Ⅰ. 미필적 고의와 인식 있는 과실이 구별가능성설; 지적요소가 있으면 고의, 지적요소가 없으면 과실☞인식 있는 과실도 고의(비좁은 시장길을 운전해가며 사람을 칠 수도 있다고 인식한 후 무사히 통과해도 상해미 수)개연성설; 결과발생의 개연성을 인식하면 미필적 고의, 결과발생의 가능성을 인식하면 인식 있는 과실(확률 1%의 수술하는 의사는 살인미수)용인설; 의지적 요소중 결과가 발생해도 좋다는 미필적 고의, 결과의 불발생을 희망하면 인 식있는 과실(용인은 감정적 요소이므로 고의를 책임요소로 파악한 것이므로 고의의 이중적 지위를 인정하는 현재의 체계와 맞지 않다)감수설; 의지적 요소중 결과의 발생을 감수(묵인)하면 미필적 고의, 결과의 불발생을 신뢰하 면 인식있는 과실Ⅱ. 과실1. 과실범; 주의의무에 대한 위반인과적 행위론; 책임의 요소신 과실론; 위법성의 요소목적적 행위론; 주관적 구성요건이중적 기능; 1설(객관적 주의의무위반은 구성요건요소로서의 과실, 주관적 주의의무위반은 책임요소로서의 과실. 구성요건해당성판단에서는 행위자가 객관적으로 요 구되는 주의를 다하였는가를 검토하고, 다음으로 책임판단에서는 행위자의 개인적인 능력에 비추어 행위자가 객관적으로 요구되는 주의를 다할 수 있 었는가를 검토)2설(객고나적 주의의무위반은 과실의 구성요소가 아니라 고의범과 과실범에 공통되는 객관적 귀속의 척도로서 객고나적 구성요건요소가 되고, 주관적 주의의무위반이 과실의 본질요소로서 과실범의 구성요건에서는 주관적 구 성요건요소로서의 의미를 가짐과 동시에 책임에서는 과실책임의 구성요소 로서의 의미를 가진다)2. 1설에 따른 과실범의 구조1)구성요건 해당성과실행위(객관적 주의의무위반)☞그 제한 원리는 허용된 위험과 신뢰의 원칙결과발생; 과실범의 예외없이 결과범과실행위와 결과 사이의 인과관계,객관적 귀속(객관적 예견가능성, 주의의무위반관련성, 규볌의 보호목적관련성)주관적 구성요건요소; 객관적 주의의무위반2)책임; 주관적 주의의무위반Ⅲ. 부작위1. 체계위법성설; 작위의무는 위법성 요소(부, 계약, 선행행위, 조리)실질설(보호의무, 안전의무)절충설(발생근거는 법원설, 한계는 실질설따라)2)행위정형의 동가치성; 작위범의 구성요건을 부작위에 의해서 실현되어야(부작위에 의한 작위=작위에 의한 작위)Ⅳ. 인과관계1. 유형이중적(택일적)인과관계; 불난집에 또 불지름중첩적(누적적)인과관계; 취사량미달의 독약 두명이 넣어서 죽인가설적(경합적)인과관계; 안죽여도 죽게 되어있음. 비행기 타려던 사람 총쏴서 죽였는데 그 비행기가 추락추월적, 단절적 인과관계; 치사량의 독약 먹였는데(단절적) 죽기전 총살당함(추월적)비유형적 인과관계; 의사의 실수, 앰블런스 사고2. 학설조건설; conditio sine qua non 그 행위가 없었다면 결과가 발생하지 않았다고 볼 수 있으면 인과관계 인정(범위 너무 넓음)원인설; 결과발생에 중요한 영향을 준 조건이 원인☞원인에 있어서 인과관계 인정상당인과 관계설; 결과발생에 개연성이 있어야☞누구를 기준으로 하느냐에 따라주관적 상당인과관계설(행위자 기준, 알거나 알수 있었을),객관적 상당인과관계설(행위전 존재했던 사실은 all, 행위 후 존재했던 사실은 우수한 일반인의 인식가능성),절충설(판)(결과에 대한 법적평가는 인과관계에 포함시켜 결과귀속을 불명확하게 함, 인과관계 인 정된 후 상당성이 없으면 다시 거술로 올라가 인과관계를 부정하는 방법론적인 문제가 있다)중요설; 상당인과관계설보다 객관적 귀속에 가까움(조건설을 전제로 하므로 조건설의 결함 이 유지)합법칙적 조건설; 행위가 시간적으로 뒤따르는 외계의 변화에 연결되고, 행위가 이 외계의 변화와 합법칙적으로 결합되어 구성요건적 결과로 실현되었을때에만 인과관 계를 인정(합법칙 자연법칙이 명백하지x)3. 인과관계의 착오1)예; 베버의 개괄적고의 사례, 반전된 개괄적고의 사례, 압사시키려 물에 밀었는데 바위맞고 죽음.2)학설베버식 고의; 단일행위로 판단(죽이려 이렇게도 하고 저렇게도 하고)객관적 귀속설; 제 1행위, 제2 행위로 나누어 제2행위가 그 사람의 작품으로 돌릴루 있을 때 고의있어서도 발생한 결과에 대한 고의 인정추상적 부합설; 인식과 사실이 추상적으로 부합하는 범위에서 고의 인정☞행위자에게 범죄 를 범할 의사가 있고 그 의사에 기하여 범죄가 발생한 이상 인식과 사실이 추상적으로 일치하는 한도에서 고의가 인정2. 비판추상적 부합설은 범죄가 반사회성의 징표이고 고의는 범죄적 악성의 표현이라고 하는 철저한 주관주의 형법에서만 가능한 이론이다. 그러나 고의는 구성요견적 고의이므로 구성요건과의 관계를 떠난 고의는 있을 수 없다는 점에서 추상적 부합설은 문제삼을 여지가 없다.법정적 부합설은 고의의 사실적 기초를 무시하였다. 사람을 살해할 고의는 특정한 사람을 살해할 의사이지 어떤 사람이라도 죽일 의사는 아닌 것이다.구체적 부합설은 고의를 인정하는 범위가 지나치게 협소하여 법감정에 합치할 수 없다.3. 정범의 객체의 착오와 공범법정적 부합설; 객체의 착오☞정범의 기수의 교사구체적 부합설1)多방법의 착오로 이해; 정범의 객체의 착오에 의해 공격의 대상이 된 피해자는 교사자의 교사의 고의내용에 전혀 포함되어 있지 않다. 이는 방법의 착오의 경우에 결과가 발생한 객체가 행위자의 고의내용에 포함되어 있지 않는 것과 같다. )2)少객체의 착오로 이해; 정범자가 객체를 혼동할 가능성이 있다는 것을 교사자는 일반경험 칙상 예견할 수 있다. 따라서 교사자도 정범자와 동일한 위험을 부담해야 한다)3)결론; 객체의 착오로 보는 견해는 ‘교사자-피교사자-결과’라는 교사범의 행위구조를 무시 하였다. 방법의 착오로 보면 교사의 미수(정범의 미수)와 발생한 결과에 대한 과실 범의 정범의 상상적 경함.Ⅵ. 과실-주의의무위반1. 주의의무인정여부객관설; 구성요건요소로서의 주의의부위반은 객관적으로 결정해야 한다 通☞주의의무위반이 란 객관적 주의의무의 침해 또는 사회생활에서 요구되는 주의의 태만을 의미하며 행위자가 속하는 거래계의 신중하고 사려깊은 사람의 판단이 기준주관설; 행위자 개인에게 가능한 주의의무에 국한되어야. 주의의무위반은 행위자가 결과발 생의 가능성을 인식할 수 ,자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위,상당한 이유(방위행위의 필요성, 요구성, 허용성)2. 오상방위(위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오☞허용규범, 한계에 관한착오가 아니므로 간접적 착오가 아닌 독립적 착오)1) 학설고의설; 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오가 있어도 현실적인 위법성의 인식이 없으 므로 엄격고의설에 의하면 당연히 고의 조각(사실의 착오)☞과실범이 문제소극적구성요건표지이론; 위법성 조각사유는 소극적 구성요건표지이므로 이의 부존재에 관 한 인식도 고의의 내용. 당연히 고의 조각(2단계 범죄 체계론)엄격책임설; 위법성의 인식과 관련되는 부분은 모두 위법성의 착오(법률의 착오, 금지착오) 로 보는 견해. 고의성립☞착오가 회피 가능했다면 책임이 감경될 수 있으며, 회 피 불가능했다면 책임이 조각유추적용제한책임설; 위법성조각사유의 객관적 전제사실은 객관적 구성요건적 사실과 동일 하지는 않지만 사실이라는 측면에서 유사하고, 이 경우에 행위자에게 불법을 실현하려는 결단이 없으므로 행위불법을 부정해야 하기 때문에 구송요건적 착오에 관한 규정이 유추 적용됨. 구성요건적 고의 조각.법효과제한책임설; 고의으 l이중적 지위를 인정하는 입장에서 위법성조각사유의 객관적 전 제사실에 관한 착오의 경우 구성요건적 고의 또는 고의불법은 인정되지만 법질서에 합치되는 심정으로 행위한 것이므로 심정반가치인 책임고의가 탈락되므로 법효과에 있어서 구성요건적 착오와 동일☞고의 불법성립-고 의책임탈락-과실범이 문제～소극적 구성요건표지이론, 유추적용제한적책임설에 따르면 악의의 공범은 처벌x, 의사지배 있을때만 간접정범～엄격책임설, 법효과제한적책임설에 따르면 악의의 공범은 교사범, 의사지배있으면 간접정범3. 우연방위정당방위에서 방위의사라는 주관적 정당화요소가 정당방위의 성립요건인가1)주관적 정당화요소의 요부; 위법성조각사유에 있어서 주관적 정당화요소가 필요한가불요설; 객관적 위법성론 내지 결과반가치론의 입장에서는 객관적 구성요건요소의 실현에 의하여 금지가 충족되는 것과 같이 허용; 결과를 포함한 구성요건은 실현되었지만 그 결과는 객관적으로 존재하는 정 당화상황으로 인하여 법질서에 의하여 부정되는 것이 아니므로 결과반가치가 부정되기 때문에 불능미수에 지나지 않는다. 정당방위의 객관적 요건이 존재 하는 이상 상해죄의 불능미수에 그친다총체적 구성요건설; 소극적구성요건표지이론으로 반전된 구성요건적 착오로 보다 多와 결론 같다기수범설;구성요건적 결과가 발생하였음에도 불구하고 미수에 그쳤다고 하는 것은 타당하지 않고, 우연여부에 따라 기수미수를 나누는 건 형법의 본래취지에 적합지않다Ⅷ. 긴급피난1. 성립요건자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난위난을 피하기 위한 행위상당한 이유(보충성, 균형성, 적합성)2. 의무의 충돌1) 둘 이상의 의무가 서로 충돌하여 행위자가 하나의 의무만을 이행할 수 있는 긴급상태에서 다른 의무를 이행할 수 없게 되어 구성요건을 실현하는 경우2) 긴급피난이 현재의 위난을 요건으로 하나, 의무의 충돌은 반드시 요하지 x긴급피난은 위난의 원인이 문제되지 않음에 반해 의무의 충돌은 법적의무가 충돌의무의 충돌에는 의무의 이행이 강제피난행위가 주로 작위임에 비하여 의무의 불이행행위는 부작위☞의무의 충돌도 의무를 이행할 수 없는 긴급상태에 있을 것을 요하고, 구조적으로 유사하므로 긴급피난의 특수한 경우3)요건의무의 충돌, 상당한 이유, 주관적 정당화사유Ⅸ.피해자의 승낙1. 양해는 구성요건 탈락(절도)요건; 법익주체의 승낙, 처분할 수 있는 법익에 대한 승낙(사회상규에 위배되지 않아야), 승낙, 주관적 정당화요소2. 추정적 승낙; 독립적인 위법성 조각사유보충성 갖춰야, 양심적 심사 요함Ⅹ. 정당행위1. 업무로 인한 행위(의사의 치료행위)1) 위법성조각설; 상해죄의 구성요건☞정당행위(업무에 의한 행위)☞위법성 조각2) 피해자의 승낙으로 위법성 조각3) 재검토; 긴급피난을 문제삼는 것은 상해죄의 구성요건에 해당한다는 것을 전제로. 수술 이 신체에 대한 중대한 침해를 수반하는 행위임을 부정할 수는 없다. 그러나 어 느 행위가 특정한 구이 배제
Ⅰ. 기판력의 의의1. 의의판결의 기판력이라 함은 확정판결효력의 일종으로써 그 재판에 포함된 구체적인 법적효과에 대한 선언의 규준성을 말하는 것인바, 그 판단의 대상이 된 구체적인 권리관계에 대하여 그 기판력의 효과를 받는 당사자간에 또다시 다툼이 되었을 경우 재판소는 위 확정판결과 저촉되는 판단은 할 수 없고, 또 당사자도 위 판결과 저촉되는 주장을 할 수 없도록 하는 것이다.2. 취지행정소송법은 민사소송법 제 202조와는 달리, 기판력에 대하여 특별한 규정을 두고 있지는 않지만, 이러한 법률의 규정이 취소소송에서의 기판력의 타당성을 적극적으로 부정하는 취지는 아니다. 실제로 기판력은 행정소송에 있어서도 일반적으로 인정되고 있다. 이는 오인의 법적생활에 있어서 법적안전을 기하자는데 그 목적이 있는 것이다. 따라서, 당사자 일방이 기판사항에 대하여 반복하여 소를 제기한 경우에는 상대방은 기판사항의 항변으로 각하를 청구할 수 있다며, 또 법원도 일사부재리의 원칙에 의하여 이를 각하하여야 한다.Ⅱ. 기판력의 타당범위취소소송의 소송물은 계쟁행정처분의 위법성 유무이기 때문에 청구인용의 판결의 경우에는 기판력에 의하여 당해 처분의 위법성이 확정된다. 행정청은 당해 처분의 위법을 이유로 하는 국가배상청구소송 등에 있어서 처분이 적법이었음을 주장할 수 없다.이에 대하여 각하판결의 경우에는 당해 처분이 위법이 아니었음이, 즉 적법임이 기판력에 의하여 확정된다. 그러므로 원고가 다른 위법사유를 주장하여 다시 처분의 취소를 청구하거나 국가배상청구소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다. 더구나 기판력은 판결에서 나타난 법적 판단과 다른, 자신에게 유리한, 즉 상대방에게 불이익한 주장을 펴는 것을 금지하는 힘이기 때문에 당사자가 자신에게 불이익한 법률관계를 다시 새롭게 주장하는 것은 상관이 없다. 취소소송에서 각하판결이 있더라고 행정청이 스스로 이 처분을 위법이라고 인정하여 직권으로 이를 취소할 수 있다.1. 주관적 범위취소소송의 기판력은 당사자 및 당사자와 동일시 할 수 있는 자(당사자의 승계인)에게만 미치고, 제 3자는 미치지 않는 것이 원칙이다. 원래 판결은 당사자간의 분쟁의 상대적, 개별적인 해결을 위한 것이기 때문에 그 해결의 결과도 양당사자를 상대적으로 구속시키는 것이 당연하다 하겠으며, 소송수행의 기회가 주어지지 아니하는 제 3자에게 소송의 결과에 EK를 것을 요구하는 것은 부당하기 때문이다. 그러나 항고소송의 피고는 권리주체가 아닌 처분행정청이므로, 피고인 행정청에 관하여는 그가 속하는 국가나 공공단체도 객관적 당사자로서 기판력이 미친다고 할 것이다
♠행정구제법1. 행정소송; 행정청에 의한 행정구너의 행사로 인하여 국민에게 구체적인 권리, 이익에 침해가 발생한 경우에 국민이 법원에 소를 제기하여 행정청의 작위, 부작위에 대한 위법성의 심리를 구하여 위법상태를 배제함으로써 권리, 이익의 회복을 구하기 위한 소송절차2{행정소송행정심판법원이 중립적인 제3자의 입장에서 분쟁 해결행정의 자기재판당사자가 구두변론가능, 상대방의 주장, 입증에 반론가능행정감독, 자기반성의 일환. 간략한 절차객관적인 법의 인식작용행정감독작용. 행정소송제도의 유형; 행정소송의 절차에서 민사소송과 다른 특수성이 어느 정도 인정되는가.3. 행정소송의 한계;1) 법률상의 쟁송; 권리주체상호간에 존재하는 구체적, 현실적인 이해의 충동, 법을 적용하여 해결이 가능한 사건 (구체적이고 현실적인 분쟁+당사자간의 분쟁+법을 저굣하여 해결할 수 있는 분쟁).1추상적인 법령의 효력과 해석; 법력의 효력, 해석에 관한 분쟁은 오로지 그것이 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 인정. 구체적인 법적용의 문제를 떠난 추상적인 법령 그 자체의 효력, 해석은 처음부터 행정소송의 대상이 되지x. but 법령 그 자체가 직접,구체적으로 국민의 권리의무관계에 영향을 미치는 경우는 예외/2반사적 이익; 행정소송의 대상x3행정상의 방침규정; x4자유재량행위; 행정소송법이 위법처분만을 소송사항으로 하여 자유재량행위를 심리대상에서 제외, 그러나 이는 결고 행정청의 재량권의 행사가 무제한적이라는 뜻은x. 법이 허용하는 재량권의 범위내에서 행해져야(외적 한계)+재량권의 범위내라도 법이 재량권을 인정한 목적내에서 행사되어야(내적 한계). 외적한계 벗어난 것이 재량권의 일탈(유월). 내적한계 벗어난 것이 남용→위법의 문제(행정소송의 대상)→행정청의 재량에 속하는 처분이라도 wfidrnjs의 한계를 넘거나 그 남용이 있는때에는 법원은 이를 취소할 수 있다(사법심사의 대상이 된다). 재량의 위법문제가 아닌 당, 부당의 소가 젝되었을 경우에는 법원은 소송제기요건이 불비되었으므로 부적법한 소를 초래⇒최소한에 그쳐야(헌법상의 정상급국가기관 상호간의 행위, 국정의 기본적인 상태에 결정적 영향을 주는 내용의 행위, 현실적으로 국민의 정치적 비판에 맡겨야 할 행위에 한하여야)3) 현대형소송; 원고측의 집단성과 피고측의 복수성. 원고가 입은 피해가 확정적이고 명확한 것에서부터 인식곤란한 불특정다수에 이르는 미량의 것이나 정신적인 것으로까지 확산하는 특성⇒그 구제도 종래의 법 모델에서는 과거에 발생한 손해의 배상을 구하는 경우가 대부분이었지만 핸대형소송모델에서는 장래 발생할 위험 있는 침해의 방지나 현재 침해를 야기하고 있는 행위의 중지를 요구하는 것으로 변화.1주민소송; 주민은 그가 속하는 지방자치단체의 역무의 제공을 균등하게 받은 권리가 있는 만큼 주민소송의 지방자치법이 허용하여야 할 주민의 권리중 하나.4. 행정소송법과 민사소송법; 행정소송법에서 행정소송에 고나하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항은 법원조직법과 민사소송법의 규정을 준용한다고 해서 행정사건의 심리도 민사소송법에 많이 의지.1) 이원주의; 현행 법제는 이원주의.2) 구분; 행정소송법은 행정법상의 행정사건과 민사사건의 구분을 실체법상의 공법관계와 사법관계에 디비시켜 규정, 학설판례도.3) 비판론; 사실상 공법, 사법관계로 구분 모호. 현재는 행정소송이 법률관계의 성질, 즉 공법사법관계인가에 주목하지x, 행정의 개개 행위형식에 주목하여 행정청이 공권력의 행사에 당하는 활동현재(행정챙위)로 행위할 경우에 이를 다투는 특수한 소송형식으로 예정된 것이라고 봄. 예를 들어 행정행위라는 행정의 권력적인 행위형식을 항소소송이라는 특수한 소송형식으로 다투게 하는게 행정소송의 특징.4) 공법상의 당사자소송; 행정청의 처분등을 원인으로 한는 법률고나계에 관한 소송, 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송. but 현실적으로 국가, 공공단체와 국민이 대등한 입장에서 권리를 주장하는 소송은 손실보충의 청구소송이나 공무원의신분에 관한 소송 뿐♠행정법Ⅰ. 행정계획1. 행정계획; 행정주체가 일정한 행정활동을 위하여 일구체적,개별적으로 판단함3) 계획재량; 행정청이 계획내용의 판단, 계획의 작성, 결정에 재량가짐. 행정행위는 법률에 의하여 규정, 행정계획은 재량권 행사.5. 행정계획과 법률;1) 행정계획의 법률근거; 행정계획에 법률의 근거가 없다고 반드시 위법은 아님. 행정청이 계획을 책정할 때 법률의 근거나 수권의 필요유무에 대해서는 획일적으로 판단할 것이 아니라, 행정계획의 목표창조성과 수단종합성이라는 고유한 성질로부터 판단하여야. 예로써 행정계획의 결정이나 고시가 국민의 권리를 제한하는 법효과를 가지는 구속적 계획의 작성, 결정에는 법률의 근거가 필요함. 국토이용관리법에 의거한 국토이용계획이 결정됨으로써 당해 토지의 이용이 제한되고, 도시계획법에 의거한 도시계획이 결정, 고시됨으로써 당해 도시계획구역 안에서의 일정한 행위가 제한되는 것.행정계획은 그 자체가 지니는 고유성 때문에 법률의 근거가 있어도 일반기술적 규정에 불과. 대부분 행정청의 재량에 맡김. but 행정게획이 일률적으로 법률의 근거를 필요로 하지 않는 것은x. 적어도 책정에서 실시에 이르기까지 조직법상의 근거가 주어진 권한의 범위내에서 각종 작용법, 권리의무관계를 고려하여 개개 계획에 대하여 상세하게 수권하고 주민의 의견청취등 사후절차를 정비하여 의회나 국민,주민에 의한 통제가 가능하도록 하여야.6. 행정계획의 작성,결정절차의 민주화1) 공시,공람,의견서제출, 공청회개최, 행정절차법의 행정예고제의한 제한적 참여보장 ⇒판; 절차에 하자가 있는 행정처분은 위법하다2) 계획결정절차의 민주화; 행정의사의 형성과정에 주민의 의사가 충분히 반영 but 문제점; 주민참가절차가 규정되어 있는 계획이 많지x, 주민의 범위가 한정, 참가방식은 공청회가 바람직하지만 대부분 의견서 제출, 참가시점이 행정청의 계획안이 책정된 후가 대부분, 지역이기주의를 극복할 수 x.7. 행정계획과 사인의 법적 구제1) 행정계획과 행정쟁송; 부수적효과론 (계획시 공시됨으로써 행정의 상대방에게 제한의 효과가 발생하더라고 그 자체로서의 권리제한은 아. 포기할 수 없는 권리나 이익의 양보를 구할 수는 없다.3) 행정절차법은 행정지도의 원칙에 대해; 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야. 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 안되고. 행정기관은 행정지도에 따르지 않았다는 이유로 불이익한 조치를 하여서도안됨.4. 하자성 행정지도의 구제절차1) 행정쟁송2) 행정상 손해전보; 사실상 행정지도는 우월적 지위로 이루어 지므로 마땅히 부상해야 1국가배상; 행정지도가 공권력의 행사에 준하는 행정작용인가, 위법성 유무, 인과관계, 담당공무원의 고의과실유무 등이 문제 됨 2손실보상; 하자없는 행정지도에 의하여 예상하지 못한 특별한 손실을 입은 상대방.3) 행정상 재판적 불이익처분의 금지; 지도를 신뢰하여 불이익을 입은 상대방에겐 신의칙에 반하여 위법 but 과거의 위법에 대하여 개정기간을 도과하여 재판적불이익처분은 신의칙에 반하므로 허용x, 국민은 명백하게 위법인 행정지도에 거부않고 따른 경우는 자신의 민,형사상 책임은 조각되지x.4) 행정정보의 공개요구Ⅲ. 행정계약1. 의의; 행정주체가 행정활동의 수단으로서 타행정청 또는 사인과의 사이에 체결하는 계약. 행정목적의 실현을 위해서. (행정행위-법령에 근거 있어야, 행정청이 일반정,단독적으로)2. 종류; 행정주체 상호간의 계약, 행정주체와 사인간의 계약, 사인상호간의 계약3. 행정계약의 긍정적 측면; 1) 획일적이고 경직된 행정행위에 의한 규율보다는 개별적,구체적 사정에 따라 탄력적으로 행정목적을 달성할 수 있다. 2) 상대방의 반대급부가 확보되어 있을때에는 오히려 신속하고 원활하게 행정목적을 달성할 수 있고, 3) 사실관계 또는 법률관계가 불명확한 경우에 그 해결을 용이하게 하여 행정경제에 기여, 4) 계약은 법률생활의 안정을 가져와 쟁송의 제기를 최소화시킬 것이며, 5) 법률지식이 없는 자에게도 교섭을 통하여 계약의 내용을 이해시킬 수 있다는 점.4. 행정계약의 특생; 공법적 특수성이 있다. 판; 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시에 대하여 대등한 당사자간의), 계약설(법적효력승인설)---계약설이 유력.Ⅳ. 행정조사1. 의의; 행정기관이 행정목적을 달성하기 위하여 필요로 하는 자료,정보 등을 수집하는 활동2. 법적 문제; 행정조사를 하는 공무운은 증표를 휴대하여야. 영장주의가 적용(신속성을 요구할때는 예외)3. 위법한 행정조사에 대한 구제; 행정쟁송, 민사상의 구제, 형사상의 구제4. 행정조사와 정보공개Ⅴ. 행정상 사실행위1. 의의; 행정기관의 행위가운데 일정한 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 것이 아니라, 직접 어떠한 사실상의 효과,결과의 실현을 목적으로 하는 행정작용. 교량건설, 도로공사, 폐기물수집행위, 일기예보. (행정처분- 법정효과를 목적으로 하는 법적행위.일방적,구체적)2. 법적 근거; 1)조직법상 주어진 권한의 범위내에서, 2)개별법규가 있으면 그에 따라서, 3)목적의 범위 내에서, 4)공익원칙, 평동원칙, 신뢰보호원칙등 일반원칙에 따라서4. 행정상 사실행위와 권리구제1) 행정쟁송; 권력적 사실행위는 처분이고, 비권력적 사실행위는 사실상 강제력을 미치므로 처분으로 보기 때문에 위법한 행정상 사실행위도 처분 성을 띈다→항고쟁송이 가능하다 but 판; 단순한 사실행위는 처분성 부인2) 행정상 손해보상(위법할 때)3) 행정상 손실보상(적법할 때)4) 사후적인 권리보호수단; 예방접종행위는 의사가 반드시 당사자에 대한 예진를 거친 후에 행하도록 절차 있음.5) 사실행위에 대한 가구제문제; 가구제의 유형에는 행정소송에 특유한 집행중지, 민사소송의 제도인 가처분을 행정에서 이용. 1집행정지; 처분성이 인정되는 행정작용만은 대상으로. 2가처분제도; 판;허용에 부정적.Ⅵ. 행정법상의 확약1. 의의; 일정한 행정작용을 하거나 하지 아니할 것을 내용으로 하는 행정청의 구속력있는 약속. 각종허,인가의 발급약속, 주민에 대한 개발사업의 약속.## 행정의 실효성확보수단Ⅶ. 행정상 강제집행1. 의의; 법령의 규정 또는 이에 근거한 처분에 의하여 부과된 행정상 의무를 이행하지 않을 경우, 행정주체가 의무자의 신체나 재산 등에
## 해고Ⅰ. 의의1. 해고란 사용자에 의한 근로계약의 해지, 즉 사용자의 일방적 의사로 근로계약관계를 종료시키는 것을 말한다.2. 합의해지와의 구분; 합의해지란 당사자쌍방의 합의로써, 당사자 일반의 청약에 대하여 상대방이 승낙함으로써 근로계약을 종료시키는 것을 말한다. 해고는 근로기준법상 제한규정에 의하여 보호받지만, 해고가 아닌것에 대하여는 이들 규정이 적용되지 않는다. 그래서 사용자는 합의해지를 이용해 해고제한을 회피하려고 한다. 합의해지에는 근로자의 진지, 확정적인 퇴직의사가 인정되어야 한다. 예컨대 사직의 의사없이 단순한 반선의 표시에 일괄사표를 제출한 경우 이것을 사용자가 선별수리하는 것에 판례는 이를 해고로 보았다.Ⅱ. 해고의 정당성 판단에 대한 일반적 기준; 근로기준법 제 30조 1항은 정당한 이유없이는 근로자를 해고하지 못한다고 규정하고 있다. 이때 정당성에 대해 판례는 사회통념상 근로계약을 계속 시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임있는 사유가 있거나 부득이한 경영상의 필요가 있어야 한다고 보았다.1. 해고사유의 정당성; a라는 이유로 해고를 했을 때에는 a의 정당성만을 판단해야지 그 외의 b,c등의 사유를 고려해서는 안된다2. 취업규칙이나 단체협약에서 해고할 수 있는 사유를 규정한 경우; 규정된 사유는 당사자가 주관적으로 설정한 것이므로 여기에 해당한다 하여서 그것이 반드시 근로기준법상 해고의 정당한 이유라 볼 수 없고 근로기준법등을 토대로 객관적으로 판단해야 한다.3. 해고사유 그 자체는 정당하다고 하여도 해고는 근로자에게 가장 가혹한 징벌이기 때문에 구체적인 전후 사정에 비추어 종합적으로 판단하여야 한다.Ⅲ. 해고사유의 구체적 판단1. 해고의 실체적 제한1) 위장취업, 이력서 허위기재; 사전에 알았다면 노동계약을 체결하지 않았거나 같은 조건으로 계약하지 않았을 경우에만 해고가 가능하다. 그러나 근로능력과 상관없는 허위기재는 해고사유가 되지 못한다. but 비판이 있다. 해고사유는 근로관계 존속중에 발생한 사유여야 하나, 이력서 허위기재는 근로관계전에 발생한 것으로 근로계약의 취소사유가 될 뿐이고, 근로자의 전인격을 파악해 고용여부를 결정해야 한다는 것은 봉건적 사고이다. 여기서 해고가 아니라 근로관계가 취소되는가에 있어서 판례는 추상적 위험만으로도 족하다로 판시했다.2) 상병에 의한 취업장애; 질병, 부상 자체만으로는 해고가 부족하다. 그로인한 구체적 상황을 종합적으로 판단하여야 한다.3) 근무성적 불량; 직무에 따라서는 그 직무수행에 필요한 자격, 면허, 지식, 기능등의 상실 또는 미비도 노동능력의 부족으로서 정당한 해고가 될 수 있다. 그러나 자격상실이 간단한 절차로 단기간에 회복될 수 있거나 합리적인 훈련, 연수의 기회를 주면 자격, 기능 등을 회복할 수 있을 때에는 해고할 수 없다.4) 시말서 제출 거부; 징계사유가 될 수는 있지만 해고 사유로는 안 된다. 그러나 반복시 책임있는 사유로 인한 시말서 제출로써 는 해고의 정당성이 있다5) 무단결근; 1무단결근, 지각, 조퇴를 번복, 계속하는 것은 근로제공의무의 위반으로서 정당한 해고사유가 된다. 이 경우 종전의 근무태도, 사업장의 여건, 해당근로자의 지위, 직종, 직무내용등 정상을 참작하여야 할 것이다. 결국 계속적 계약관계에 있어서 장래에도 정상적 근로제공이 불가능할 때 해고가 가능한다. 단 고속버스운전기사등은 사업의 특수성상 1일의 무단결근만으로도 해고가 가능하다 2무단결근을 해고사유로 하고 있는 취업규칙은 근로기준법 제 30조 1항에 위반되어 무효이다. 3취업규칙 등에 규정된, 절차를 밟지 않은 결근이 무단결근에 해당하는가? 해당한다. 4노조 점임자의 경우; 노조전임자가 지방의 노동집회에 참가하기위해 출근하지않았을 때, 판례는 주된 근로제공의무만이 면제되고 그 이외의 의무는 있으므로 출근하지 않고 지방의 집회에 참석한 이유로 해고하는 것은 정당하다고 보았다.6) 작업규율위반; 외부에 진정서제출 →경위나 동기를 고려하여 내부노력없이 진정서를 제출시는 정당성이 없다7) 전직명령불응; 인사처분이나 지휘명령에 따르지 않는 경우는 근로제공의무위반으로서 정당한 해고사유가 된다. 판례는 협의 의무위반만으로 전근명령이 무효화되지는 않는다고 한다. (업무상 필요성이 높기 때문)@ 전직ⅰ) 기업내 전직전근; 근무장소가 변경되는 인사이동을 말한전보; 근무장소는 그대로이나 근무의 내용 또는 종류가 변경되는 인사이동이다.
Ⅰ.근대민법의 3대원리근대 시민사회는 갖가지 봉건적 속박으로부터 개인을 해방하기 위하여 신분과 재산에 대하여 자유 평등을 주장하는 자유주의 개인주의를 사상적 기초로 삼았다. 따라서 근대 시민사회의 법적 반영인 이른바 시민법원리는 "자유인격의 원칙"(인격절대주의)을 최고 원칙으로 삼는 개인주의적 법원리라고 말할 수 있다. 근대민법은 사유재산제도 및 자본주의 경제조직을 기반으로 하여 자유인격의 원칙을 실현하기 위해서 구체적으로 다음과 같은 3개의 원칙을 인정하였다.(1) 소유권절대의 원칙각 개인의 사유재산권에 대하여 절대적 지배를 인정하고 국가나 다른 개인은 이에 대하여 간섭하거나 제한을 가하지 못한다는 것이 사소유권절대의 원칙이다. 소유권절대의 원칙이라고도 한다.근대 자유국가는 재산권을 천부의 자유권으로 파악하여 그 절대성과 불가침성을 인정하게 됨으로써, 재산권 특히 소유권을 자유롭게 사용, 수익 처분할 수 있음을 원칙으로 하고 있다. 사소유권 절대의 원칙이 확립됨으로써 비로소 각 개인은 자기의 재화를 마음놓고 지배할 수 있을 뿐만 아니라, 자기가 지배하는 재화에 자본을 투자하여 그것을 이용할 수 있게 된다.이 원칙에 힘입어 자본주의 경제는 고도의 발전을 할 수 있게 되었다.(2) 사적자치의 원칙개인이 자신의 법률관계를 그의 자유로운 의사에 의하여 규율할 수 있는 원칙을 말한다. 이러한 원칙은 계약에서 가장 두드러지게 나타나므로 계약자유의 원칙이라고 하며, 계약은 법률행위 가운데서 가장 중요한 것이므로 법률행위자유의 원칙이라고 부르기도 한다. 사적자치의 원칙이 인정됨으로써 경제활동에 있어서 개인은 창의를 발휘하여 자유로운 활동을 할 수 있었으며, 그 결과 자본주의사회 발전의 원동력이 되었다.(3) 과실책임의 원칙개인이 타인에게 끼친 손해에 대하여는 그 행위가 위법 유책(고의 또는 과실에 기한 경우)한 때에 한하여 책임을 진다는 원칙이다. 개인은 자신의 고의 또는 과실로 빚어진 행위결과에 대하여서만 책임을 지고, 그렇지 않은 타인의 행위에 대하여서는 책임을 지지 않는다는 의미에서 자기책임의 원칙이라고도 일컫는다. 이같은 과실책임의 원칙이 인정됨으로써 개인은 자신의 행위에 대하여서만 충분한 주의를 하면 책임을 질 염려가 없게 되어 마음놓고 활발한 거래행위를 할 수 있게 되었다. 근대사회에서 기업의 거래활동이 크게 신장한 것은 이 원칙에 힘입은 바가 크다고 볼 수 있다.이와같은 개인주의적 자유주의적인 근대민법의 3대원리도 처음부터 아무런 제약이 없었던 것이 아니라 거래안전 사회질서 신의성실 권리남용금지 원칙의 제약을 받았다. 이러한 제약원리는 그 목적이 원래 3대원리의 지나친 폐해를 막고 구제하기 위하여 발달한 것이었으므로, 어디까지나 3대원칙이 주종이었으며 제약원리는 소극적 예외적으로 작용하였을 뿐이다.Ⅱ. 3대원리의 수정원리로서의 공공복리의 원칙근대민법은 개인의 사회적 경제적 활동의 자유를 보장함으로써 자본주의 경제를 발전시키는 데 있어서 원동력이 되었다. 그러나 자본주의의 고도의 발전은 그 구조적 모순으로 인하여 빈부의 격차를 심화시키고 강자와 약자의 계급대립을 격화시킴으로써, 근대민법의 3대원리는 그 허구성이 드러나기 시작하였다. 즉 절대적 소유권은 이를 가지는 자가 가지지 않는 자를 지배하는 도구로 악용되었고, 계약자유라는 미명하에 경제적 강자가 경제적 약자에게 일방적으로 유리한 계약의 체결을 강요하게 되는 결과를 빚었다. 또한 역시 과실책임의 원칙은 경제적 강자에게 그들의 책임을 면제하여 주는 근거로서 작용하게 되었다. 따라서 자본주의의 모순을 극복하기 위하여 종래의 개인주의적 자유주의적 법사상을 경제적 사회적 민주주의 법사상으로써 수정하려는 사회법원리가 대두하게 된 것이다. 즉 공공복리의 원칙이 현대 사법을 지배하는 최고의 지도원리로 등장함으로써 근대민법의 3대원리는 그 수정이 불가피하게 되었다.(1) 사소유권 절대원칙의 수정소유권의 내용과 행사는 소유권자의 절대적 자유가 아니라, 공공복리의 견지에서 필요한 각종의 제한과 구속에 복종하여야 한다는 원칙이 확립되었다. 재산권의 사회성과 공공성이 더욱 강조되어 재산권에 대한 제한의 존재가 오히려 보통이고 일반적이라는 인식이 보편화되었다. 그리하여 소유권을 제한하는 법률은 날로 늘어가고 있으며, 법해석에 있어서는 공공의 복리 또는 권리남용 금지의 법리가 크게 기능한다.(2) 사적자치 원칙의 수정사적자치의 원칙도 경제적 민주주의의 원리에 의하여 많은 수정을 받게 되어 개인의 완전한 자유를 부정하는 사회본위의 단편주의적 입법들이 등장하게 되었다. 이른바 사회법이라는 새로운 영역이 생성된 것이다. 근대민법은 개인의 경제활동에 대하여 자유방임주의를 취하였기 때문에 강행법규로서 계약자유를 제한하는 것은 예외적이었고, 국가의 태도 역시 소극적이었다. 그러나 가지지 못하는 자의 실질적 자유와 평등을 확보하기 위하여 계약자유를 제한하는 강행법규가 증가하게 되었으며, 또한 법해석에 있어서도 공공복리 사회질서 신의성실 등의 법리가 계약의 자유를 제한하는 데 많은 작용을 하기에 이르렀다.(3) 과실책임 원칙의 수정기업가는 고의나 과실의 유무를 묻지 않고서 배상책임을 져야 한다는 이른바 무과실손해배상책임의 이론이 특정영역에서 주장되기 시작하였다. 이러한 주장은 대규모의 근대적 기업이 그 경영 자체속에 많은 위험을 내포하고 있음에도 불구하고 그 이익을 독점하는데 반하여 손해는 오직 고의나 과실이 있는 경우에만 배상책임을 부담한다는 원리는 손해부담의 공평을 잃은 것이라는 것을 근거로 삼고 있다. 뿐만 아니라 과실책임의 원칙 아래서도 입증책임의 전환 또는 무과실책임을 인정하는 예외규정의 확장해석을 통하여 될 수 있는대로 무과실책임을 인정하려고 한다.
행정법, 행정구제법 정리
근대민법, 소유권, 근대민법의 3대원리, 3대 원리, 사적 자치
