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[물권법 물권법] 지상권설정에 관하여

< 目次 >>I. 法定地上權1가. 意義1나. 法定地上權이 成立하는 境遇1다. 慣習法에 의한 地上權의 成立2II. 地上權存續期間2가. 地上權設定行爲로 期間을 정하는 境遇21. 最短期間(第280條)22. 最長期間2가) 多數說2나) 小數說2나. 設定行爲期間을 定하지 않는 경우3다. 契約의 更新과 存續期間3III. 特殊地上權3가. 意義3나. 區分地上權41. 意義42. 區分地上權의 設定4가) 設定方法4나) 排他性있는 用益權이 존재하는 境遇 43. 區分地上權의 效力5다. 墳墓基地權51. 意義 52. 成立要件63. 權利의 內容64. 問題點 7라. 慣習法上의 法定地上權71. 意義72. 成立要件73. 賣買 기타의 原因으로 所有者가 달라질 것84. 當事者 사이에 建物을 撤去한다는 特約이 없을 것85. 效力 8< < 參考文獻 > >8法定地上權關하여{擔保物權法 < >> 레 포 트I. 法定地上權가. 意義서양의 경우와는 달리, 우리 법제는 일본과 마찬가지로 토지와 건물을 독립된 부동산으로 다룬다. 따라서 土地와 建物의 所有者가 다를수 있다. 그런데 建物은 土地 위에 건립되는 것이므로, 건물의 소유를 위해서는 土地에 대한 使用權을 가져야만 한다. 토지에 대한 使用權이 없이 他人의 土地에 建物을 지은 경우에는 그 건물은 토지 소유권을 侵害하는 것이 되어, 토지소유자는 토지소유권에 기해 그 건물의 철거를 請求할 수 있게 된다. 그래서 토지 使用權을 가지기 위해 賃借權이나 地上權을 설정하게 된다. 그런데 일정한 경우에는 토지에 대한 賃借權이나 地上權을 설정할수 없는 상태에서 土地와 建物의 所有者가 다르게 되는 때가 있다. 이 경우에 까지 건물을 철거하여야 하는 것은 건물소유자에게 가혹한 것이므로, 法律은 위와 같은 일정한 경우 한해서는 건물소유자가 토지에 대해 지상권을 취득하는 것으로 간주하는데, 이것이 지상권에 특유한 法定地上權 의 제도이다{ 김준호 민법강의 633면나. 法定地上權이 成立하는 境遇법정지상권이 성립하는 경우로서 法律(民法과 民事特別法)에서 정하는 인정하는 경우로서 두가지가 있다 하나는 墳墓基地權 이고 둘은 慣習法上의 法定地上權 이다.II. 地上權存續期間가. 地上權設定行爲로 期間을 정하는 境遇지상권의 존속기간을 어떻게 하느냐는 당사자가 설정행위에서 임의로 정할수있다. 그러나 最短期間에 관하여는 일정한 제한이 있다.1. 最短期間(第280條)가) 지상권의 존속기간을 약정하는 경우에, 그 기간은 다음의 년한보다 단축하지 못한다(280조 1항)2. 最長期間민법은, 지상권존속기간에 관하여 최단기간만을 정하고, 최장기간에 관하여는 아무런 언급이 없다. 이것은 결국 민법이 지상권은 되도록 장기간 존속하기를 바라는 태도를 취하고 있음을 의미한다.여기서 肯定說(多數說){ 방순원, 장병학과 不正說(小數說){ 김증한, 김기선가) 多數說(1) 현대에 있어서는 소유권은 영구의 地料徵收權化하는 傾向이 있다.(2) 몇 백년 및 천년의 기간이라도 유기이면 좋다고하는 것은 空論이다(3) 地料額은 물가의 변동에 따라 증감할 수 있도록 약정할수 있으므로, 영구무한의 지상권을 인정하더라도 특별히 부당하지는 않다는 것 등이다나) 小數說(1) 地上權의 존속기간이 靈柩無限이더라도 무방한다는 주장은 소유권이 전면적 지배권으로서 彈力性을 가지고 있다.(2) 制限物權은 일면적 支配權으로서 그 내용과 지기간에 있어서 한정된 것이어야 하는 이론에 어긋나는 것이다(3) 地料額의 增感은 자동적으로 되는 것이 아니라 당사자 일방의 청구에 의하여 행하여지고 이와 다른 방법을 약정하더라도 地上權者에게 불리한 것은 그 효력이 없게되므로 地料額의 增減에 관하여 당사자가 특약을 하여도 土地所有者가 만족할 만하게 되기를 기대할 수 없다는 것을 들어 不正說이 타당하다고 한다,생각건대 肯定說의 이유는 不正說이 지적하고 있는 바와 같이 이론상 부당하다. 한편 부정설을 취하더라도 실제에 있어서 地上權者에게 크게 불리한 결과를 초래하거나, 또는 지상물의 經濟的效用을 다하게 하지 못하는 결과를 초래하지는 않는 것 같다. 왜냐하면 영구무한으로 정한 존속기간을 無效라고 한다면청구에 응하여야 하는가? 이를 거절할수 있다. 그러나 지상권설정자가 지상권자의 갱신청구를 거절하는 경우에는 , 지상권자는 상당한 가액으로 지상물의 매수를 청구할수 있다(283조)결국 갱신청구가 있는 경우에 지상권설정자는이에 응하든지, 그렇지 않으면 지상물을 매수 하든지양자중 어느 하나를 책하여야 하므로, 지상권설정자는 갱신에 응하는 것이 간접적으로 강제되어 있는 것이다.다) 地上權者의 更新請求權이 생기는 것은 地上權이 消滅한 때이다.여기서 地上權이 消滅한 후 更新請求權을 행사할 수 있는 기간, 바꾸어 말하면 更新請求權의 存續期間이 문제되나. 민법은 이에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 않다. 地上權의 存續期間滿了 후 수반없이 행사하여야 한다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 수반없이 행사사지 않은 경우에는 更新請求權은 불행사로 소멸하고, 동시에 買受請求權도 消滅한다고 하여야 한다.라) 存續期間의 만료로 지상권은 달단 소멸하데 된다. 그러므로, 그후 갱신 청구권을 행사하여 갱신되거나, 또는 매수 청구권의 행사로 지상물 매매가 성립할 때까지의 사이에 시간적 간격이 있게 된다. 그동안 지상권자는 계속 토지를 사용할 수있는가? 긍정하여야 한다.{ 곽윤직 물권법 415면III. 特殊地上權가. 意義민법 제 185조는, 물권 종류와 내용은 특히 법률로 정한것에 한하여 인정된다는 근대법의 물권법정주의에수정을 가하여, 법률이외에 관습법에 의하여서도 물권이 성립할수 있음을 규정하고 있다는 점은 이미 자세히 論하였다. 그리고 그러한 관습법상의 물권으로서 판례에 의하여 확인되어 있는 주요한 것으로 墳墓基地權과 慣習法上의 法定地上權의 두가지가 있다하지만 判例에 의하면, 이들은 모두가 특수한 지상권이라고 한다. 즉, 墳墓基地權은 지상권에 유이한 물권 이라고 함으로써 그것이 특수한 地上權임을 명백히 하고, 한편 慣習法上의 法定地上權이 역시 특수한 地上權임은 그 명칭상 분명하다. 이와같이 인정된 것은 상당히 오래되었으며, 일정시대부터이다. 즉 일정하에서 한반도에서의 최고법원의 구실상권자와 토지소유자에게 다 같이 불리하므로, 이를 극복하기 위하여 이 제도를 신설한 것이다.2. 區分地上權의 設定가) 設定方法당사자 사이의 區分地上權設定契約과 登記에 의해 성립하는데, 區分地上權이므로 그 효력이 미치는 土地의 일정부분(상하의 범위)을 반드시 등기하여야 한다.(不動産登記법 136條). 그 목적은 건물 기타 공작물의 소유이며 수목의 소유를 목적으로 區分地上權을 설정할 수는 없다.나) 排他性있는 用益權이 존재하는 境遇구분지상권을 설정하려는 토지에 이미 배타성이 있는 용익권이 존재하는 경우에는 구분지상권은 설정될수 없고, 그렇게 되면 이제도의 효용은 크게 감소된다. 그래서 민법은, 구분지상권을 설정하려고 할 때에 제 3 자가 당해 토지를 사용 수익할 권리(地上權地役權傳貰權登記된 賃借權등)를 가지고 있는 경우에는, 그 권리자 및 그 권리를 목적으로 하는 권리(地上權傳貰權을 目的으로 하는 抵當權)를 가진자 전원의 승낙이 있어야 하므로, 한 사람이라도 승낙하지 않는 때에는 區分地上權은 成立할수 없다.{ 김준호 민법강의 646면3. 區分地上權의 效力제 290 조 2항은 지상권에 관한 규정중 279조를 제외한 그밖의 규정이 모두 구분지상권에 準用됨을 규정하고 있다. 따라서 기술한 지상권에 관한 설명은 구분지상권에도 원칙적으로 타당하게 된다. 그밖의 구분지상권의 효력으로서 특기할 것을 열거하면 다음과 같다.가) 區分地上權者는 설정행위에서 정하여진 범위에서 토지를 사용할 권리를 갖고, 구분지상권이 미치지 못하는 설정행위에서 구분지상권의 행사를 위하여 토지소유자의 사용권을 제한하는 특약을 할수도 있다. 토지소유자가 이 특약에 위반하는 행위를 한 때에는, 區分地上權者는 당연히 그 배제를 청구할 수 있음은 물론이다. 그리고 이 제한은, 이를 등기하면, 소유자 이외의 제 3자에게도 대항할수 있다.구분지상권이 당해 토지에 대한 用益權을 가지는 제 3 자의 승낙을 얻어서 설정된 경우에는 , 그들 제 3 자는 구분지상권의 정당한 행사를 방해해서는 아니될 의무룰 부담하거하거나 손상한다면, 이는 존래의 조상숭배라는 美風良俗과 전통적 논리관에 어긋나는것이라는데서 인정되게 된 것이 바로 墳墓基地權이다. 이를 일찍부터 慣習法上의 特殊地上權으로 인정해 오고 있는 判例의 태도는 일응 온당한 것으로 받아들여야 할 것이다2. 成立要件가) 다음 세경우중 어느 하나에 해당하여야 한다.(1) 토지소유자의 승낙을 얻어 그 토지에 분묘를 설치한 때이다. 분묘의 설치에 관해 합의를 하는때에는 그와 관련하여 地上權賃借權등의 약정을 하는수도 있으나, 그러한 사용권의 약점이 없이 합의를 한때에는 墳墓基地權을 취득한다.(2) 타인의 소유의 토지에 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 때에는 30년간 평온 공연하게 분묘의기지에 대해 소유의 의사가 요구되지 않고 또 등기가 필요없는 점에서 보통의 점유취득시효와는 다르다. 이 경우 분묘기지권을 시효취득한다. 이는 점유취득시효에 의해 취득하는 경우이지만, 그 분묘의 기지에 대해 소유의 의사가 요구되지 않고 또 등기가 필요없는 점에서 보통의 점유취득시효와는 다르다. 이 경우 분묘기지권을 시효취득할 수 있는 자는 그분묘를 소유할 수 있는 자에 한한다(대판 1697. 10. 12[67 다 1920], 대판집 15권 2집, 212면)(3) 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 이장한다는 특약이 없이 그 土地를 賣買 등에 의해 처분한 때이다. 이것은 후술할 관습법상의 법정지상권의 법리를 유추적용한 것이다나) 위 경우에 의해 墳墓基地權을 취득하기 위해서는 그전제로 墳墓로서의 요건을 갖추어야 한다. 즉, 그 내부에 사신이 안장되어 있어야 하고 그렇지 않은 예장의 경우에는 분묘라 할수 없다. 또 屍身이 안장되어 있더라도 외부에서 분묘임을 인식할수 없는 평장 암장의 형태도 분묘라 할 수 없고, 이들 경우에는 墳墓基地權을 취득하지 못한다.다) 분묘의 외형 자체가 공시방법으로서의 구실을 하며, 登記는 필요하지 않다.3. 權利의 內容가) 墳墓基地權이 미치는 범위는 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위내이다.

법학| 2004.04.29| 9페이지| 1,000원| 조회(1,348)

법정지상권, 지상권, 구분지상권, 특수지상권, 분묘지상권

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[상법 상법] 상인과 상행위

< 目次 >>I. 商人가. 總說1. 立法主義2. 實質主義3. 形式主義4. 折衷主義나. 우리 商法의 適用1. 總說2. 形式主義說3. 折衷主義說4. 形式主義에 가까운 折衷主義설다. 當然商人라. 擬制商人가) 설비상인마. 小商人1. 意義2. 範圍II. 商行爲1. 商行爲의 意義2. 商行爲의 立法主義가) 客觀主義나) 主觀主義다) 折衷主義라) 商法의 入場3. 商行爲의 種類가) 基本的商行爲나) 補助的商行爲다) 準商行爲라) 雙方的商行爲와 一方的商行爲{商法總論 < >> 레 포 트I. 商人가. 總說기업은 개인기업이든 공동기업이든 영리의 현실을 위하여 다른 기업 및 일반공증과 거래관계를 갖게된다. 거래로 인하여 생기는 상사처리를 위하여 기업은 권리 의무의 주체를 필요로 하는데 이 법적인 주체가 상인인 것이다. 商人이란 형식적으로 기업과 관계가 권리는 권리 의무의 귀속자를 말하므로, 반드시 실질적으로 경영활동의 담당자가 되어야 하는 것은 아니다. 개인기업의 경우는 영업주가 상인이 되지만 공동기업인 회사는 법인격이 있기 때문에 사회 그 자체가 상인으로써 보든 權利,義務의 주체가 된다. 즉 기업은 이러한 주체가 존재함으로써 그 獨立性이 유지되는 것이라 할수 있다.1. 立法主義商法은 양당사자가 모두 상인인 경우뿐만 아니라 당사자의 일방만이 상인인 경우에도 그 전원에게 적용되므로 상법의 適用範圍를 명확하게 하기 위하여는 먼저 상인의 槪念을 정확히 정해야 하는데 이에 대한 立法主義는 세 가지가 있다..2. 實質主義이것은 실질적으로 商行爲를 열거하여 그 열거된 상행위를 營業으로 하는자를 상인으로 인정하는 것으로써 프랑스 스페인의 商法과 독일의 求商法이 여기에 속한다. 實質主義는 列擧主義 라고도 한다. 이에 의하면 상행위가 제한적으로 열거되므로 경제의 발달에 따라 새로이 생겨나는 營利行爲를 포섭할수 없기 때문에 , 열거된 상행위이외의 행위를 상인적 방법으로 하는 자를 상인으로 인정할수 없게 되어 거래의 안전을 해할 염려가 있고 이들은 商法上의 제도를 이용할 수 없게 된다.3. 形式主義가) 실질주의와는 달리 행위의 실질적인 성질을 구별하지 않고 어떠한 행위이던지 일정한 형식을 갖추고 상인적 방법으로 영입을 하는자를 상인으로 보는 입장인데 스위스 債務法이 여기에 속한다. 이에 의하면 실질주의의 단점을 극복할수 있겠지만 형식의 한계를 정하기가 곤란하다는 약점이 있다.나) 1998년에 개정된 독일 상법에서는 종래의 折衷主義적 입장을 지양하고 形式主義를 채용하였다고 할 수 있다. 즉, 상행위를 열거하고 이를 영업으로 하는자를 固有商人 또는 당연 상인이라고 하던 규정을 폐지하고 그 행위의 종류 또는 범위에 의하여 상인적 방법으로 설비를 갖추고 영업하는 자를 상인이라고 한다.4. 折衷主義實質主義와 形式主義를 병용하여 '상행위를 영업으로 하는자'뿐만 아니라 일정한 형식을 갖추고 商人的 방법으로 영업을 하는 자도 상인으로 인정하는 입장인데 독일의 改正(1998)전의 상법과 일본상법이 이에 속한다.나. 우리 商法의 適用1. 總說상인은 當然商人과 擬制商人으로 나누고, 상행위를는 기본적 상행위와 補助的 상행위로 나누고 있다. 그런데 당영상인은 商法第 46條의 기본적 상행위를 전제로 하여 규정한 반면에 擬制商人은 상행위를 전제로 하고 있지 않기 때문에, 우리 상법이 어떠한 입법주의를 취하고 있는지가 문제된다.2. 形式主義說우리 상법은 絶對的 상행위를 인정하고 있지 않으며 當然商人의 기초가 되는 기본적 상행위도 상인의 영업상의 행위에 지나지 않으므로 形式主義를 취한 것이라는 견해이다.3. 折衷主義說우리상법은 當然商人에 대해서는 實質主義를 취하고 의제상인에 대해서는 형식주의를 취한 折衷的立法主義라고 하는데, 이 견해가 타당하다.4. 形式主義에 가까운 折衷主義설의제상인은 상행위를 전제로 하지 않고 상인개념을 정의하므로 형식주의의 입법이고, 當然商人은 상행위를 전제로 하여 상인의 개념을 정하므로 實質主義의 입법인 면도 있다. 그러나 상법은 상행위를 상인과 관련하여 파악하고 있기 때문에 순수한 실질주의의 입법이라고 할 수 없으므로, 이를 전체적으로 보면 形式主義에 가까운 折衷主義라는 견해이다.다. 當然商人1. 商行爲를 하는 자이다. 商行爲란 商法第 46條에서 열거하는 행위와 特別法에서 상행위로 인정한 것을 말한다. 즉 상행위가 具體的이고 制限的으로 열거되어 있으므로, 이를 列擧主義라고도 한다. 이러한 상행위는 상인의 개념을 정함에 있어서 그 기초가 되므로 基本的 상행위라고 한다.2. 商行爲를 營業으로 하여야 한다. 判例는 영업으로 한다는 것은 영업을 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다고 한바 있다. 營業으로 한다는 것은 다음과 같은 要件을 갗추어진 때를 말한다.3. 商行爲를 자기명의로 하는 자이다.4. 當然商人이란 자기명의로 商行爲를 營業하는 자이다. 상행위를 영업으로 하는 회사는 商事會社로서 당연상인이라 할수 있다.라. 擬制商人商法에서 제한적으로 열거하고 있는 상행위만을 기초로 상인의 개념을 정한다면 경제발전과 더불어 새로이 형성된 실질적인 상행위를 영업으로 하는자는 상인과 같은 실질을 갖추었더라도 상인이 될수 없다는 모순이 생긴다. 그리하여 상법은 當然商人 외에 擬制商人에 규정을 둠으로써, 상법에 제한적으로 있는 형식적인 상행위에 속하지 않는 행위라도 일정한 형식을 갖추고 상인적 방법으로 그것을 영업으로 하는 자를 상인으로 의제하고 있다. 商法이 의제상인 제도를 법정한 것은 종래의 상행위 중심주의를 수정하여 상법을 企業法으로 발전시킨 것으로 볼수 있다. 한편, 상법은 設備商人과 民事會社의 경우 상행위를 하지 않더라도 商人으로 본다.가) 설비상인1. 基本的商行爲를 하는者상법에서 열거하고 있는 상행위 이외의 행위를 當然商人과 같은 방법에따라 영업으로 하는 자는 상인으로 의제된다.2. 準商行爲를 營業으로 하는者.3. 準商行爲를 상인적 방법으로 하는 者.商人的 방법이란 當然商人이 기업을 경영함에 있어서 보통필요로 하는설비를 갖추고 當然商人과 같은 방법으로 영업을 하는 것을 말한다.4. 準商行爲를 자기명의로 하는 자.마. 小商人1. 意義商法에서 소상인의 개념에 관한 규정은 없다. 그러나 소상인이란 상행위 또는 기타 행위를 영업으로 하더라도 영업의 규모가 근소하여 기업성이 희박한 상인을 말한다. 이는 완전 상인에 대응하는 개념인 것이다.2. 範圍小商人이란 資本金額 1千滿願 미만의 상인으로써 회사가 아닌 자를 말한다. 이 경우에 資本金額은 營業財産의 현재가격으로써 자기자본뿐만 아니라 타인자본도 포함한다. 즉 자기 자본만을 말하는 株式會社의 자본액과 다르다. 株式會社와 有限會社는 최저자본금이 법정되어 있어서 자본금액 1천만원 미만의 회사는 존재할수 없으며, 合名會社와 合資會社는 자본금액이 1천만원 미만이라도 企業性이 뚜렷하고 회사에 대하여는 기업 자기 자본제도가 필연적으로 적용되므로 소상인이 아니다.II. 商行爲1. 商行爲의 意義商行爲란 실질적으로는 營利의 목적을 달성하기 위한 기업활동을 말하고, 形式的으로는 상법과 特別法에서 상행위로 정한 것을 의미한다.2. 商行爲의 立法主義가) 客觀主義이는 행위의 주체가 누구인가를 가리지 않고 행위의 객관적인 성질만을 기준으로 하여 商行爲를 정하는 입장이다. 이에 의하면 일정한 행위를 상행위로 열거하게 되는데 기업의 목적인 행위라도 법에 열거되지 않은 것은 상행위가 되지 않는다는 모순이 생긴다. 오늘날 이 주의만을 따르는 立法例는 존재하지 않는다.나) 主觀主義이는 우선 사인의 개념을 정하고 상인이 하는 모든영업사의 모든 행위를 商行爲로 보는 것이다. 그리하여 商人主義라고도 한다, 이에 따르는 立法例로는 독일 신상법과 스위스의 債務法이 있다.

법학| 2004.04.29| 6페이지| 1,000원| 조회(537)

상인, 상행위, 당연상인, 설비상인, 준상행위

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[사인의 공법행위] [행정법]사인의 공법행위 평가A좋아요

I. 私人의 公法行爲가. 意義1. 私人의 行爲내지는 私人의 立場에서의 行爲이나, 私法行爲와는 달리 公法的效果의 발생을 목적으로 하는 행위를 말한다. 그 종류 및 성질이 다양하여 一般的原則을 劃一的으로 적용하는 것은 곤란하고 각각의 행위에 대하여 그 法的特質에 타당하는 법규 또는 法源則을 考察하는 것이 필요하다.2. 우리 憲法 아래서는 行政의 민주화의 요청에 의하여 公法關係에서는 사인의 地位가 현저히 향상되어, 종래 사인의 公法行爲의 기본적 유형으로 인정되었던 申告申請訴訟提起이외에 納稅申告 등 일상생활에서의 사례가 많아, 그 성질 및 적용법규의 특수성을 명백히 하는 것이 극히 중요한 의의를 가진다. 다만, 이 문제에 대하여는 一般的通則的 규정이 없으므로 學說判例에 있어서의 解釋論의 경향을 연구하는 것이 필요하다. 이러한 公法關係에 있어서 사인이 행하는 행위를 총칭하여 사인의 公法行爲라고 부른다.나. 種類 여러가지 관점에서 분류할수 있다.1. 私人의 地位에 의한 分類가) 상인의 행위이기는 하지만 행정주체의 통치작용에 能動的으로 참가함을 목적으로, 다수인이 공동으로 행하는 행위나) 行政主體에 대하여 사인의 입장에서 어떠한 이익을 받을 目的으로 행하는 行爲

법학| 2004.04.27| 11페이지| 1,000원| 조회(781)

취소소송, 공법행위, 행위능력, 원고적격

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