만, 과연 우리 중에 자신에게 직접 관련된 일로 경찰서나 파출소를 출입하는 경우가 일생동안 몇 번이나 있을까? 가만히 생각해보면 대부분의 사람들은 法이 없이도, 즉 法을 違反하지 않고 살아가고 있다는 생각이 든다. 사실 일반적으로 생각해봐도 사람이 사람의 道理를 다하면서 살아간다면 현대사회에서 法을 어기는 행동은 거의 없을 것이다.그렇다면 法이 형식상 존재하지만 실제생활에서 法이 없이도(法을 크게 認識하지 않고도) 살 수 있는 前提는 무엇일까?(물론 여기에서 내가 언급하고자 하는 것은 사람의 道理를 다하면서 살 때 실제로 法을 認識하지 않아도 된다는 것을 말하고 싶은 것이지 法 그 자체에 대한 無知를 의미하는 것은 아니다.) 난 우선 그 法이 정말 올바르고 그 시대 사람들의 보편적 이데올로기나 공감대 및 사람의 道理에 적합해야하지 않나 하는 생각을 했다. 法이 올바를 때, 다시 말하면 法이 우리가 옳다고 생각하는 價値들을 지켜줄 때 그것을 진정한 法이라고 부를 수 있지 않을까?그럼 올바르지 못한 상황 즉, 歪曲된 상황을 생각해보자. 歪曲이란 무엇일까? 辭典的 정의를 빌리자면 '사실과 다르게 곱새김' 을 歪曲이라고 한다. 우리 역사에 있어서 眞實이 歪曲된 시절은 많이 있었다. 불과 몇 십 년 전에도 그러했으며 요즘도 언론에서 歪曲된 보도를 종종 접하고 있다. 물론 요즘은 言論仲裁委員會나 訂正報道 등으로 인해 그 구제의 방법이 있긴 하지만 실제로는 아주 미미하다. 대부분 피해를 당하는 쪽은 사회적 弱者이기 때문이다. 그렇다면 日帝時代는 어떠하였을까? 日帝는 우리의 모든 측면을 자신들의 통치를 합리화하고 효율적으로 하기 위해 많을 것을 歪曲해왔다. 특히 두드러지는 것이 歷史와 法의 歪曲이라고 생각한다. 그런데 歷史와 法의 歪曲이 결해 우리의 歷史를 흔들어 놓고, 우리 민족이 과거부터 이러해왔다는 점을 들어 자신들의 통치를 합리화하려고 했기 때문이다.대표적인 예를 들자면 '孝'를 통한 歪曲이라고 생각한다. 孝라는 것은 자기의 부모님을 공경함으로써 다른 어른들도 공경하게 되고 나아가 우리 사회 전체 구성원들을 존중하고 공경하게 할 수 있는 것이라고 생각한다. 이런 孝思想을 흔들어 버리는 것은 우리 사회의 모든 측면을 쉽게 歪曲할 수 있다고 생각한다. 우선 '고려장'을 생각해보자. 고려시대에는 노부모를 모시는 정남에게는 軍役을 면제해주었고, 노부모나 노인을 폭행한 자는 惡逆이라고하여 아주 엄하게 다스렸다. 즉 노인을 공경하는 사회였다. 허나 그런 사회에서도 세금 등의 부담 때문에 노부모를 몰래 버리는 사람들도 있었을 것이다. 이런 것을 과연 우리사회의 風習이라고 할 수 있을까? 난 이것을 日帝의 歪曲이라고 생각한다.또 하나 '禮訟論爭'을 생각해보자. 당시 남인과 서인이 벌인 논쟁이 과연 쓸모 없고 별것 아닌 것에 우리의 국력을 소모한 것일까? 그런데 이런 내용이 실려있는 국사교과서로 우리는 공부를 하고 있다. 하지만 당시의 朝廷에서의 결정은 오늘날의 大法院判決과 같은 역할을 하지는 않을까? 朝廷에서 중심을 잡지 못하고 흔들린다면 국가 전체가 흔들리는 것은 불을 보듯이 뻔하기 때문이다.法의 歪曲과 위의 例가 무슨 관련이 있을까하는 생각을 할지는 모르겠지만, 孝思想이 우리에게 깊이 자리잡고있고 사람의 道理를 중요시하는 우리의 전통적인 공감대를 생각할 때 日帝의 法의 歪曲은 위의 歪曲들을 통해서 철저히 나타나지 않았을까 하는 확고한 생각을 가지고 있기에 例로 든 것이다.따라서 다음에서는 합법적으로 살기 위해 사람의 도리를 다하고는 살 수 없었던 -逆說的으로 들리지만- 시절(日帝)의 法을 살펴보고자 한다.Ⅱ 乙巳條約의 不成立현재 우리 憲法 제 6조 1항은 「憲法에 의하여 締結·公布된 條約과 一般的으로 승인된 國際法規는 國內法과 같은 效力을 가진다.」라고 규정하고 있다. 이처럼 조약은 국내법과 동일 체결되지 않았다면 그 나라의 법이 왜곡되는 것은 당연한 것이다.1905년 일본이 대한제국의 외교권을 박탈하기 위하여 강압적으로 체결한 조약으로 공식 명칭은 한일협상조약이며, 을사보호조약, 제2차 한일협약, 을사5조약이라고도 하는 것이 을사조약이며, 이로써 우리나라는 실제적으로 외교권을 박탈당했고 이것이 우리가 일제의 식민지가 되는 시작이었다. 따라서 을사조약의 효력여부를 생각하는 것은 일제의 법의 왜곡에 있어 중요한 역할을 한다고 생각한다.우선 성립 절차의 결여를 생각하기 위해선 을사조약과 같이 주권을 제약하는 조약은 '委任, 調印, 批准'의 세 절차를 반드시 거쳐야 한다. 그리고 1905년 당시 대한제국의 主權은 국왕에게 있었기 때문에 이러한 주권의 침해는 국왕의 동의를 필요로 하는 것이고 이에 따라 조약 체결권의 위임과 조인된 조약의 비준 등 두 절차는 반드시 거쳐야 하는 것이다. 그리고 이 절차를 거쳤다고 하더라도 이것이 弱小國의 자유의사에 의해 성립된 것인지 여부를 고려하여 그렇지 않다면 무효로 해야 할 것이다.첫째, 조약의 등급과 성립절차이다.대한제국을 보호국화 하려는 을사조약은 위임과 비준의 절차가 빠져있다. 이의 가장 주된 이유는 일본이 을사조약의 등급을 양국 주무대신의 합의와 서명만으로도 효력을 가질 수 있는 '協約'으로 설정하고 있었기 때문이다. 조약 체결의 권한을 全權代表에게 委任하고 調印된 條約을 批准하는 것은 모두 국왕의 권한으로서 을사조약과 같이 國王權을 제약하는 조약을 고종이 승인할 리가 없었기 때문에, 이를 피하기 위해 위임이나 비준 등이 필요하지 않는 협약으로 등급을 결정한 것이다.둘째, 전권대표가 조약 締結權을 위임받지 않았다.당시 대한제국은 황제에게 주권이 있었으므로 주권자인 고종이 대표에게 조약 체결의 전권을 위임하면 특명을 받은 전권대표는 황제를 대신하여 조약의 내용을 檢討, 修正, 補完한 후 합의에 이르러 조인을 하고, 조인된 조약은 추후에 고종의 동의를 얻어 비준서를 교환한 후 공포과정을 거쳐야 할 것이다. 그런데 을사전권을 위임하였다는 기록도 없고 위임장 또한 발견되지 않고 있다. 그리고 조약의 제목조차도 양국의 합의가 없어 공식 명칭을 정하지 못하고 빈칸으로 되어 있다.셋째, 調印되지 않았다.을사조약에 대해 때로는 '강제로 체결되었다'고 쓰는 경우가 있다. 이것은 강제이긴 하지만 우리측이 도장을 찍었다는 의미를 포함하고 있다. 그러나 일본어로 된 을사조약안을 보면 한국측 및 일본측 모두 다 날인하지 않았다는 것을 기록하고 있다. 결국 군대를 앞세워 직인을 강제로 빼앗아 찍었다는 것이다.이상 을사조약에 대해서 간략하게 살펴보았다. 혹자는 을사조약과 법의 왜곡이 무슨 상관이 있냐는 생각을 할지 모르겠지만, 우리가 식민지가 되지 않았다면 일제에 의해 법이 왜곡되었을 리가 없을 것이고, 그런 법의 지배를 받지 않아도 되는 것이다. 따라서 법의 왜곡이란 前提에 있어 을사조약의 성립여부를 따지는 것은 중요한 문제라고 생각한다.Ⅲ 土地調査事業1910∼1918년 일본이 한국의 식민지적 토지소유관계를 공고히 하기 위하여 土地調査令시을 근거로 행한 대규모의 국토조사사업으로 한국 전역에서 시행된 일제 식민통치의 기초작업으로 조선토지조사사업이라 고도 불렀다. 조선총독부는 1개월 간의 준비조사를 거쳐, 11년 11월 지적장부 조제에 착수하여 12년 3월 朝鮮不動産登記令과 朝鮮民事令, 동 8월 土地調査令, 14년 3월 地稅令, 동 4월 土地臺帳規則, 18년 5월 朝鮮林野調査令 등을 공포함으로써 전국적으로 토지조사사업이 본격화되었다. 다만 여기서 문제의 초점은 토지조사사업 그 자체가 아니라 이의 시행을 위한 法의 내용을 살펴보는 것이므로 그 상세한 내용은 생략하겠다.일제는 近代法이라는 이름으로 토지소유권을 '법인'화하면서 일본민법에서 정한 소유권 개념을 그대로 적용하고 사업을 추진했으며 이를 기초로 통치를 했다. 땅은 日帝가 법제화한 所有權으로 우리 역사의 시작이래 줄곧 성장해오다 대한제국기에 物權의 수준까지 도달한 농민의 경작권을 완전히 박탈하고 절대성을 부여받은 존재였다. 소작농민은 지주의 토권은 이를 위해 규정한 것이고, 금융제도가 이를 뒷받침했다. 日帝의 금융제도는 신용위주의 대부제도가 아니라 소유권을 위주로 한 부동산 담보제도이고, 부동산등기제도로 이를 뒷받침했다. 지주들은 여기에 힘입어 토지독점을 강화해 대지주로 성장해 갔다. 금융자본은 자금대부를 통해 지주들을 장악해 가는 한편 토지소유를 겸하는 지주로서의 자기 위치를 정립시켜 갔다. 이들은 농지는 물론 대지 임야 등 모든 부동산을 투자대상으로 삼았다. 주택 문제도 일제는 주택 위주로 처리하던 전통적인 관습을 배제하고 토지소유권 위주로 권리관계를 설정했다. 러일전쟁 직전 일인들은 외국인부동산소유금지라는 우리의 국법을 무시하면서 토지투기에 적극 나섰고, 그 여파로 땅값이 급등하자 이를 빌미로 주택보다는 토지에 중점을 두는 일본법제를 한국에 적용했다. 주택을 토지소유권에 종속시켰던 것이다. 주택을 둘러싼 소유주와 전세권자의 관계도 임대차 관계로 정리했다. 전세권을 소유권에 완전히 종속시켜 주택 소유자가 마음대로 임대차 관계를 해제할 수 있는 법제였다. 이용권이 소유권에 철저히 종속된 것이다. 이러한 구조는 몰락농민이 밀려들어 도시 인구가 급증하면서 주택문제로 곧바로 비화되었다. 땅의 집중이 곧 주택의 집중으로 나타나 세입자의 문제와 아울러 토막집을 짓고 사는 도시빈민의 거주문제가 사회적 이슈로 등장한 것이다. 절대성을 부여받은 소유권은 지주들이 부를 축적하는 데 크게 기여했지만, 국가가 공공사업을 수행할 때는 오히려 사업을 제대로 수행할 수 없게 하는 원인으로 작용하기도 했다. 일제는 이를 해결하기 위해 공공이익을 위한다는 명분아래 소유권을 제약하는 법을 제정하여 사업을 시행하기도 했다. 土地收用令·朝鮮農地令·國家總動員法 등 각종 法令이 그것이다. 이 법은 강점체제를 공고히 하거나 자본가의 이익을 도모하는 사업을 추진할 때 주로 이용되었다. 철도부설·항만건설·시가지계획 등을 추진하면서 수용지에 대한 보상을 제대로 하지 않았지만, 지주 자본가들은 이 사업을 기화로 토지를 확대하고, 땅 값이 상승였다.

법학| 2003.06.24| 4페이지| 1,000원| 조회(452)

을사조약, 일제시대의 법, 우리나라의 법제사, 일제시대 토지사업

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[노동법] 무과실조업중단 효과

무과실 조업중단의 효과사용자나 근로자가 근로 계약상의 의무를 위반할 경우에 전술한 바와 같은 효과가 발생한다. 그러나 정전이나 질병인 경우 근로자가 자신의 노무급부의무를 궁극적으로 면제받을 수 있는 것인지, 또 무노동에도 불구하고 임금청구권을 취득할 수 있는 것인지의 여부가 문제된다. 법률 규정이나, 판례나 학설에 의하여 발전되어지는데, 근로자가 노무를 제공하지 않고서도 임금을 지불받게 되는 것은 주로 사회보장적인 원인이 작용한다 그럼에도 불구하고 사용자의 이해관계를 우선시키면 근로자의 보호에는 공백이 생긴다I 이행불능근로자를 대신하여 노무를 제공하는 것이 불가능하기 때문에 노무급부가 이행불능으로 된 경우, 당해 근로자는 노무급부의무를 면한다.(독일 민법 제275조) 그러나 당해 근로자가 임금청구권을 가지는 경우에 사용자로 인하여 근로자가 노무제공이 불가능하거나(독일민법 제324조 1항), 또는 사용자가 수령지체의 상태에 빠진 경우이다. 두 가지 구성요건 중 어느 하나라도 충족시키지 못하는 경우에 채권법에서 알 수 있는 바와 같이 근로자는 독일민법 제 275조에 의해 자신의 노무급부이행의무를 면하게 될 뿐만 아니라 독일민법 제323조(위험부담)1항에 따른 반대급부청구권, 즉 임금도 역시 상실한다.그러므로 질병이나 사고. 정전, 화재 등의 경우에 근로자는 근로의무를 면할 수 있다. 따라서 근로자 자시의 결혼식이 있다거나 일가 친척의 장례식이 있는 날에는 근로자도 근로를 이행해야 될 필요가 없다 그런 경우엔 근로자가 같는 입금청구권도 독일민법 제323조 1항의 원칙에 따라 소멸한다.이와 같이 채권법상의 규정은 노동법상의 수많은 기본원칙 등에 의해 엄격한 제한을 받고 있다. 다음과 같은 특별규정이 중요하다.1. 근로자측의 일시적 장애 상태a) 근로자가 일신상의 사유로 인해 노부 제공을 하지 못하였다해도 그것이 비교적 중요하지 않은 기간동안 이루어진 일이라면 , 독일민법 제 616조제1항에 따라 임금청구권을 그대로 보유한다. 이규정이 적용되려면 다음과 같은 사항이 전로자를 포함한다는 점과, 근로능력 상실에 관한 입증의 그리고 요양 및 그 보호기간과 관련하여 여전히 불평등이 남아 있었다. 연방노동법원이 원용하고 있는 것가 같은 같은 부분은 신법에 의해 폐지되었다.(2) 그 밖의 목적으로서는 유럽연합법원이 행하고 있는 유럽 공동체조약 제119조의 해석과 독일 노동법을 조화시키는 것이 있다. 유럽연합법원은 질병시 경미한 근로에 종사하는 근로자를 임금계속지급 대상에서 배제시키고 있는 각 국의 국내법이 남성보다는 여서의 경우에 더 적용되고 있고, 임금계속지급 대상에서 여성은 제외시켜야 될 만한 어떠한 객관적인 정당화 사유도 전재하지 않는 경우에 간접적인 차별이 된다는 점을 분명히 하였다. 유럽법에 반하는 이와 같은 상황은 법률을 통하여 반드시 수정되어야 한다.(3) 임금계속지급법은 독일에 있어서 질병시의 계속적 임금지급에 관한 통일규정을 만들었으며, 계속 효력을 가져왔던 구 동독노동법 제115a조는 전체 독일법의 수정으로 인하여 상실되었다.(4) 근로자에게 있어서는 가장 중요한 통상근로시간의 영역에서 근로자가 갖는 임금요구액이 종래100%에서80%로 축소되었다고 하는 것이 가장 중대한 변화이다b) 질병에 걸려을 경우 계속하여 임금을 지급해 줄 것을 청구하기위해서는 다음과 같은 전제조건이 충적되어야 한다.(1) 근로관계가 성립되어야한다. 임금계속지급법 제1조2항에 따르면 직업훈련관계도 여기에 포함된다. 임금계속지급법은 가사근로자를 위하여 임금계속지급법 제10조, 제11조와 더불어 질병시 및 휴가시의 임금지급에 관한 특별규정을 마련하고 있다.(2 ) 오로지 질병에 의해서만 근로능력 상실상태가 야기되었어야 한다. 의학적인 의미에서의 질병이란 치료를 요하는 모든 육체적 또는 정신적 이상 상태를 뜻한다. 질병으로 인하여 근로자가 계약사의 노무급부의무를 이행하는 데 방해를 받고 있거나 , 건강상태의 악화위험을 감수한다는 전제하에서만 근로가 가능한경우에 그 질병은 근로능력 상시 상태의 원인이 된다. 의학적인 의미에서의 질병이 언제나 근로능력 근로자의 근로무능력상태에 관해 노동의학적 전제를 제시한 바 없었다고 할지라도 손해배상의무를 져야한다고 정하고 있는 사회법(v)제106조제3a항도 역시 새로 규정된 것이다.(2) 근로자가 부담하게 되는 통지의무 내지 입증의무와 관련하여 근로자가 근로무능력 초기상태에 외국에 체류하고 있었던 경우에 특별규정이 적용된다. 그런 경우 근로자는 자신의 근로무능력 사실과을 가능한 한 가장 신속한 방법을 통하여 사용자에게 통지해야 한다. 만약 근로자가 책임의료보험조합에 가입되어 있다면 , 근로자는 의료보험 조합측에도 통지해야 한다. 통지한 바 있는 근로무능력 상태가 예상했던 것보다 더 장기간 지속될 경우에 역시 이러한 사실도 알려야 한다. 질병중인 근로자가 귀국했을 경우. 당해 근로자는 이런 사실도 자신의 사용자와 의료보험조합에 지체없이 통보해야 한다. 임금계속지급법 제5조 1항에 따른 의사의 증명서의 제출의무 규정해서는 이 점에 대한 언급이 없다. 물론 의료보험조합에 소견을 통지해야 한다는 기재도 생략되어 있다.근로자는 합법적인 근로무능력증명서를 제출함과 동시에 일반적으로 근로 근로무능력 상태가 질병으로 인한 것임을 입증해야 한다. 근로 무능력 사실을 제출함에 있어서 증명서가 독일민사소송법 제292조가 말하는 벌률상 추정의 근거가 될 수 없기 때문이다. 근로무능력이라는 사실에 대하여 단지 사실상의 추정만이 가능할 뿐이다근로무능력 증명서의 증거가치를 의심케 하는 사정은 다음과 같은 원인에 기하여 발생할 수 있다. 예컨대 증명서사의 날짜가 실제 날짜보다 앞선 날짜로 기재되어 있다든지, 의사의 서명이 빠져있다는 등의 증명서 자체에 의한 경우도 있고 그밖에 다른 사저에 기한 경우도 있다. 외국에서 질병에 걸린 경우 연방노동법원 단순한 질병과 근로무능력 상태를 야기시킬 수 있는 질병을 상호 구분하는 한도 내에서 외국의 의사가 발생한 근로무능력 증명서에도 동일한 증거가치를 부여한다.다시 말해서 사용자는 자신의 근로자가 그럴 듯 하게 보이는 외국발행의 근로무능력증명서를 가지고 가령 사에 대한 계산까지 예정해 두고 있는 것은 아니다 이런 경우 사용자는 반대급부를 제공받지 않고 임금을 지급해야 하므로 사실상 피해자이다 그럼에도 불구하고 가해자가 사용자를 상대로 불법행위의 구성요건을 실현시켰던 것은 아니기 때문에 사용자에게는 가해자에 대해 독자적으로 배상을 청구할 수 있는 권리가 없다.따라서 사용자가 임금을 계속적으로 지급하였을 뿐만 아니라 노령 및 유적원호기관과 사회보험기관에 대해 사용자가 분담했어야 될 부담금을 축적으로 지급하였고 또 연방노동청에 대해 분담금을 지불하였다면 임금계속지급법 제6조에 따라 근로자가 제3자에대해 가지게 되는 손해배상청구권은 법률에 의해 사용자에게로 그 권리가 이전한다.Ⅱ 경영 및 경제적 위험1. 문제점경영위험에 해당하는 예로는 기계고장, 전력공급의 중단, 기상악화, 자연재해, 생잔금지, 원료부족 등이 있다 경제성의 위험에 해당하는 예는 판매부진, 자금부족, 비경제성이다.작업중단 사태가 발생한 경우, 그것이 계약당사자 중 어느 한 당사자의 책임으로 돌릴 수 있는 가능성이 없는 사유에 기한 것이었다면 독일민법 제323조 1항의 원칙에 따라 근로자는 반대급부인 임금지급청구권을 행사할 수 없다.그에 반하여 근로자가 제대로 된 노무급부를 제공했음에도 불구하고 사용자가 이를 받아들일 수 없었던 경우라면 사용자는 채권자의 귀책으로 돌릴 수 없는 수령지체가 된다. 독일민법제615조1항에 따라 사용자는 수령지체로 인해 임금지급의무를 진다 근로자가 노무급부를 이행하지 않게 됨으로써 비용을 면하게 되었다든가, 자신의 노동력을 다른 곳에 사용함으로써 소득을 얻었다든가, 혹은 얻어야 될 것을 악의로 포기한 때에는 그와 같은 사정을 임금지급시에 당연히 참작해야 한다.다수설에 의하면 노무급부의 이용가능성에 수반되는 위험은 독일민법 제615조에 따라서 채권자인 사용자가 부담해야 한다. 이 견해는 전술한 독일민법 규정이 무과실의 경영장애에 기한 사례에는 적합하지 못하다는 점에서부터 출발한다 따라서 이 문제를 해결하기 위하여 노동법의 기본원칙을 법은 분만 전후의 상태에 있는 취업여성을 특별히 보호해주기 위하여 제정된 것이다. 특정근로 금지규정은 산모와 태아의 건강과 생명에 위험을 초래할 수 있는 노동을 부녀자에게 부과시키지 못하게 함으로써 모성을 보호하려는 규정이다 따라서 분만 전 최종6주 이내에 있는 부녀자의 경우 당해 부녀자의 명시적인 동의가 있는 경우에 한하여 계속적인 근로를 허용해 줄 수 있다 또한 분만 후 최초8주 동안에도 절대적으로 취업이 금지된다.모성보호법 제6조 1항 2문에 따르면 조산이나 쌍둥이를 출산한 경우에 이 기간이 12주까지 연장되도록 되어 있으며 특히 기간연장을 요청할 수 없는 시기에도 조산시에는 모성보호법 제3조 2항에서 추가적인 기간연장 요청을 허용한다. 아이가 사망했을 경우에 이 기간이 만료되기 전이라도 산모의 사전적인 명시적 요구가 있는 한 취업할 수 있도록 하였다 법정의료보험에 가입되어 있는 부녀자의 경우, 이와 같은 보호기간 중에는 당해 의료보험조합을 상대로 출산수당을 청구할 권리를 갖는다(모성보호법제13조1항), 출산수당이 최후에 지급된 임금보다 적은 경우에 사용자가 그 차액을 지급해야한다.2. 휴가a) 휴양휴가근로자는 매1년마다 유급의 휴양휴가를 청구할 수 있는 권리를 갖는다.법률규정은 근로자최저휴가법 에 마련되어 있다. 한편 근로자에게 유리한 약정이라면 이와 달리 정하는 것도 허용된다. 나아가 단체협약에 의하여 법률규정을 근로자에게 불리하게 변경시킬 수 있다. 그러나 단체협약에 의한다 하더라도 유급의 법정최저휴가청구권을 침해할 수는 없다.(1) 휴가의 목적은 우선 근로에 따르는 부담으로부터 벗어나서 원기를 회복케 함으로써 건강을 유지할 기회를 근로자에게 제공하자는 데에 있다. 그 밖에 보통 근로제공으로 인해 시간안배에 제약을 받고 있는 근로자가 자아실현을 도모할 수 있는 자유로운 기회를 가질 수 있다. 이런 목적을 달성하려면 원칙적으로 해마다 휴가가 제공될 수 있어야 하고 또 제공받아야 한다. 휴가대신 금전을 지급하는 것은 예외적인 경우에만 허용된다.(2) 법다.

법학| 2003.06.24| 11페이지| 1,000원| 조회(266)

사회법, 근로자, 조업중단, 무과실

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[호주제도의 문제점] 호주제도

호주제도 I . 서앞서 전반적인 법분야의 일제의 잔재를 살펴보았는데 보충하여 민법 분야에서 아직까지 일제의 잔재로 명맥을 이어 오고 있는 호주제도에 대해 살펴보고자 한다. 호주제의 형성과 그 역사적 의미에 대해 알아보고 호주제도가 식민주의 산물이라는 점에 초점을 맞추어 호주제도는 어떠한 과정을 통하여 현재와 같은 모습으로 우리사회에 정착하게 되었는가, 이 호주제도는 본래 어떠한 논리에 의해 일본에서 창안되었고 식민지 한국에 도입되었는가, 호주제도가 식민지 조선에 도입되었을 때 한국(조선)의 관습이라는 원칙이 어떻게 이용되고 이해되었는가를 살펴보기로 한다Ⅱ. 戶主制度에 관한 基礎法理1. 가제도의 개념1) 가제도의 의의가에 관한 사상은 동양사회의 전래적 제도가족에서 유래된 것으로 오늘날 서구사회에서 볼 수 있는 우애가족에서는 찾아보기 쉽지 않는 것으로 이는 가족생활의 질서유지를 위해 형성된 가족제도를 배경으로 하는 것이다.2) 가제도의 기원우리나라의 가제도의 기원은 고려시대와 조선시대에 실시되었던 호적편성에서 그 유래를 찾을 수 있다. 그 당시의 호적은 단순히 호와 구를 조사하여 국가가 국민에게 水役을 부과하기 위해 기초자료로 사용하기 위한 호구조사 방식이었으며, 기능적인 면에서 보면 호적은 현재의 주민등록에, 호주는 세대주에 가까운 개념이었다.그러나 일본의 식민통제하에는 그들의 호주제도를 조선에 이식하고자 천황에 대한 충성을 통해 가부장제 국가관을 강요하기 위해 민법에 호주제도와 가독상속제도를 신설하였으며, 그들의 호주제도와 가제도를 조선에 이식함으로써 조선인의 충성까지 강제하려 했던 것이다. 이를 위해 일제는 우선 조선의 호적제도에 그들의 가 제도와 호주제도를 이식하였으며, 다음 단계로 관습조사보고서를 조작함으로써 관습법을 통한 호주제도의 이식을 시도하였다. 이식된 일본의 호주제도는 신민법 제정당시에 많은 부분 그대로 수용되었으며, 가 제도와 호주제도를 보완하고 뒷받침하는 호적법과 미묘하게 연결되어 있다. 다만 신민법은 조작된 관습법상의 강력한 호주의 권리를 할 수 있는 기능도 가지고 있다.2) 우리나라 호주제도의 형성과 역사적 의미(1) 삼국시대의 호주제도우리나라의 가부장제 가족은 그 기원을 고대 삼국시대로 보고 있다. 그러나 가부장제 가족의 확립시기는 확실하지 않다. 삼국시대에 中國禮敎의 전래와 함께 확립되었다는 견해가 있고, 조선시대에 와서야 비로소 확립되었다는 견해도 있다. 더구나 고조선 시대의 기록과 삼국시대 이전인 삼한시대의 마한에 관한 문서도 있다. 三國志魏書東夷專三韓專이 발견되면서 우리나라 가부장제의 기원에 관한 추정이 더욱 어려워 졌다고 볼 수 있다. 이 문헌에 의하면 부족집단을 국으로 가족집단을 家 또는 戶로 사용했었던 기록이 남아 있다.호구조사와 더불어 고대에도 시정에 참고하기 위하여 국내인의 호구를 조사■등록한 戶口帳籍이 존재하였을 것이다. 그러나 이러한 호구장적의 내용이나 형식에 대하여 구체적으로 알 수는 없으나, 호구장적의 근거로 볼 수 있는 것은 고구려에서는 21만 508호, 백제의 전성기에는 15만 2천 2백호가 있었다는 기록을 통해서 추측할 수 있을 뿐이다. 즉 이러한 자료가 존재하는 것은 호구의 수가 정확하진 않더라도 호구조사를 위한 제도가 시행되었으며 이를 등록할 帳籍이 존재하였다는 것이다.통일신라시대의 호적제도는 신라가 삼국을 통일하여 지리적 방해 없이 당과 교류할 수 있게 됨에 따라 당의 제도에서 많은 영향을 받아 성립하게 되었다고 볼 수 있다. 이를 뒷받침하는 증거로 통일신라시대의 호구조사 제도의 일면을 볼 수 있는 자료는 1933년 일본 정창원에서 발견된 신라민정문서를 들 수 있다. 이 문서의 내용을 보면, 문서의 작성은 촌락의 장인 촌장이 국가의 최 말단기관으로서 작성하였으며, 매3년마다 촌적을 제작하였다. 이 당시의 戶는 人丁의 多寡를 기준으로 9등급의 종별로 분류하는 9등호제를 채택하고 있었고, 인구에 대해서는 연령에 따라 6등급이나 7등급으로 나누고 있었다. 또한 성별■신분별로 奴와 婢를 특별히 표시하고 있다. 또한, 이 문서의 내용이 단지 호구파악에 그친 것이 아니역의 과징과 긴밀한 관련이 있으며, 신분과 관련하여 여러 가지 특권이 주어졌기 때문에 이의 명확한 확인■명시가 중요하였던 것으로 추정된다.한편, 고려시대의 호주제도를 알 수 있는 문서인 호적문서(국보 131호)에 보면 호주라는 호칭은 없으며 戶라는 용어밖에 없다. 호적의 맨 첫머리에는 호주로 보이는 者의 신분, 연령, 본관 등이 기재되어 있고, 대체로 남자가 호주가 되는 경우가 많지만 여자도 호주가 되는 경우도 있었다. 호적의 기재형식을 보면 자녀의 남녀의 구별이나 기혼■미혼의 차별은 거의 없고 연령의 구별 의식은 강한 것을 알 수 있다. 따라서 고려시대의 가족에서도 호주권 내지 가장권의 존재가 뚜렷하지 않아서 아직도 가부장제 가족의 형태가 일반화되지 않았다고 불 수 있다. 또한 재산상속에 있어서도 子와 女 또는 친족과 외손간에 차별이 거의 없는 시대이며, 근친혼 및 동성혼도 널리 행해졌었으며 고구려와 같이 남자가 처가로 장가들어 거기서 아들이나 손자가 태어나서 장성할 때까지 생활하기도 하였으며, 일부다처제사회 이기는 했지만 여자의 재혼이 조선 후기와 같은 강한 규제를 받지는 않았다.따라서 고려시대의 호적제도는 양반■상민 모두 현실적 공동생활을 기초로 가마다 호적이 편성되었고 양반의 호적은 戶主世系와 동거하는 자식, 형제, 姪壻의 族派까지 기입하고 동거하는 奴妻婢夫 등을 포함하고 있는 대가족제도였다고 할 수 있으며, 또한 고려의 호적은 편제방식이 동거주의였으므로 주민등록의 성질을 가지고 있었다고 볼 수 있다.(3) 조선시대의 호주제도조선시대의 호적제도는 초기에는 고려시대의 호적제도를 따르고 있어서 세제의 과징을 위한 호구조사와 신분의 확정■명시라는 호적의 기능은 그대로 조선시대의 호적의 기능이기도 하였다. 그러나 경국대전이 완성되면서 비로소 호적제도가 형식적■체계적으로 정비■확립되었다고 할 수 있다.경국대전의 戶典編에 3년마다 호적을 개편하여 本曹漢城府本道의 本邑에 보관한다고 규정하였다. 속대전에는 식년(자, 오, 묘, 유년)성적시, 사서반상을 물론하고 입것은 법률상으로나 관례적으로나 큰 의미가 없는 것이다. 내용적으로는 오직 자녀에 대한 관계와 처첩에 대한 관계에서 부권이 있을 뿐이고 대외적으로는 법률상 家를 대표하는 의미밖에 없었으며 그밖에 노비에 대한 법전, 雇工에 대한 주인으로 역할을 하였다. 그러므로 父 또는 夫로서의 자격 외에 따로 특별히 호주의 권리를 인정한 적이 없었으며 가장이기 전에 父로써 권위와 존경이 부여된 것에 불과하였다고 불 수 있다.(4) 식민통치하의 호주제도우리나라의 법규정에서 호주라는 용어가 정식으로 사용된 것은 建陽元年인 서기 1896년 호구조사규칙에서 처음 사용되었으며, 고대 호적제도의 목적에서 현대 호적제도의 목적으로 이행하는 우리나라 최초의 법령이 생기게 되었다. 그런데 사회체제의 변천과 함께 갑오경장(1896년)에 의해서 근대적인 것으로 한발 다가서게 된 호적제도는 일본의 총독부가 설치되어 국정이 완전히 일본에게 넘어간 후인 1909년 3월 국민의 신분관계를 법률상 정확하게 하고 아울러 일본제국의 호구의 실수를 정확히 파악하여 시정상 편의를 도모한다는 목적으로 법률 제8호인 民籍法과 內務)訓인 民籍法執行心得이 제정■공포되었다. 이로 인하여 종래의 호구조사의 수단에서 탈피하여 가에서 호주와 家員과의 신분관계를 공시■증명하는 공증문서로서 법의 영역 「호주」와 「가족」간의 관계를 「호주권」의 관점에서 파악함으로써 호주권을 법의 차원에서 본격적으로 등장시켰으며, 호주권의 법적 내용은 다음과 같다.1 호주는 가족 중 독립의 생계로 자활할 수 없는 자에 대하여 부양의무가 있다.(120항)2 가산은 호주의 전유이며 가족의 특유재산을 인정하나 호주가 직계존속인 경우에는 가족의 재산도 자유로이 처분할 수 있으며 가족은 자기의 특유재산을 처분할 경우에는 호주의 허가를 얻어야하므로 실제로는 호주의 재산과 구별이 없으며 가족인 처의 재산도 부 또는 夫의 직계존속인 호주가 처분 할 수 있다.(121항)3 尊長인 호주는 婢幻인 가족에 대하여 거소지정권이 있으며 가족이 이 지정을 따르지 않을 경우에는로 조선인의 관습에 의한다고 하였다(공포 당시 민사령 제11조). 이후 조선민사령 제11조는 해방 전까지 세 차례에 걸쳐 개정되어 일본 구 민법 중 친족■상속편 부분에 있어서 일본의 민법을 依用하게 되었으며 1922년 12월 8일에 조선호적령(부령 제154호)이 제정■공포되기에 이르렀다.한편, 1939년 11월 1l일 조선민사령의 개정과 조선인의성명에관한건, 1939년 12월 26일 호적의기재수속에관한건 등에 의하여 우리 고유전통문화의 말살과 함께 氏名의 공통 내선통혼, 일본과 조선에 있어서 입양의 인정 등 3개 항목을 司法영역에 있어서의 내선일체의 구현과 창씨개명을 단행하였다. 여기서 호주 및 그 가를 칭하는 氏로서 창씨개명을 하게 하였으며, 또한 조선민사령 제11조의 2를 신설하여 이성양자 및 서양자제도를 도입하였다.Ⅲ. 일제에 의해 변형된 호주제도일제시기 민법에 해당하던 조선민사령 (1912년 4월 발효) 제 11조에 의하면 조선인의 친족, 상속에 영역에 관하여 특별한 법령이 없는 한 관습에 의거한다고 선포하고 있다. 이로써 가족법규는 서구에서 수입된 "근대적인"법령이 아니라 토착적인 행위규범(관습)에 의한다는 원칙의 기원을 만들어지게 된다. 하지만 이러한 관습규범과 함께 "일본식" 근대법이도입된 것도 일제시기였다. 1915년 민적법의 개정으로 인구조사방식이 폐지되고 "추상적인" 家 개념이 도입되었다. 이 때 추상적인 가란 사실적 거주상태와 상관없이 호주를 중심으로 조직된 호적문서에 기록된 가족을 의미한다. 한편 조선시대의 호적문서는 주로 세원확보를 위하여, 인구의 유입을 파악하기 위하여, 그리고 양인과 천민의 신분의 혼란을 막기 위하여 기록되었으며 따라서 사실 기록으로서의 의미를 지니고 있다.1. 일본 가족문화의 유입일본의 법적 제도적 틀을 통하여 일본 가족문화가 식민지 시기동안 조선에 유입되었다. 특히 1939년 조선민사령 제 3차 개정에 의하여 일제는 일본식의 씨제도를 조선에 강행하려 하였다. 사실상 일본식의 씨제도는 호주제도와 함께 그들의 가족(이.

사회과학| 2003.06.24| 9페이지| 1,000원| 조회(462)

호주제역사, 호주제문제, 호주제도 개념, 호주제개선, 일제시대호주제도

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[법제사] 일제시대의 법의왜곡

일제시대의 법의 왜곡Ⅰ. 序說일제는 우리의 모든 측면을 자신들의 통치를 합리화하고 효율적으로 하기 위해 많을 것을 왜곡해왔다. 특히 두드러지는 것이 역사와 법의 왜곡이라고 생각한다. 그런데 역사와 법의 왜곡이 결코 따로따로 행해지지는 않았다고 생각한다. 일제는 식민사관을 통해 우리의 역사를 흔들어 놓고, 우리 민족이 과거부터 이러해왔다는 점을 들어 자신들의 통치를 합리화하려고 했기 때문이다. 그리고 우리나라는 1904년 제1차 한일협약 이후 1945년 해방이 되던 해까지 무려 40년간 일제의 가혹한 착취와 수탈아래 국가의 정통성을 훼손 당하였다. 조선의 총독은 일본의 내각총리대신을 거치지 않고 바로 천황에 직예하는 절대적 권한을 부여받아 입법, 사법, 행정을 통괄하는 전제정치를 실시했으며, 즉결처분권을 가진 헌병경찰은 일제의 동화정책에 저항하는 한 국민을 무자비하게 탄압하였다. 이에 일제치하의 우리 법제를 살펴보면서 현재의 우리 법제와 법문화에 남아있는 일제의 잔재를 검토하고 우리나라 법과 일본법을 비교하면서 일본으로부터 왜곡 된 법을 알아보고 청산해야 할 것과 바로 알아야 할 것에 대해 알아보자.Ⅱ. 本論1. 일본의 개항과 서구법 유입1853년 6월 3일 일본 우라가항에선 일본의 막부체제와 쇄국정책에 종지부를 찍을 역사적인 사건이 일어난다. 미 해군제독 페리가 4척의 군함을 이끌고 내항하여 고압적인 태도로 필모어 대통령의 국서 수리와 개국을 요청했던 것이다. 막부는 결국 개국을 확답하지는 않고 국서만 정식으로 접수하면서 답신은 다음 해에 전달하기로 약속하고 퇴거하도록 했다. 다음해인 1854년 3월, 페리는 다시 군함 7척을 거느리고 내항하여 조약체결을 강경하게 재촉했다. 결국 막부는 그 위력에 굴하여 일미 화친 조약 을 맺고 시모다와 하코타테의 개항과 영사 주재, 최혜국 대우 등을 결정했다. 이로서 2백년이나 계속된 쇄국체제는 완전히 무너지게 된다.미국에 의한 강압적인 개항으로 일본은 법전 편찬에 의한 근대적인 법체계의 정비가 필요함을 절실히 깨닫게 된다.으로 한 것도 아니고, 그 내용도 중국의 율령체제에 따른 것이었다. 패쇄적인 율령의 나라였던 조선에 서구법의 입김이 처음으로 전해진 것은 중국을 통해서였지만 실제의 법 운용에 영향을 미치지 못하였다. 다 알다시피 19세기 후반에 들어와 조선은 일본과 병자수호조약이라는 불평등조약을 체결함으로써 개국 을 하게 된다. 두 나라간에 맺어진 조약은 일본에는 일방적으로 유리하고 쇄국에서 막 벗어나려는 조선국에게는 현저하게 불리한 내용을 갖는다고 하는 의미에서 참으로 불평등 조약 이라 하기에 어울리는 내용이었다. 대포와 군함을 통한 공포 분위기 속에서 일본측에 일방적으로 유리하게 짜여진 이 조약을 빌미로 일본은 법제도를 포함하여 조선에 급속히 영향을 미치게 되었다.1894년 6월 일본정부는 서울 주재 일본공사를 통해 소위 내정개혁방안 강목 이라는 것을 내어놓고, 법률을 정돈하고 재판법을 개정할 것 과 학생 중 우수한 자를 선발하여 외국에 유학케 할 것 따위를 조정에 요구하였으며 이가 잘 받아들여지지 않자 새로 내정 개혁 강령 을 제출하여 보다 대담하게 내정 간섭을 획책하였다. 이 개혁안은 주로 친일적인 개화론자들을 많이 받아들인 정권을 새로 발족시킴으로써 실행에 착수되게 되고, 그 결과 다른 분야와 더불어 입법, 사법, 교육에 의한 일본 근대법의 계수가 본격화되게 된다. 여기서 유의하여 볼 것은 이 개혁안 모두가 한국 측의 법제도의 근대화라는 내재적인 요청보다도 그 개혁의 내용은 일본의 정치적 목적과 늘 결부되어 있었다는 것이다.1910년 8월 29일, 일제가 대한제국을 강제 합병하게 됨으로써 우리의 서구법과의 만남은 근본적으로 타율적으로 이루어지게 되고 일제는 조선에 저들의 법을 극히 강압적인 방법으로 시행하였다. 그리고 식민지 지배의 도구로 도입된 서구법 제도를 운용하는 주체는 어디까지는 일제의 법률가들 위주였다. 일제는 대한제국을 강점하자마자 그 날짜 칙령으로 조선에 시행할 법령에 관한 건 을 공포했다. 이것은 정치적 지배에 수반한 법률적 지배를 위한 최초의 조치였다 그 때까지 준비했던 편집요강을 포함한 입법자료들이 소실되기도 하였다. 하지만 당시 법전편찬 위원장이었던 가인(佳人) 김병로 선생과 같이 조국의 광복을 기다리며 일본에서 법을 공부하고 준비해왔던 지식인들이 있었기에 동란 이후 1953년 9월 30일 법전위의 공식 초안이 정부로 이송되었다. 초안의 내용은 정부의 법제실에서 대체로 그대로 인정되었기 때문에 1954년 9월 30일 국무회의를 통과하게 된다.4. 을사조약의 불성립현재 우리 헌법 제 6조 1항은 「헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.」라고 규정하고 있다. 이처럼 조약은 국내법과 동일한 효력을 가지며, 그 국내법의 지위는 법률과 동일한 효력을 가진다 고하는 것이 다수의 견해이다. 따라서 조약이 올바르게 체결되지 않았다면 그 나라의 법이 왜곡되는 것은 당연한 것이다.1905년 일본이 대한제국의 외교권을 박탈하기 위하여 강압적으로 체결한 조약으로 공식 명칭은 한일협상조약이며, 을사보호조약, 제2차 한일협약, 을사5조약이라고도 하는 것이 을사조약이며, 이로써 우리나라는 실제적으로 외교권을 박탈당했고 이것이 우리가 일제의 식민지가 되는 시작이었다. 따라서 을사조약의 효력여부를 생각하는 것은 일제의 법의 왜곡에 있어 중요한 역할을 한다고 생각한다.우선 성립 절차의 결여를 생각하기 위해선 을사조약과 같이 주권을 제약하는 조약은 '위임, 조인, 비준'의 세 절차를 반드시 거쳐야 한다. 그리고 1905년 당시 대한제국의 주권은 국왕에게 있었기 때문에 이러한 주권의 침해는 국왕의 동의를 필요로 하는 것이고 이에 따라 조약 체결권의 위임과 조인된 조약의 비준 등 두 절차는 반드시 거쳐야 하는 것이다. 그리고 이 절차를 거쳤다고 하더라도 이것이 약소국의 자유의사에 의해 성립된 것인지 여부를 고려하여 그렇지 않다면 무효로 해야 할 것이다.첫째, 조약의 등급과 성립절차이다.대한제국을 보호국화 하려는 을사조약은 위임과 비준의 절차가 빠져있다. 이의 가장 주된 이유는 일본이 을3. 7. 시행)을 제정하여 완료하였다. 이렇게 준비한 후 관습의 조작을 통하여 가부장제를 강화시켜 나갔다. 조선고등법원은 가장 중요한 상속권이었던 제사상속권을 단지 관습상 또는 도의상 조상을 제사할 의무에 불과할 뿐이라고 하여 그 법적 성격을 부정하였으며(1933. 3. 판결) 재산상속에서도 “호주상속과 재산상속이 동시에 발생하면 호주인 장남이 일단 재산을 단독으로 상속하고 다른 상속인은 분재청구권만 갖는데, 이를 행사하기 위해서는 분가를 해야 하고 이를 위해서는 호주의 승인을 받아야 하는 것이 조선의 관습”이라고 하여 사실상 호주단독상속을 인정하였다.이러한 일련의 판결은 호주의 권한을 강화하여 일본의 정책을 추종한 것으로서 한국의 가족제도를 일본식 가부장제인 가독제도화하고, 나아가 절대적 천황제의 이념이 반영된 ‘가’제도의 도입을 통한 한국 민족의 동화가 궁극의 목적이었다.(2). 일제에 의해 변형된 호주제도일제시기 민법에 해당하던 조선민사령 (1912년 4월 발효) 제 11조에 의하면 조선인의 친족, 상속에 영역에 관하여 특별한 법령이 없는 한 관습에 의거한다고 선포하고 있다. 이로써 가족법규는 서구에서 수입된 "근대적인"법령이 아니라 토착적인 행위규범(관습)에 의한다는 원칙의 기원을 만들어지게 된다. 하지만 이러한 관습규범과 함께 "일본식" 근대법이도입된 것도 일제시기였다. 1915년 민적법의 개정으로 인구조사방식이 폐지되고 "추상적인" 家 개념이 도입되었다. 이 때 추상적인 가란 사실적 거주상태와 상관없이 호주를 중심으로 조직된 호적문서에 기록된 가족을 의미한다. 한편 조선시대의 호적문서는 주로 세원확보를 위하여, 인구의 유입을 파악하기 위하여, 그리고 양인과 천민의 신분의 혼란을 막기 위하여 기록되었으며 따라서 사실 기록으로서의 의미를 지니고 있다.1) 일본가족 문화의 유입일본의 법적 제도적 틀을 통하여 일본 가족문화가 식민지 시기동안 조선에 유입되었다. 특히 1939년 조선민사령 제 3차 개정에 의하여 일제는 일본식의 씨제도를 조선에 강행하려 하였계승하게 되며 차자 이하의 아들은 장자의 재산에서 어느 정도를 분할 받을 수 있었다. 조선시대의 재산상속의 문서에서는 실재로 재산상속이라는 용어조차 발견되지 않을 정도로 "상속"의 개념은 같지 않은 것이었다. 재산의 개념에서부터 가족재산이라기 보다는 조상의 재산이라는 개념이 지배적이었던 것으로 보이며 상속이 아니라 분재, 즉 재산은 나눈다는 용어가 사용되었다. 이와 함께 분재의 시점도 일본과는 상이하여서 그 조상의 상 (부모의 경우 3년 상)을 다 거둔 후에야 분할하는 것으로 되어 있었다. 많은 연구 결과가 보여주듯이 17세기 이후 가부장제가 어느 정도 확립이 되기 전까지 조선시대에서 균분상속 (분재)의 원리가 지배적이었다.장자, 차자는 물론 딸과 아들의 재산분할에 있어서도 상당한 정도의 균등을 찾아 볼 수 있었다는 것이다. 이러한 균등분재는 가족제도의 다른 영역, 즉 제사관행, 가계계승, 결혼제도 등과 유기적으로 연결되어 있었다.큰아들 중심의 가부장제가 확립된 이후에도 그들에게 조상의 제사를 봉사한다는 데 대한 가급분이 더하여졌던 것이지 일본제도에서 볼 수 있는 전재산의 독점적 상속권을 찾아볼 수는 없다. 딸에 대한 차별이 제도화되었던 18세기 이후 후기 조선시대에서조차 분할할 재산이 있는 계층의 경우, 딸에 대한 재산상속(분재)의 맥이 아예 꾼이지는 않았던 것으로 연구되고 있다. 이것은 딸을 아예 재산상속의 대상에서 제외시키는 일본식 가족제도와는 상이한 "관습"이다.일제시기 동안 식민지 조선에서 재산상속에 나타나는 이러한 문화적 차이에 대하여 논의가 일어났으며 일본의 법률전문가들조차 합의를 보지 못하는 혼란상을 보이고 있다. 가장 빈번하게 제기되었던 쟁점은 차자들의 재산분할 청구권과 청구분의 애매한 위치에 관한 것이었다. 위에서 언급하였듯이 조선의 "관습"으로는 차자라고 해도 재산분재에 있어 상당한 권리가 있었으나 호주제도의 틀에서 재산은 가족재산, 즉 호주의 재산으로 상정되었기 때문이다. 식민지 조선에서 차자들이 장자에 대해 재산분할을 청구할 수 있는 권

법학| 2003.06.24| 13페이지| 1,000원| 조회(629)

일제시대, 법제사, 일제시대의 법, 일제시대의 법왜곡

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