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법률해석과 헌법해석의 비교 평가B괜찮아요

법률해석과 헌법해석의 비교학번 2002110204이름 이효준제출일자 2003.10.13담당교수 장영수(헌법총론)I. 서론법률과 헌법은 모두 법치국가적 요청에 따라 법률의 형식으로 성문화되었고, 추상화된 법규범으로, 구체적 적용을 위해서는 해석을 필요로 한다는 공통점을 갖고 있다. 이로 인하여 헌법은 오랫동안 다른 법률들과 마찬가지로 법률의 해석방법에 따라 해석되었다. 하지만 헌법은 국가의 최고법이기 때문에(헌법의 우위성) 대부분의 경우 그 내용이 광의적이고 불확정적이다. 즉, 다른 법 분야에서 제기되는 법의 흠결의 문제, 일반조항 또는 불확정개념의 문제 등이 예외가 아니라 거의 대부분이 그런 규정이다. 이러한 헌법의 특성을 고려하지 않고 법률의 해석방법에 따라 헌법 조문의 문구나 논리 또는 그 체계나 성립사를 따지는 방법으로 헌법을 해석하는 경우 그 의미와 내용을 찾아내는 것이 거의 불가능하다. 이는 자칫 해석자의 자의에 해석을 맡겨버리거나 해석을 포기하는 결과가 된다.이러한 헌법과 법률의 행위가 본질적이라 인식하고 그것에 맞는 해석방법을 찾아내려고 시도한 지는 별로 오래 되지 않았다. 특히 스멘트 이래의 통합론적 관점에서는 헌법의 특성을 고려하여 새로운 헌법해석을 주장한다. 불확정적이고 개방되어 있는 헌법규정은 해석을 통하여 그 내용을 채워주고 확정해야하는데, 이 경우 법원리, 가치, 법익, 헌법정책적 고려 등과 같은 존재적 요소를 도외시 할 수 없다는 것이다. 이에 대해 법실증주의나 결단주의 학자들은 이러한 해석방법의 객관성에 대한 의문을 제기하였다. 해석자의 임의나 자의로부터 영향을 받지 않는 해석이 가능할 것인가 하는 것이다.하지만 그 개방성으로 인해 헌법의 해석에 존재적요소를 끌어들여 내용을 채워주고 확정하는 것은 불가피하다는 사실을 전제하고, 헤세의 말처럼 합리적이고 통제할 수 있는 해석절차에 따라 올바른 결과를 찾아내고 그러한 결과가 나오게 된 합리적이고 통제할 수 있는 근거를 제시함으로써 법적안정성과 예견가능성을 마련해주는 것이 헌법의 과제일 것적 의사를 가진 존재가 된다하였다. 그 결과 법률은 입법자보다 현명할 수 있으며, 따라서 해석자는 입법자가 이해했던 것보다 현명하게 이해할 수 있다는 것이다. 또한 그 내용은 생활하며 변천할 수 있기 때문에 적응력을 갖는다는 것이다. 객관설은 소급적 해석이 아니라 장래를 향한 해석이다. 이로써 역사적 해석방법과 탐구는 그 중요성을 상실한다. 또한 입법과 사법은 대등한 권력이기 때문에 법관은 입법자의 봉사자가 아니다.2. 논거와 비판1) 주관설의 논거주관설의 논거는 대체로 다음 세 가지를 들 수 있다.우선 법의 정립이란 법정립자의 “의사행위”라는 것이다. 법률이란 인간정신의 창조물이며 입법자는 입법을 통해 사회적으로 어떤 목적을 추구하며 목적은 해석을 통해 실현되어야 한다는 것이다.둘째로 법적안정성을 확보할 수 있다는 것이다. 법을 정립하는 의사는 실재하는 것이기 때문에 그것은 여러 가지 자료의 도움으로 인식될 수 있으며 그런 의미에서 주관설만이 이미 확정되어 있는 법률의 의미를 확인할 수 있다는 것이다. 이 역사적으로 확인된 의미만이 확고한 기준이 될 수 있으며 이로써 주관설은 법질서의 안정에 기여한다는 것이다. 주관설은 입법자의 의사를 확인하는데 해석의 목표를 두기 때문에 해석에 확실한 한계를 그어 준다.셋째로 권력분립의 원리에 따라 사법권과 입법권이 분리된다는 것이다. 즉 법관이 만약 입법자의 의사에 구속되지 않고 변천할 수 있는 법률의 의사에 따를 경우 사실상의 입법행위가 된다는 것이다.2) 주관설에 대한 비판우선 사람은 법률을 만드는 “인간의 영혼을 들여다볼 수 없다.”는 빈트샤이트의 말과 같이 입법자의 진정한 의사를 확인하는 것은 어렵다는 것이다. 입법자는 입법을 하는데 있어서 구체적 모든 사항을 고려할 수 없기 때문에 그 법조문은 일반적이고 추상적일 수밖에 없고, 법규의 개념들이 일반적일수록 그 의미는 다양할 수 밖에 없다. 또한 다수인의 의사일 경우 획일적 의사를 찾는 것은 더욱더 어려운 일이다.둘째로 법률의 문구에서 밝혀질 수 있는 것 이외의 내을 가질 수 있으므로 결과적으로 주관설과 다를 바가 없게 된다. 역사적 입법자의 의사를 존중하지 않는다면 그때그때 판결하는 사람의 법감정 이외에 어떠한 통제도 없을 것이다.셋째로 객관설은 목적론적 관점을 해석과정에 수용함으로써 해석과 법의 형성과정의 구별을 부당하게 혼동하고 있다는 것이다.끝으로 권력분립의 원리에 반한다는 것이다. 객관설은 공동체의 법제정권한을 법관의 가치판단으로 대신하려고 한다는 것이다. 공동체의사의 자율성이 유지되지 않는다면 법의 봉사자가 법의 주인이 된다는 것이다.3. 그 한계와 양자의 접근경향법률의 해석은 입법자의 의사이든 규범의 의사이든 이미 존재하는 또한 객관적으로 확인할 수 있는 의사를 찾아내는 데 목표를 두고 있다. 이렇게 발견한 의사, 즉 규범의 내용을 해결하고자 하는 구체적 문제와 상관없이 확정한 다음 여기에 규율하고자 하는 구체적 문제를 삼단논법적 추리의 방법으로 포섭하여 결론을 찾아냄으로써 문제를 해결하려는 것이다. 이는 이미 존재하는 또한 객관적으로 확인할 수 있는 의사를 단지 집행하는 것이다.이러한 해석은 완결된 무흠결의 법질서를 전제하는 경우에나 가능한 것으로, 그것은 존재할 수 없고 법의 본질과도 부합되지 않는다는 데 대하여 오늘날 이의가 있을 수 없다.객관설과 주관설은 수세기 동안의 논란을 통해 양자가 접근을 하면서 대립의 의미가 퇴색되고 있으며 그 구별의 실익 또한 오늘날에 있어서 별로 크지 않다. 오히려 중요한 의미를 갖는 것은 주관설과 객관설의 기초에 깔려 있는 객관적이고 합리적인 법적용이라는 목표가 여전히 법해석을 지배하고 있다는 것과 이에 도달하기 위해선 주관설이나 객관설을 일방적으로 주장하는 것은 타당하지 않다는 역사적 경험일 것이다.III. 새로운 헌법해석방법의 전개1. 전개의 배경법실증주의의 영향아래 헌법은 오랫동안 전통적 해석방법에 의해 해석되었다. 법실증주의자들은 실정화된 법만을 법으로 보고 일단 실정화 된 법은 그 내용의 가치평가와 상관없이 법이며 실정법으로서의 헌법과 법률의 규범구조는 동일하다의미관련의 계기(契機), 즉 통합의 기능적 전체성으로만 이해되어야 한다는 것이다.둘째, 개별헌법규정들의 가치서열을 고려하는 해석을 해야 한다는 것이다.셋째, 헌법의 변화성, 즉 헌법변천의 가능성을 고려하는 해석을 해야 한다는 것이다. 즉 통합체계에서의 계속적인 의미충족은 헌법제정자를 규제하는 원리일 뿐만 아니라 심지어 실정화된 헌법의 유동적인 효력의 계속형성을 규제하는 원리이기도 하다.① Forsthoff의 비판스멘트의 새로운 헌법해석방법에 대해 비판을 가한 대표적인 사람은 Forsthoff이다. 그의 견해를 요약하면 다음과 같다. 기본법은 법치국가적 헌법으로서 기술적(技術的)성격을 갖는다. 법률로서의 헌법은 법률에 적용되는 해석의 원칙들이 마찬가지로 적용될 때 명확성과 안정성이 가장 잘 달성될 수 있으며 헌법의 집행은 통제될 수 있다. Forsthoff는 이런 견해를 바탕으로 하여 스멘트의 정신과학적 해석방법은 헌법의 개조와 해체의 위험을 초래한다는 우려를 표하면서 전통적 법해석방법에로 되돌아갈 것을 거듭 주장하고 있다.(2) Hesse의 규범적으로 통제된 정신과학적 방법론헷세는 스멘트의 기본관점들을 받아들이면서 이를 전통적인 법해석방법의 장점과 결합시키고자 한다. 즉, 헌법의 명문규정이 헌법해석의 한계가 된다는 점을 강조하면서 해석의 안전성과 객관성을 확보하려고 시도하였던 것이다.헷세가 이해하는 헌법의 해석이란 구체화이다. 이는 “구체화되어야 할 규범”, “해석자의 선이해”, “구체적 문제”의 3가지 요소를 통해 이루어진다. 그는 헌법규범의 해석을 위해 문제변증론적인 절차 가운데서 지도적인 관점이 발견되고 입증되어야 한다는 것을 지적하면서, 그러한 문제변증론적 절차는 규범에 의해 조종되고 제한되어야 한다는 점, 즉 규범에 구속되어야 한다는 점을 강조하고 있다. 또한 헌법해석의 몇 가지 해석원칙들의 작용을 통해 문제변증론적으로 발견된 관점들이 정서되고 또 제한될 수 있다고 생각하였다.이러한 기초 위에서 헷세는 성문헌법을 헌법해석의 한계로 인정함으로써 문제변증, 문제와 그 해결방법을 다른 문제군과 의미있는 관련속에서 잠정적으로 정돈하는 것이 이론이며 이렇게 발견된 문제해결은 다시금 이론내에 정리되어야 한다.여기서 해결하기 어려운 문제는 만일 모든 헌법이론이 선이해에 기초하고 있다면 어떤 헌법이론적 선이해가 표준적인가를 무엇에 따라 누가 결정할 것인가라는 것이다. 여기서 엠케는 고전적 문제변증론에 따라 헌법이론의 설득력에 따르는 수밖에 없다고 한다. 또한 “합리적이고 정의롭게 생각하는 모든 사람들의 합의”에 따라야 한다고 한다.2) Bockenforde의 비판첫째로 이 방법은 헌법(=규범)의 (객관적)내용을 확인하는 것이 아니라 (임의로) 확정한다는 것이다. 헌법의 규범적 불확정성과 개방성에서 나오는 문제를 해결하기 위해 문제변증론적 방법은 이를 당연한 것으로 놓아둔 채 문제변증론적 규칙들과 원칙들의 영역에서 문제를 해결하고 새로운 규범성을 찾으려 한다는 것이다.둘째는 규범이 문제해결을 위한 하나의 관점으로 전락되고 만다는 것이다. 뵈켄회르데에 의하면 이 관점들의 중요성은 그 자체에 의해서가 아니라 그때그때 합의가 이루어지는 선이해에 의해 확정된다. 그 자체로서 또한 그 자체로부터 규범적으로 작용한다는 것이다.셋째는 규범으로서의 헌법은 완전히 해체되고 만다.넷째로 이 방법에 따른 해석의 결과는 불확정적이며 유동적이라는 것이다.3) Kriele의 이성법적 해석방법(1) 내용크릴레가 말하는 이성법적 방법이란 법률자체나 선판례로부터의 해석만으로는 해석이 불가능한 경우 합리(이성)적 근거를 제시하는 방식의 해석방법, 즉 이성법적 논증의 방법을 말한다. 크릴레에 따르면 하나의 법조문은 합리성과 공정성의 의도가 그 조문을 뒷받침해 줄 때만 올바로 해석될 수 있다는 것이다.크릴레는 입법자나 헌법제정자의 결정이 구속력을 갖느나는 데 대해 이의를 제기하지 않는다. 그러나 법률이란 그 적용범위가 제한되어 있기 때문에 분명한 법적 규정보다 흠결이 더 많기 때문에 “이성법적 고려”가 문제된다는 것이다.(2) 비판크릴레의 이성법적 논증의

법학| 2003.11.17| 12페이지| 1,000원| 조회(677)

법률, 법학, 헌법, 해석, 헌법총론

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