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위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오

위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오Ⅰ. 의의위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오란 행위자가 위법성조각사유의 객관적 전제사실이 현실로 존재하지 않는데도 이를 존재한다고 오신하고 위법성조각사유에 해당하는 행위를 한 경우를 말한다. 허용구성요건의 착오라고도 한다. 오상방위·오상피난·오상자구행위가 여기에 해당한다.Ⅱ. 양면성허용상황 즉 행위시의 ‘사태’라는 사실적 측면을 착오했다는 점에서는 구성요건적 사실의 착오와 가깝고, 또한 자신의 행위가 위법하지 않다고 믿은 점에서 위법성을 인식하지 못한 법률의 착오에 접근한다.다만 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 구성요건요소에 대한 인식만큼은 존재하고 착오한 사실이 객관적 구성요건표지인 사실이 아니라 위법성조각사유의 요건인 사실이라는 점에서 구성요건적 착오와 구별되고, 한편 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못한 계기가 규범에 대한 평가의 차원에서 발생한 것이 아니라 행위의 사실적 측면에서 비롯되었다는 점에서 법률의 착오와 구별된다.Ⅲ. 법적 효과1. 견해의 대립위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 특수한 성격 때문에 이를 구성요건적 사실의 착오로 취급할 것인가 또는 금지의 착오로 처리할 것인가에 대하여는 견해가 대립되고 있다.2. 학설(1) 엄격고의설 - 위법성의 인식을 고의의 내용으로 이해하여, 위법성조각사유에 대한 착오가 있으면 위법성의 인식이 없으므로 책임요소로서의 고의가 조각되고 과실범의 문제로 해결하려고 하는 견해이다. 하지만 이 견해에 대해서, ①고의를 책임요소로 보는 범죄체계론상의 문제점이 존재하고, 또한 ②고의와는 이질적인 위법성인식을 고의의 내용으로 보는 것은 부당하다는 비판이 있다.(2) 엄격책임설 - 엄격책임설은 허용구성요건의 착오를 포함한 모든 위법성조각사유의 착오를 금지의 착오라고 해석한다. 따라서 착오가 회피가능하였다면 고의범으로 처벌되고 회피불가능했다면 책임이 조각되어 처벌되지 아니한다. 그러나 이 견해는 ①행위자가 착오에 이르게 된 상황의 특수성을 고려하지 않고 ‘정황’에 대한 착오와 ‘규범인식’에 대한 착오를 동일시하는 문제점이 있으며, ②회피가능한 착오가 있는 경우 고의범을 인정하는 것은 일반인의 법감정에 반한다는 비판이 제기된다.(3) 소극적 구성요건표지이론 - 2단계 범죄구조를 전제로 하는 이 이론에 따르면 위법성조각사유의 요건은 소극적 구성요건요소가 되므로 위법성을 조각하는 행위상황에 대한 착오는 구성요건적 착오가 되고 따라서 고의를 조각하게 된다고 한다. 그러나 이 이론도 ①위법성의 독자성을 부정하고 구성요건에도 해당하지 않는 행위와 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각되는 행위의 가지 차이를 무시한 점에서 근본적인 난점이 있을 뿐 아니라, ②고의의 내용으로 위법성조각사유가 존재하지 않는다는 점에 대한 인식까지 요구하는 것은 타당하다고 할 수 없고, ③착오자의 행위에 가담한 자를 공범으로 처벌할 수 없다는 비판을 받고 있다.(4) 제한적 책임설 - 이 견해는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오가 구성요건적 착오는 아니지만 구성요건적 착오와의 구조적 유사성을 근거로 구성요건적 착오의 규정이 적용되어야 한다고 한다. 이 견해는 소극적 구성요건요소이론과 이론적 구성은 달리하지만 그 효과에 있어서는 같은 결론을 가져온다. 즉 제한적 책임설에 의하여도 허용구성요건에 대한 회피할 수 없는 착오는 고의범으로 처벌되는 것이 아니라 과실범의 처벌규정이 있는 때에만 과실범으로 처벌받게 된다. 제한적 책임설은 다시 다음과 같은 두 가지 견해로 나누어진다.1) 구성요건적 착오 유추적용설 - 이 견해는 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 관하여 구성요건적 착오에 관한 규정이 직접 적용될 수는 없지만 구성요건요소와 허용구성요건 사이에는 질적인 차이가 없고, 이 경우에는 고의의 본질이 되는 행위자의 구성요건적 불법을 실현하려는 결단이 없으므로 행위불법을 부정해야 하기 때문에 구성요건적 착오에 관한 규정을 유추적용하여 고의를 조각한다고 해석한다. 그러나 ①고의범의 행위반가치가 의도반가치에만 있는 것은 아닐 뿐만 아니라, ②구성요건적 고의가 조각된다고 할 때에는 이에 대한 공범의 성립도 불가능하여 처벌의 결함을 초래한다는 비판이 제기된다.

법학| 2009.06.20| 2페이지| 1,000원| 조회(506)

위법성, 위법성조각사유, 위법성조각사유의 전, 허용구성요건의 착오, 법효과제한설

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미수범의 성립요건(구성요건)

미수범의 구성요건Ⅰ. 의의미수란 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 않은 경우를 말한다. 미수의 종류에는 ①행위자가 결과를 실현하고자 하였으나 의외의 장애로 인하여 범죄를 완성하지 못한 장애미수, ②행위자가 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 결과발생을 방지하는 중지미수, 그리고 ③범죄의 수단이나 대상의 착오로 결과발생이 불가능하지만 위험성으로 인하여 미수범으로 처벌하는 불능미수가 있다.미수범이 성립하기 위하여는 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니할 것을 요한다. 그러나 미수범에 있어서도 고의, 즉 구성요건실현의 결의가 있어야 함은 당연하다. 따라서 미수범의 구성요건으로는 주관적 구성요건으로서의 고의와 객관적 구성요건으로서 실행의 칙수 및 범죄의 미완성이라는 세 가지 요건이 필요하다고 할 수 있다. 그러나 미수범의 세 가지 구성요건은 모두 각칙상의 특별구성요건과 결합되어야만 충족될 수 있다. 즉, 미수범은 독립된 구성요건이 아니며, 미수범 그 자체가 존재하는 것이 아니라 예컨대 살인미수, 절도미수 또는 사기미수가 가능할 뿐이다.Ⅱ. 주관적 구성요건1. 고의미수범도 주관적 구성요건요소로서 고의가 있어야 성립한다. 미수범의 고의는 기수범에서와 마찬가지로 모든 객관적 구성요건에 대한 인식을 요하며, 가중적 구성요건에 대한 미수에 있어서는 가중사유에 대한 인식이 있어야 한다. 고의는 미필적 고의로도 족하다.(1) 확정적 행위의사고의를 필요로 하는 것과 관련하여 미수범이 성립하기 위해서는 ‘무조건적인 구성요건실현의사’인 확정적 행위의사를 필요로 한다. 따라서 행위자가 범죄를 행할 것인가를 결의하지 않은 조건부 행위의사만으로는 미수범의 고의를 인정할 수 없다. 그러나 범행 여부가 확정되어 있는 한 그 실행이 일정한 조건의 발생에 좌우되는 조건부 범행결의도 무방하다.(2) 기수의 고의미수범에서 고의는 기수의 고의가 있어야 한다. 행위자가 처음부터 미수에 그치겠다는 고의만을 가진 때 즉 미수의 고의는 미수범으로서 처벌할 수 없다. 따라서 함정수사에서 행위자의 의사는 기수의 의사가 아니므로 원칙적으로 불가벌이다.(3) 과실범의 미수미수범의 고의는 범행실현의 의사를 내용으로 하는 범행고의어야 하므로 과실범의 미수는 있을 수 없다.2. 특수한 주관적 구성요건요소고의 이외에 목적범의 목적이나 불법영득의사 등 특별한 주관적 구성요건요소가 필요한 범죄에서는 이 역시 미수범의 주관적 구성요건요소가 된다.Ⅲ. 실행의 착수1. 의의범죄구성요건을 실현하는 실행행위의 개시로, 실행의 착수는 형식적으로는 예비·음모와 미수의 구별기준이 되고, 실질적으로는 불가벌적 불능범과 불능미수를 구별하는 기준이 된다.2. 실행의 착수시기(1) 학설실행의 착수를 어떻게 이해할 것이냐에 대하여 객관적과 주관설 및 절충설이 대립되고 있다.1) 객관설객관설이란 실행행위의 개념을 객관적 기준에 의하여 정해야 한다는 견해이다. 형법은 구성요건에 규정된 행위를 실행하는 것을 처벌하므로 실행의 착수에 대한 기준은 구성요건에 해당하는 실행행위여야 하며, 행위의 위험성이나 범죄의사의 강도와 같은 다른 기준을 적용하는 것은 법치국가적 원리에 반한다는 이론이다.객관설은 다시 두 견해로 나누어진다.① 형식적 객관설행위자가 엄격한 의미에서의 구성요건에 해당하는 행위 도는 적어도 이론적으로 구성요건에 해당한다고 볼 수 있는 행위의 일부분을 행하여야 실행의 착수가 있다고 한다. 이 견해에 의하면 절도죄는 재물을 손으로 잡을 때, 살인죄는 권총의 방아쇠를 당길 때에 비로소 실행의 착수가 있다고 하게 된다. 그러나 형식적 객관설에 대하여 구성요건의 실행을 위한 행위가 어느 단계에 이르면 실행행위의 일부분이 되는가를 명백히 확정하는 것이 어렵고, 실행행위의 정형성에 집착하여 너무 늦게 실행의 착수를 인정하여 불가벌적 예비의 범위가 지나치게 넓어지게 되어 형사정책적 결함이 발생한다는 문제점이 있다.② 실질적 객관설미수가 반드시 엄격한 의미에서의 구성요건적 행위가 있어야 개시되는 것이 아니라, ‘구성요건적 행위의 직접 전단계의 행위를 실행할 때’ 이미 착수가 있다고 하여 형식적 객관설을 보완한 견해이다. 실질적 객관설은 다시 두 가지 입장으로 나누어진다고 할 수 있다.첫째, Frank의 공식에 의하여 자연적(객관적)으로 보아 구성요건적 행위와 필연적으로 결합되어 있기 때문에 그 구성요소로 볼 수 있는 행위가 있으면 실행의 착수를 인정할 수 있다는 견해이다. 그러나 이러한 Frank의 공식도 실행의 착수를 자연적 생활관에 의하여 판단하는 것이기 때문에 명백한 기준이 되지 못한다. 다만 구성요건을 충족하는 행위에 근접하여 행위자의 행위로 인하여 다른 동작이 없어도 구성요건이 실현될 수 있는 때에는 구성요건적 행위와의 필연적 연관 때문에 그 구성요소가 된다고 할 수는 있다.둘째, 보호법익에 대한 직접적 위험 또는 법익침해에 밀접한 행위가 있으면 실행의 착수가 있다고 보는 견해도 실질적 객관설을 구체화한 이론이라고 볼 수 있다. 그러나 법익에 대한 위험은 예비단계에서 개시되어 기수에 이르기까지 점차 양적으로 증가한다. 따라서 법익의 위험이라는 기준을 실행의 착수에 대한 기준으로 적용하기 위하여 직접적 또는 밀접한 위험일 것을 요한다고 하지만, 그것도 또한 엄격한 기준이 되지 못한다. 더욱이 법익침해와 구성요건의 실현은 반드시 동일한 것은 아니며, 예컨대 추상적 위험범에 있어서는 기수에 관하여도 그러한 위험을 요구하지 않는다.요컨대 객관설은 형법상의 행위가 주관적인 의사와 객관적인 표현으로 구성되어 있음에도 불구하고 실행의 착수를 행위자의 범죄계획과 관계 없이 제3자의 입장에서 객관적으로만 확정하려고 한 데에 근본적인 난점이 있다.2) 주관설주관설은 범죄가 범죄적 의사의 표동이므로 실행의 착수도 범의의 수행성과 확실성에 의하여 정해야 한다고 해석한다. 실행의 착수는 결국 주관의 객체화를 말하므로 범의와 그 성립이 수행적 행위에 의하여 확정적으로 나타난 EO, 또는 범의에 비약적 표동이 있는 때에 실행의 착수가 있다고 한다.그러나 주관설에 대해서도, 예비도 범죄의사의 표현이므로 예비와 미수를 엄격히 구별할 기준이 없어 미수를 예비단계까지 확대할 위험이 있으며, 내부적 의사에 치중하여 구성요건의 정형성을 도외시하여 죄형법정주의에 반할 위험이 있다는 비판이 제기된다.3) 주관적 객관설(절충설)실행의 착수가 객관설에 의하면 지나치게 엄격하고 주관설에 의하면 부당하게 확대되기 때문에 실질적·객관적 요소와 주관적 요소를 결합하여 결정해야 한다는 절충적인 견해이다. 즉 실행의 착수가 있느냐에 대한 본질적인 기준은 보호되는 행위의 객체 또는 구성요건의 실현에 대한 직접적 위험이지만, 여기에 해당하느냐의 여부는 객관적으로 결정되는 것이 아니라 주관적 요소, 즉 개별적 행위계획에 의하여 결정되어야 한다는 것이다. 따라서 이를 개별적 개관설이라고도 한다. 주관적 관점과 객관적 관점 양자를 고려한 이 견해가 타당한 것으로 보인다. 다만, 실행의 착수판단에 있어 구성요건요소 이외의 사정(범죄수행의 계획)을 고려하는 점이 문제점으로 지적된다.(2) 판례절도죄의 경우 타인의 재물에 대한 사실상의 지배를 침해하는 밀접한 행위를 한 때라고 하여 물색행위설을 취하고, 간첩죄의 경우 국내에 잠입한 때라고 하여 주관설을 취하는 등, 개별적으로 파악하고 잇따.3. 절충설에 따른 판단기준(1) 구성요건적 행위의 개시구성요건의 일부가 실현되어 이미 구성요건적 행위가 개시된 때에는 실행의 착수가 인정된다.(2) 구성요건실현의 직접 전단계 행위의 개시구성요건적 행위가 개시되지 아니한 경우에도 직접 구성요건의 실현을 위한 직접적 행위가 있으면 실행의 착수가 인정된다. 이때의 직접성은 구성요건적 행위와 시간적·장소적 근접성이 인정될 때 또는 구성요건을 실현하기 위하여 또 다른 본질적인 중간단계의 행위가 더 이상 필요하지 않게 된 때를 의미한다.

법학| 2009.06.20| 4페이지| 1,000원| 조회(946)

장애미수, 미수범의 구성요건, 실행의 착수, 객관설, 주관설, 주관적 객관설

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강요된 행위

강요된 행위Ⅰ. 서설1. 의의강요된 행위란 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 행위한 경우를 말한다. 강제상태하에서는 적법행위에 대한 기대가능성이 없으므로 책임이 조각된다는 것을 규정한 것이다. 강요된 행위를 규정한 형법 제12조는 구법하에서 초법규적 책임조각사유로 인정되어 오던 기대불가능성을 이유로 한 책임조각사유를 명문화한 것이며, 기대불가능성이 책임조각사유가 된다는 것을 명백히 한 예시규정의 의미를 가진다고 볼 수 있다.2. 법적성질독일형법은 강요된 행위와 면책적 긴급피난을 통합하여 규정하나, 우리형법상으로는 기대가능성이 없다는 점에서 고려한 책임조각사유이다.3. 긴급피난과의구별강요된 행위는 기대불가능성으로 인한 책임조각사유인 점, 원인의부당성을 요구하는 점, 법익의 균형이 문제되지 않는다는 점, 자기 또는 친족의 생명·신체에 보호법익이 한정된다는 점에서 긴급피난과 차이가 있다.Ⅱ. 성립요건1. 강제상태행위자가 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강제된 상태에 있어야 한다. 이를 강제상태라고 할 수 있다.(1) 저항할 수 없는 폭력1) 폭력의 범위 - 절대적 폭력하에서 피강요자의 행위는 형법상의 행위라 할 수 없으므로, 이때의 폭력은 강제적 폭력 내지 심리적 폭력을 의미한다. 폭력의 수단에는 제한이 없어 직접폭력·간접폭력을 불문하므로, 예컨대 물건에 대한 유형력의 행사라도 간접적으로 사람의 의사형성에 영향을 미칠 수 있으며 여기에서 말하는 폭력에 해당한다.2) 저항할 수 없는 폭력의 기준 - ‘저항할 수 없는’이란 폭력 그 자체를 물리적으로 물리칠 수 없는 경우뿐만 아니라 폭력을 제거할 힘이 있을지라도 이를 거부할 수 없는 처지에 있는 경우도 포함하며, 저항가능성 여부는 폭력 자체의 강도와 성질 및 피강요자의 특수성 등 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 판단한다.(구체적 사정을 고려한 객관적 판단)(2) 자기나 친족의 생명·신체에 대한 위해친족의 범위는 민법에 의해 결정하여햐 할 것이나, 내연관계에 있는 사실상의 부부나 혼외자·사생아도 포함된다고 본다. 이러한 관계의 유무는 행위 당시를 표준으로 하여 판단한다. ‘생명·신체 이외의 법익’에 대한 위해일 경우에는 제12조의 강요된 행위에 해당 될 수 없으나, 경우에 따라서 기대불가능성으로 인한 초법규적 책임조각사유의 문제가 된다.(3) 방어할 방법이 없는 협박‘방어할 방법이 없다’는 것은 피강요자가 강요된 행위 이외에는 다른 행위를 할 수 없을 정도로 의사결정의 자유를 침해하는 것을 말한다. 따라서 피강요자에게 강요된 행위를 하는 것이 위해를 피하기 위한 유일한 방법이어야 한다(보충성의 원리). 이러한 의미에서 본조의 협박은 피강요자가 현실적으로 공포심을 일으켜 자유를 침해받을 정도에 이르러야 한다.(4) 자초한 강요상태원칙적으로 기대불가능한 상황을 자초한 경우 행위자에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 할 수 없어 제12조의 강요된 행위로 보지 않는다. 다만 행위자가 자초한 경우에도 강요된 행위에 대해 전혀 예견할 수 없었을 경우에는 강요된 행위가 될 수 있다. 판례도 북괴에 강제로 납북된 상활에서 북괴를 찬양·고무하거나 정보를 제공하는 것은 강요된 행위로 보는 반면, ‘자의로’ 북으로 탈출하여 그 구성원과 회합한 경우에는 피강요자의 책임있는 사유로 인해 강제상태가 야기된 것으로서 강요된 행위가 될 수 없다고 판시하였다,

법학| 2009.06.20| 2페이지| 1,000원| 조회(329)

긴급피난, 강요된 행위, 형법제12조, 자초된 행위, 책임조각사유

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채권법 각론 기말고사 단문준비 평가A+최고예요

사무관리Ⅰ. 사무관리의 의의1. 개념 및 인정근거사무관리란 법적 의무 없이 타인을 위하여 그의 사무를 처리해 주는 행위를 말하는데, 관리자와 본인 사이의 법정채권관계의 발생원인이다. 사무관리의 인정근거에 관하여, 통설은 본래 타인의 허락이나 부탁 없이 타인의 사무에 간섭하는 것은 위법하여 불법행위가 성립한다고 보아야 하지만 사회연대, 사회부조의 이상에서 일정한 요건을 갖춘 경우 타인의 사무에 간섭하는 것을 적법한 것으로 인정하여 이를 특별히 규율하려 한다고 이해하지만(사회부조설), 사무의 타인성에 따른 타인을 위한 위탁 없는 행위로부터 생기는 부당한 재산상태를 교정하려는 사후적인 법적 조정질서의 일부로 이해하여야하는 견해(귀속성설)도 주장되고 있다.2. 법적성질사무관리는 적법행위이지만, 의사표시를 요소로 하지 않으므로 준법률행위, 그 중에서도 사실행위에 속한다.3. 타제도와 비교사무관리와 계약, 특히 위임은 타인의 사무를 처리한다는 점에서 공통되지만, 위임은 그 성립에 당사자의 의사표시를 요한다는 점에 차이가 있다. 다만 사무관리의 효과로 관리자와 본인 사이에 위임에서와 유사한 권리·의무가 발생하므로, 위임에 관한 규정들이 사무관리에 준용된다. 그리고 관리자가 사무관리에 착수한 후 본인이 그 사정을 알고 위임계약을 체결하면, 그 때부터 그들 사이의 관계는 위임규정에 의하여 처리된다.사무관리와 불법행위는 법정채권관계의 발생원인이라는 점에서 공통되지만, 사무관리는 위법한 법익침해가 아닌, 사무의 처리로 야기된 법률관계의 조정이라는 점에 차이가 있으며, 따라서 손해의 배상·보상청구권에 대해서는 사무관리법 고유의 이익조정에 맞게 그 요건이 정하여져야 한다. 불법행위에서는 가해자의 이득을 불문하고 피해자의 손해만을 배상하지만 사무관리는 전이득을 반환한다.사무관리와 부당이득은 법정채권관계의 발생원인인 점에서 공통되지만, 특히 비용상환범위에서 차이가 있다. 즉 부당이득에서 수익자의 이익이 반환범위의 상한을 이루지만, 사무관리에서는 지출비용 전액을 반환청구할 수 있다.Ⅱ. 알았거나 알 수 있었다면 그 의사에 적합하도록 관리하여야 한다. 위 의무를 위반하여 사무를 관리함으로써 본인에게 손해가 발생하면 관리자는 무과실책임을 진다. 다만 그 방법이 공공의 이익에 적합한 것이라면, 중대한 과실이 있는 경우에만 책임을 지며, 관리자가 타인의 생명, 신체, 명예 또는 재산에 대한 급박한 위해를 면하기 위하여 그 사무를 관리하였다면, 고의나 중대한 과실이 있는 경우에만 책임을 진다.3) 기타 - 본인이 이미 관리개시의 사실을 알고 있지 않는 한, 관리지는 관리개시 후 지체없이 본인에게 통지하여야 한다. 또한 관리자는 보고의무를 지며, 취득한 물건을 본인에게 이전하여야 한다. 관리자가 본인에게 인도할 금전을 자기를 위해 소비한 경우 이자를 지급하고, 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.3. 본인의 의무1) 비용상환의무 - 원칙적으로 본인은 관리자가 지출한 비용을 그것이 필요비냐 유익비냐에 관계없이 전액 상환하여야 하고, 관리자가 본인을 위하여 필요한 채무 또는 유익한 채무를 부담한 경우에, 본인은 관리자에 갈음하여 그 채무를 변제하여야 하며, 그 채무의 이행기가 도래하지 않았다면 상당한 담보를 제공하여야 한다. 그러나 관리방법이 본인의 의사에 반하는 경우에, 본인은 현존이익의 한도에서 필요비 또는 유익비를 상환하고, 필요하거나 유익한 채무를 변제하거나 담보를 제공할 의무를 부담한다.2) 기타 - 그 밖에 관리자가 사무관리를 함에 있어서 과실 없이 손해를 입은 경우에, 본인은 현존이익의 한도에서 그 손해를 보상할 의무를 진다. 그리고 보수지급의무는 민법상의 사무관리의 경우에는 인정되지 않지만, 특별법에서는 인정되기도 한다.부당이득선의의 수익자의 반환1. 선의의 수익자의 개념선의수익자란, 과실유무를 불문하고 자기가 얻은 이익이 법률상 원인 없음을 알지 못하는 수익자를 말한다. 수익자의 악의에 대해서는 손실자가 증명책임을 진다. 수익자의 선·악의는 수익시를 표준으로 판단되지만, 선의수익자가 제749조에 의하여 악의수익자로 간주될 수 있다. 한편 법. 이러한 경우에 변제자는 채무자에게 구상권을 행사할 수 있고 이것은 부당이득반환청구의 성질을 갖는다.불법원인급여(논술형)Ⅰ. 의의 및 존재이유선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 계약은 무효이므로, 그 계약에 기한 급부는 법률상 원인 없는 것으로서 부당이득으로 된다. 그런데 법은, 스스로 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 자가 그 이득의 반환을 청구하지 못하도록 규정한다. 즉 제746조는 불법원인에 가담한 급여자의 반환청구에 법이 협력하지 않는다는 의미를 가진다. 그러나 이 규정이 수익자의 임의반환을 금지하거나, 반환한 것의 수령이 다시 부당이득으로 된다는 의미를 가지는 것은 아니다.불법원인급여의 반환청구를 금지하는 것은, 사회적 타당성 없는 행위에 대하여 법적 보호를 거절하며, 아울러 공서양속에 어긋나는 행위를 제재한다는 의미를 가진다. 다만 불법원인에 의한 이득을 수익자에게 보유시킴으로써 결과적으로 공평을 시정하려는 채권법의 목적에 반하는 결과가 초래될 수 있으므로, 반환청구의 금지를 제한할 필요가 있고, 이는 이른바 불법비교설로 나타난다.Ⅱ. 성립요건1. 급여자의 의사에 기한 급여급여는 통상 재산의 급여 또는 노무의 제공을 의미하지만, 상대방에게 이익을 주는 것이라면 사실상의 이익을 주는 것이라도 무방하며 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 한다. 또한 급여는 급여자의 자발적 의사에 기한 것이야 한다.2. 급여가 불법의 원인으로 인한 것일 것1) 불법의 의미 - 위법과 구별되는 불법이 무엇을 의미하느냐에 관하여, 선량한 풍속 기타 사회질서 위반에 한하며, 강행법규에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이는 불법원인급여에 해당하지 않는다는 것이 통설과 판례의 태도이다.2) 불법의 인식 - 급여가자 불법을 인식하여야 하느냐에 관하여, 원칙적으로 불법을 인식하여야 하지만 행위 자체가 도덕률에 어긋나는 경우에는 예외적으로 인식이 필요하지 않다는 견해와 객관적으로 불법원인에 기한 것기로 하는 특약이 있는 경우에, 수익자가 그에 기하여 임의반환하는 것은 유효하겠지만, 급여자가 이를 강제할 수 없다. 즉, 불법원인급여의 원인행위 또는 급부를 하면서 장차 목적달성에 실패하면 급부를 반환하기로 약정하는, 사전의 임의반환약정은 무료이다. 따라서 동 반환약정을 근거로 반환청구하지도 못한다. 만약 이를 유효하다고 한다면 제746조의 취지에 반하게 되기 때문이다. 그 예로 반환약정에 기하여 약속어음을 발행하였더라도 채권자는 그 이행을 청구할 수 없고, 불법의 원인으로 인하여 금원을 급여한 사람이, 그 금원의 교부가 송금위탁계약에 기한 것으로 이의 해제를 전제로 반환을 구하는 것도 허용되지 않으며, 그 금원의 교부가 단순히 임치한 것임을 전제로 이의 반환을 구하는 것도 허용되지 않는다.일반불법행위의 성립요건I. 서설불법행위란 타인에게 손해를 가하는 위법한 행위를 말한다. 법은 불법행위를 한 자에게 그의 행위에 의하여 발생한 손해를 배상할 의무를 지우므로, 불법행위는 법정채권관계의 발생원인이다. 민법상의 불법행위는 크게 두 가지로 나누어진다. 하나는 제750조에 의한 불법행위이고, 다른 하나는 제755조 내지 제760조의 불법행위이다. 이들 가운데 전자를 일반 불법행위라고 하고, 후자를 특수 불법행위라고 한다. 특수 불법행위는 일반 불법행위의 요건 외에 다시 추가적인 요건이 갖추어진 경우에 인정된다.일반 불법행위의 성립요건은 그 대부분이 제750조에 정해져 있다. 그리고 책임능력이라는 요건은 제753조·제754조에서 책임능력이 없는 자의 불법행위책임을 배제하는 방식으로 소극적으로 규정되어 있다. 이들 규정들을 종합하여 일반 불법행위의 성립요건을 정리하면, ①가해자의 고의 또는 과실에 의한 행위가 있을 것, ②가해행위자에게 책임능력이 있을 것, ③가해행위가 위법할 것, ④가해행위에 의하여 손해가 발생할 것의 네 가지이다. ①②는 가해자를 표준으로 판단하는 주관적 요건이고, ③④는 객관적 요건이다.Ⅱ. 가해자의 고의·과실에 의한 행위불법행위가 성립하려면 가해편,타인에게 손해를 발생시키는 해위라고 하더라도 일정한 사유가 있는 때에는 위법성이 없는 것이 된다. 그러한 사유를 위법성 조각사유라고 한다. 위법성을 조각하는 사유로는 정당방위, 긴급피난, 자력구제, 피해자의 승낙과 사무관리 등이 있다.Ⅴ. 손해의 발생침해행위에 의하여 손해가 발생하여야 한다. 즉 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다. 손해의 발생에 대힌 증명책임은 피해자가 진다.Ⅵ. 가해행위와 손해 사이의 인과관계불법행위로 인한 손해배상책임이 인정되려면 손해가 가해행위에 의하여 발생하였어야 한다. 즉 가해행위와 손해발생 사이에 인과관계가 있어야 한다. 이와 관련하여 종래 우리의 학설과 판례는 손해배상책임의 성립의 문제와 손해배상의 범위의 결정의 문제를 구별하지 않고 상당인과관계이론으로 한꺼번에 해결해왔다. 특수한 문제로 가해행위와 자연력이 경합하여 손해를 발생시킨 경우에는, 가해자는 원칙적으로 손해 전부를 배상하여야 하지만, 자연력의 기여분을 입증할 수 있으면 그 부분은 제외된다. 한편, 인과관계에 대한 증명책임은 피해자가 진다. 다만 피해자를 구제하기 위하여 일정한 경우에 법이 그 증명책임을 전환하거나 완화하기도 한다.사용자배상책임Ⅰ. 서설1. 의의사용자책임이란 자기와 사용관계에 있는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가해행위를 한 경우에, 사용자가 그로 인한 손해배상의무를 직접 피해자에 대하여 부담하는 것을 말한다. 이는 실제의 운용에서 자기책임의 원칙에 대한 중대한 예외를 이룬다.2. 본질책임의 본질에 관하여, 다수설은 피해자의 피용자에 대한 배상청구권을 보장하기 위한 대위책임이라고 한다. 이에 대하여 소수설은 자기책임, 즉 피해자에 대한 관계에서 사용자 자신이 부담하여야 할 고유의 배상책임이라고 한다. 다수의 견해는, 사용자책임의 성립에 사용자의 과실이 요구되기는 하나, 제756조 제3항이 피용자에 대한 구상권.

법학| 2009.06.20| 13페이지| 1,000원| 조회(918)

불법행위, 채권법, 채권각론, 사무관리, 불법원인급여, 비채변제, 부당이득, 공작물책..

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계약교섭의 부당파기

◆ 목 차 ◆Ⅰ. 序說Ⅱ. 契約締結上의 過失責任1. 序說2. 責任의 本質 및 法的性質(1) 契約責任說(2) 不法行爲責任說(3) 法定責任說(固有責任說)3. 檢討Ⅲ. 契約交涉의 不當破棄에 관한 判例1. 序說2. 대법원 판결의 전개과정(1) 최초의 판결인 「우석대학교 사건」1) 사실관계2) 판결요지3) 판결에 대한 검토(2) 광안대교 사건1) 사실관계2) 판결요지3) 판결에 대한 검토(3) 1000억불 수출탑 사건1) 사실관계2) 판결요지3) 판결에 대한 검토(4) 아음속풍동장비 사건1) 사실관계2) 판결요지3) 판결에 대한 검토Ⅳ. 結論Ⅰ. 序說계약이 성립하려면, 당사자의 ‘서로 대립하는’ 수 개의 의사표시의 합치, 즉 합의가 있어야 하며, 합의는 보통 청약과 승낙으로 성립한다. 가령 매매에서 매수인의 사겠다는 의사와 매도인의 팔겠다는 의사가 합치되어야 한다. 그런데 결과적으로 중요한 것은 당사자들의 합의이지, 그 과정이 아니다. 즉 합의에 도달하는 과정에서 당사자 중 누가 청약을 하고 누가 승낙을 하였는지가 분명하지 않은 예외적인 경우도 있는바, 계약의 성립에서 본질적인 것은 합의라는 점을 고려하여 해결하면 족할 것이다. 지원림, 「민법강의」(제6판 홍문사, 2008), 1190면이런 합의가 성립하기 위하여 청약의 의사표시와 승낙의 의사표시가 내용적으로 일치하여야 한다는 '객관적 합치'와 의사표시의 상대방의 일치를 요하는 ‘주관적 합치'가 있어야한다. 이는 모든 계약의 성립에 공통되게 요구되는 최소한의 요건이라 할 수 있다.계약에는 사적자치의 원칙을 기본으로 하여 계약자유의 원칙이 적용되므로, 누구도 계약의 체결을 강제당하지 않으며, 가령 계약교섭 도중이라도 언제든지 교섭을 중다하고 계약 체결을 거부할 수 있다. 상대방이 계약 체결을 기대하고 비용을 지출하거나 다른 재산적 이익을 얻을 수 잇는 기회를 포기하더라도 이는 스스로 그 위험을 안고 행한 것으로 보아야하므로 그로 인한 손배배상책임을 지지 않는 것이 원칙이다.다만 이러한 계약 자유의 원칙에도 약단계에서의 교섭 중단 및 파기는 “계약유사적 신뢰관계”를 형성하였고 이는 우리민법 제535조에 해당하는 “계약체결상의 과실책임”규정을 확장 해석하여 법정채권채무관계가 성립한다고 보았다. RGZ 120, 249(251); BGHZ 6, 330(333)그러나 그 후, 신뢰야기를 하였고 그의 파기에 대한 과실이 있는 경우 신뢰손해를 부담한다고 보았으며 BAG JZ 1964, 325; BGH NJW 1970, 1840 f; BGH WPM 1981, 787, 또 다른 유형의 판례로는 신뢰자체에는 귀책사유가 없지만 정당한 이유 없이 교섭을 부당파기한 경우에는 위법하다고 보고 있다. BGH WM 1969, 595(597); BGH ZIP 1989, 514그런데 우리 민법은 계약이 원시적 불능으로 인하여 무효인 경우에 관하여 명문으로 이 책임을 인정하지만 민법 제535조, 학설은 일반적으로 여기서 한 걸음 더 나아가 계약 체결의 준비단계 또는 계약이 부당하게 좌절된 경우에도 계약체결상의 과실책임을 인정한다. 법정된 앞의 유형과 달리, 학설에 의하여 인정되는 유형을 일반적인 계약체결상의 과실책임이라고 볼 수 있으며 이에 대한 법적 성질에 관하여 견해가 대립되고 있다.2. 責任의 本質 및 法的性質(1) 契約責任說계약책임설은 계약체결상의 과실책임의 근거를 계약에 두고 계약체결의준비단계나 계약체결단계에 있어서의 행위를 계약행위로 규제하여 계약체결상의 과실에 대하여 계약책임을 인정한다. 계약체결을 위하여 접촉한 때부터 신의칙상 부수적 의부가 발생하고, 이러한 계약상 부수의무의 위반으로 인한 손해배상책임으로서, 그 본질을 계약책임이라고 한다. 곽윤직, 「채권각론」(신정 수정판, 박영사, 2002), 83면; 지원림, 앞의 책, 1200면(2) 不法行爲責任說불법행위책임설은 계약체결상의 과실책임의 근거를 불법행위에서 구하고 계약체결상의 과실이 불법행위의 요건을 구비하면 불법행위를 인정할 수 있을 뿐 계약책임을 인정할 수 없다는 견해이다. 다시 말해, 계약 체결시 특히 주의를 기울여 무 2004), 121면3. 檢討계약체결상의 과실책임은, 원래 계약책임에 대해서도 불법행위책임에 대해서도 일반조항을 두고 있지 않던 독일민법의 특유한 채무불이행체계와 불법행위체계의 협소성에 기인한 불완전성 때문에 발전해온 것인데, 우리민법은 독일 민법과 달리 채무불이행법과 불법행위법에 포괄적인 일반조항(제390조, 제750조)을 두고 있기 때문에 그에 의해 충분히 해결할 수 있다고 할 것이다. 따라서 이러한 관점에서 체약상 과실책임은 기본적으로 불법행위책임에 속한다고 보아야 할 것이다. 대법원도 이를 아래와 같이 불법행위책임으로 보는 듯하다. 대판 2003. 4. 11. 2001다53059Ⅲ. 契約交涉의 不當破棄에 관한 判例1. 序說계약교섭 자체가 부당하게 파기된 경우, 특히 계약교섭이 장기간에 걸쳐 이루어졌고 그에 관하여 상대방이 이미 적지 않은 비용을 지출하였거나 계약의 성립을 기대하여 일정한 조치를 취하였음에도 불구하고, 일방적으로 부당하게 계약교섭을 파기함으로써 상대방에게 손해를 야기한 경우에, 계약체결상의 과실책임을 인정할 수 있을 것이다. 판례는 이러한 경우에 불법행위책임을 인정하여 그 책임의 성질 및 요건을 명확히 판시하였으며, 그 후 판결에서는 구체적인 손해배상범위까지 설시하였다.2. 대법원 판결의 전개과정(1) 최초의 판결인 「우석대학교 사건」 대판 1993. 9. 10 92다428971) 사실관계피고 학교법인 A(우석대학교)는 1989년 4월 10일에 사무직원 모집공고를 내고 4월 20일 공개시험을 실시하였다. 이 사건의 원고 B는 이에 응시하여 5월 1일경 최종 합격하여 피고 A로부터 합격통지를 받음과 동시에 “1989.5.10.자로 발령하겠으니 이력서, 인사기록카드 등 구비서류를 5.8.까지 제출하여 달라”는 통지를 받고 이를 제출하였다. 그러나 피고 A는 원고 B의 발령을 1990.1.1.자로 발령하겠다고 하는 등 미루다가 결국 1990년 5월 28일경 학교재정상 원고 B를 직원으로 채용할 수 없다고 최종통지를 하였다. 그런데 원고 B불법행위책임을 인정한 최초의 판례인 점에서 의미가 잇다. 튿히 대법원에서 지적한 바와 같이 “자신이 경영하는 대학의 재정형편, 적정한 직원의 수 , 1990년도 입학정원의 증감여부 등 여러 사정을 참작하여 채용할 직원의 수를 헤아리고 그에 따라 적정한 수의 합격자발표와 직원채용통지를 하여야 하는데도 이를 게을리 하였기 때문···”이다는 것은 직원채용에 있어서 위법성과 과실을 인정한 것이고 이는 “신뢰의 야기 자체가 위법한 경우”에 해당한다.(2) 광안대교 사건 대판 2001. 6. 15, 99다404181) 사실관계건설업체인 원고(롯데건설주식회사 외 3인)는 부산 광안리 광안대로 공사의 공동낙찰수급체를 형성한 후 4공구 입찰을 포기하려다가 피고(동국산업 외 1인)회사의 견적서(공사대금252억 원), 이행각서, 건설공제조합의 하도급보증서를 받고 강교공사 입찰에 참가하여 조달청과 공사도급계약을 체결하였다. 그러나 그 뒤 원고와 피고는 공사대금에 관하여 협상을 하였으나 결국 결렬되어 원고는 다른 회사와 공사대금(395억 원)에 하도급계약을 체결하였다. 이에 원고들은 피고의 교섭 중단이 불법행위임을 이유로 다른 회사와 하도급계약을 체결함에 따라 추가로 부담하게 된 공사대금 상당의 손해배상을 청구하였다.2) 판결요지대법원은 “어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다고 할 것이다.”라고 판시하면서, 이 사건은 “특별한 사정이 없는 한 공사금액 외에 구체적인 공사시행 방법과 준비, 공사비 지급방법 등과 관련된 제반 조건 증 그 부분에 대한 합의가 없다면 계약을 체결하지 않았으리라고 보이는 중요한 사항에 관한 합의까지 이루어져야 비로소 그 합의에 구속되겠다는 의사의 합치가 있었다고 보는 것이 당사자의 실제의 의사와 부합하는 해석이라 앞의 논문, 96면(3) 1000억불 수출탑 사건 대판 2003. 4. 11. 2001다530591) 사실관계피고가 무역센터 부지 내에 수출 1,000억$ 달성을 기념하는 영구조형물(이하 '이 사건 조형물'이라고 한다)을 건립하기로 하고 그 건립방법에 관하여 분야별로 5인 가량의 작가를 선정하여 조형물의 시안(시안) 제작을 의뢰한 후 그 중에서 최종적으로 1개의 시안을 선정한 다음 그 선정된 작가와 이 사건 조형물의 제작·납품 및 설치계약을 체결하기로 한 사실, 피고는 원고 등 조각가 4인에게 시안(시안)의 작성을 의뢰하면서 시안이 선정된 작가와 조형물 제작·납품 및 설치계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결할 것이라는 사실을 알렸으나 당시 이 사건 조형물의 제작비, 제작시기, 설치장소를 구체적으로 통보하지 않은 사실, 피고는 작가들이 제출한 시안 중 원고가 제출한 시안을 당선작으로 선정하고 원고에게 그 사실을 통보한 사실, 그 후 피고는 여러 가지 피고 협회의 내부적 사정과 외부의 경제여건 등으로 원고와 사이에 그 제작비, 설치기간, 설치장소 및 그에 따른 제반사항을 정한 구체적인 이 사건 계약을 체결하지 아니하고 있다가 당선사실 통지시로부터 약 3년이 경과한 시점에 원고에게 이 사건 조형물의 설치를 취소하기로 하였다고 통보함. 이에 원고가 추정 총 제작비 20% 상당의 창작비와 정신적 손해배상을 청구하였다.2) 판결요지대법원은 “피고가 작가들에게 시안 제작을 의뢰할 때 시안이 당선된 작가와 사이에 계약을 체결할 의사를 표명하였다 하더라도 그 의사표시 안에 이 사건 조형물의 제작·납품 및 설치에 필요한 제작대금, 제작시기, 설치장소를 구체적으로 명시하지 아니하였던 이상 피고의 원고 등에 대한 시안제작 의뢰는 이 사건 계약의 청약이라고 할 수 없고, 나아가 원고가 시안을 제작하고 피고가 이를 당선작으로 선정하였다 하더라도 원고와 피고 사이에 구체적으로 계약의 청약과 승낙이 있었다고 보기는 어렵다”고 보았지만, “비록 원·피고 사이에 이 사건 계약에 하였다.

법학| 2009.05.17| 10페이지| 1,500원| 조회(382)

민법, 채권법, 535조, 불법행위책임, 계약교섭, 계약상의과실책임, 계약교섭의부당..

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