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로마법의 계수

Ⅰ.序論법의 계수라 함은 다른 국가나 민족의 법률제도를 수입하여 자기 나라의 제도로 채택하는 일이다. 이와 같이 하여 이루어진 법을 자기 나라 본래의 고유법에 대하여 계수법(繼受法)이라고 하며, 그 근원인 다른 나라의 법을 모법(母法)이라고 한다.계수의 원인으로는 내적(內的) 요인만이 아니고 외부의 압력이 결정적으로 작용하는 일도 있다(예: 정복 ·지배 등). 모델법의 선정도 피 계수국의 정치적 ·문화적 권위를 비롯하여 피 계수법의 질적 우수성이나 그 밖에 우연적(偶然的) 요소에도 좌우된다. 로마법은 어떠한 원인에 의해 계수 되었는지 현재에는 계수된 로마법이 계수한 나라에 얼마만큼 동화되었고 어떠한 위화(違和)를 남기고 있는지 비판적 시각에서 살펴보기로 한다.Ⅱ.本論1.계수의 원인중세전성기를 거치면서 자연경제를 조금씩 탈피하고 상업과 수공업이 다시 발달하기 시작한다. 그리하여 토지보다는 개인재산에 대한 중요성이 더 크게 인식되기 시작한다. 이에 대처하기 위해 영국에서는 ``형평법''(equity)을 발달시키는데, 그러나 대륙에서는 이에 대한 적절한 대처방안이 없었다. 즉, 입법에 관해서는 일반적인 입법을 행할 수 있는 중앙권위가 존재하지 못했고, 봉건법정은 봉관계(영주-봉신관계)에 대한 관할권에 국한되었으며 교회법정은 세속적 사항 중에서 유언이나 혼인에 대한 것에 관할권을 가짐에 불과했고 계약에 관한 사항에서는 오직 고리대의 금지에만 국한되었다. (이는 경제발전에 장애물이었다)도시법정은 특정 도시에만 국한되는 관할권을 가짐에 불과했고 인민법정은 일반 거래에 관하여 유일하게 ``이론적으로'' 관할권을 가지는 곳이었으나 지방적 관습법에 기초하고 있었고 재판을 담당하는 자들은 귀족과 기사, 예외적으로는 부유한 자유농 이었으므로 전혀 법적 훈련을 받지 않은 자들이었다.게다가 중세에는 상소할 수 있는 상급법원이 없었다는 점에서 다시 한번 비정상적인 체계였다. 로마는 황제의 법정에 전 로마제국에서 상소가 가능했고, 영국은 처음에는 웨스트민스터 법정에 나중에는 추밀원에 전불가능했다.분명 도시법은 봉건법이나 지방법보다 진보되어 있었다. 도시의 관료들은 토지상속에 의한 세습귀족이 아니라 능력을 검증받아 임명된 비교적 전문가들이었기 때문이다. 더욱이 이탈리아 도시들은 많은 수의 입법을 행하기도 하였다.6 그러나 도시법은 어디까지나 국지적인 법이었다. 일반적인 법에 대한 요구를 도시법은 감당할 수가 없었다. 다양한 도시법은 오히려 증세의 법의 분열상과 불편성을 가중시키고 있었다.그래서 로마법의 계수가 이루어지게 된다. 그것은 로마법대전의 주석 및 주해가 유럽대륙에 전해져 이를 기초로 통일적인 법운용을 달성하고자 한 것이었다.2.계수의 시기구분로마법이 이전부터 유럽에 알려져 있기는 했지만 과거에는 국지적으로만 연구되던 것이 14세기 중엽이후에는 본격적으로 유럽전역에서 이탈리아의 볼로냐 등지에 로마법을 공부하려 학생들이 몰려가게 되고 거기서 돌아와서는 아직까지는 당시의 법원보다는 교회 및 제후의 밑에 들어가 가신으로 행정적 업무를 담당하면서 활약하게 된다. 이것이 로마법의 전기 계수 또는 이론적 계수라고 불리는 시기이다. 이들은 주로 제후 및 국왕의 권력 확대에 기여하게 된다. 이들이 주창한 법이론 중 하나가 바로 ``logibus solotus''(군주는 법에서 면제되어 있다)라는 것이었다.그런데 15세기말부터 절대주의 시대인 17세기에 이르기까지에는 이들 로마법 전공자들이 제후 및 군주의 법원에 재판관으로 들어가서 로마법을 실무에 적용하기 시작한다. 이 시기를 로마법의 실무 계수 또는 로마법의 현대적 관용(usus modernus pandectarum)기라고 부른다.3.계수의 대상그러나 계수의 대상은 로마법대전 그 자체는 아니었다. 로마법을 연구하던 학파들의 연구성과가 계수되었다고 함이 보다 정확하다.당시 로마법을 연구하던 학파로는 다음과 같은 것이 있다.◇주석학파(Glossatoren)Irnerius에 의하여 창시되어 12세기 이탈리아 볼로냐를 중심으로 발달한 학파로서 Digesta 난 외에 주석을 가하는 방법으로 로마법을 연구했다를 끌어 독일, 프랑스, 영국, 네덜란드 등지에서 유학생이 몰려왔다. 이 학파의 유명한 학자로는 Accursius가 있는데 그는 ``표준주석''(glossa ordinaria)을 저술하여 계수의 주요한 대상이 되게 하였다. 그밖에도 프랑스의 Azo도 명성을 날렸다.◇주해학파(후기주석학파, Postglossatoren)주석학파에 이어 14세기에 융성했던 학파로서 주석학파의 형식이론적 경향을 실용적인 방향으로 전환시켰다. Bartolus가 대표적인 학자이고 로마법 그 자체가 아니라 주석이 붙은 로마법, 특히 Accursius의 ``표준주석''을 연구대상으로 삼았다. 스콜라적인 연역법을 도입하여 체계적인 법학을 만들고 실용화하려고 노력하였다.◇인문학파(Humanisten, 복고학파)프랑스를 중심으로 16세기에 성행하던 학파이다. 당시 이탈리아에서 시작되어 유럽대륙으로 영향을 미치던 르네상스의 영향으로 고전을 고전 그 자체로 연구하려는 경향을 가졌다. Cujas 등이 유명하며 ``시민법대전''을 발간한 Gothofredus도 이 학파에 속한다.이 중에서 주석학파가 이론계수의 대상이었다면 특히 주해학파가 실무계수의 주된 대상이 된다. 이탈리아에서 공부하고 돌아온 학식법률가--이들을 Juristen이라 불렀고 독일에서는 비로소 이 용어가 탄생하게 되었다--들은 이전까지 법원을 장악하고 있던 비전문가들과 대립하게 된다. 이로써 과거의 인민법원은 법조법원으로 성격을 변모시켜나가는데 경우에 따라서는 Aktenversendung에 의하여 재판을 하기도 하였던 만큼 차츰 학식법률가들이 법원을 장악하기에 이른다.4.계수지역거의 유럽 전역에 걸쳐 로마법의 계수가 이루어진다. 하지만 특정 지역에서는 계수가 본격적으로 진행되지는 않는데 그것은 로마법 계수가 일어나게 된 원인과 밀접한 관련을 맺고 있다. 그 원인을 다시 한번 정리하자면 다음과 같다.보다 일반적보편적이고 세련된 법이 필요해졌다.기존의 입법적사법적 기관들이 이러한 필요에 부응하지 못했다.이런 요건을 충족시키지 않는 곳에서는 별할 수 있다.경제가 덜 발달되어 과거의 관습법적 해결로도 충분했던 지역. 스칸디나비아, 스위스의 일부 주의 경우가 이에 해당한다. 중앙 권위가 이미 형성되고 이에 기반한 사법적 틀이 갖추어지기 시작한 곳에서는 로마법을 굳이 받아들일 이유가 없었다.영국(잉글랜드)아라곤, 카스티야 등의 스페인 왕국프랑스 북부프랑스는 북부와 남부가 법체계가 서로 상이했다. 이유는 프랑스 북부에서는 국왕의 권력이 강화되어 국왕법원이 그 틀을 갖추기 시작했기 때문이다. 또한 관습법을 수집편찬하고 있었다. 1454년 몽띨레뚜르가 국왕의 명을 받아 편찬한 「Montilz-les-Tours 관습법집」이 대표적이다. 그리하여 프랑스 북부는 관습법이 사법절차에 적용되는 ``관습법지방''(pays de coutumes)이 되었고 프랑스 남부는 계수된 로마법이 적용되는 ``성문법지방''(pays de droit ecrit)이 되었다. 남부에 로마법이 전면 계수된 것에는 물론 이탈리아와 지리적으로 가까운 요인도 있었다. 어쨌든 북부지방은 국왕의 권력이 비교적 강했기 때문에 로마법 계수가 일어나지 않았다.그 밖의 지방, 즉 이탈리아, 남프랑스, 무엇보다 독일, 네덜란드 등지에서는 로마법의 전면적 계수가 이루어진다.5.계수의 과정◆전기 계수(Vorrezeption)이들 나라의 귀족, 성직자, 시민들은 이탈리아의 볼로냐 등지에 가서 로마법을 공부했는데 이는 당시의 법조에 대한 수요를 훨씬 초과하는 수치였다. 게다가 전기계수 시기에는 로마법의 전면적 계수가 일어나지 않은 나라들에서도 많은 학생들이 유학을 왔는데 이들을 무엇때문에 로마법을 공부했던 것일까?이들 중 몇몇은 성직자가 되고자 했다. 교회법을 위해서 로마법을 공부했던 것이다. 그러나 많은 이들은 성직에 뜻이 없었다. 이들 중 다른 몇몇은 대학에서 로마법교수가 되고자 했다.그러나 대다수는 정부관직에서 일하고자 하는 자들이었다.오랫동안 유럽의 세속 군주 제후들은 성직자 층에서 관료들을 충당했다. 성직자들이 당시의 유일한 지식엘리트 계층이었기 때문이다논쟁을 둘러싸고는 극한대립으로 치닫기까지 한다. 결국 세속군주들은 이제 성직자가 아닌 로마법을 공부한 세속적 지식인층에서 관료들을 충원하기 시작하는 것이다. 이에 많은 사람들이 이탈리아로 달려가 로마법 공부에 열을 올렸다. 더욱이 이들 세속지식인들은 군주의 측근으로 일자리를 구하지 못하면 도시의 공무원으로 취직할 수도 있었다.이렇게 로마법의 계수가 사법적 영역에서보다는 행정적 영역에서 이루어진 경우를 ``로마법의 전기계수''라고 부른다.◆본계수(실무계수, Praktische Rezeption)신분국가 말기로부터 과거의 인민법원이 학식법률가들에 의한 법조법원에 의하여 대체되기 시작한다. 또 이제 상급법원에 대한 상소도 차차 가능해진다. 이렇게 공식적인 법조법원을 성립시킬 수 있고 또 상소를 받아들일 수 있는 상급법원을 만들 수 있었던 주체는 바로 군주제후들 이었다. 이들은 이탈리아의 후기주석학파(주해학파)를 공부하고 돌아온 법률가들을 이제 단순한 행정 관료가 아니라 법원의 판사로 임명하여 공식적 법조법원을 만들어낸다.처음에는 국왕이나 제후들의 이런 시도는 별 저항 없이 받아들여졌다. 새로운 사회경제적 상황에 적응할 수 없었던 인민법원(귀족이 주관)은 불신의 대상이 되었고 따라서 국왕에 대한 직접적인 탄원도 늘어났는데 공식적 법원은 이런 사정 하에 무리 없이 성장할 수 있었다.또, 로마제국의 상징적 연속성도 계수를 촉진시켰다. 당시에는 ``continuous empire''이론이 받아들여졌던 것이다. 이것은 ``현재의 모든 정치적 권위는 로마제국으로부터 유출 된다''는 이론이다. 사실 프랑크왕국의 샤를마뉴가 로마황제의 칭호를 가졌고 이후에도 신성로마제국이 명목상으로나마 로마황제의 지위를 유지해나갔던 것이다. 영국이나 스페인과 같이 신성로마제국의 황제권을 반대하는 나라의 국왕도 종종 황제라고 스스로를 칭함으로써 로마제국의 권위의 계속성을 인정하고 있었다. 이런 상황에서 ``이전 황제들의 법(즉, 로마법)이 연속성을 갖는다''는 관념이 당연히 지배적이 될 수밖에 없었했다.

법학| 2003.05.04| 5페이지| 1,000원| 조회(794)

로마법, 대륙법, 계수

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지리산골에서 세계의 바다에서

'지리 산골에서 세계의 바다에서...'법학과 20010305 김선영지리 산골에서 세계의 바다에서... 책제목이 조금 독특했다. 책표지에는 반듯해 보이는 나이 지긋한 남자 분의 모습이 보였다. 저자 약력을 보고는 이런 생각을 했다. '엘리트군. 꽤 유명하네.' 이런 에세이들을 읽다보면 대부분 좋은 환경서 공부만 하다가 성공해서 자기 자랑들을 늘어놓는다. 이 책은 달랐다. 평탄치 않은 저자의 일생은 영화 시나리오 감이다..전라북도 남원 그야말로 산골 깡촌 에서 태어났다. 1950년 봄에 순창농림학교를 졸업했다. 대학을 갈려고 면담을 했는데 당시라면 집안이 어려워 농과 대학을 갈 법도 한데 겁도 없이 가장 센 과 정치학과에 지망한다. 연세대 정외과 와 서울대 문리대 정치학과를 지원하는 원서 두 장을 써들고 교장실로 들어갔더니 교장은 도장을 찍어주긴 커녕 미쳤다고 타박했다. 당시 그가 교장에게 했다는 말이 지금도 그의 고향에서 회자된다는데….“앗다, 교장 선상님, 뺨따구를 맞으려면 같은 값이면 금반지 낀 손으로 맞으라 안 했소.”역시 큰그릇은 어려서도 표가 나는가 보다.서울대 정치학과 시절 6·25전쟁을 겪었다. 학업을 중단하고 공군기지의 장교클럽 바텐더, 전투경찰사령부의 통역관을 전전하다가 전쟁이 끝나자 복학했다. 1959년 졸업. 문교부 차관 비서와 영어담당 편수관을 역임했다. 편수관 시절 중국어를 정복해보겠다는 욕심에 신분을 숨기고 중국인이 운영하던 명동의 중국음식점을 찾아갔다. 아침 일찍 와서 연탄불 피우고 청소를 해 주는 조건으로 중국어를 배웠다. 9개월쯤 지났을 무렵, 문교부의 다른 편수관이 식당에 찾아왔다가 연탄재 범벅이 된 그를 발견하고 깜짝 놀라는 바람에 신분이 들통나서 쫓겨나고 말았다. 그의 중국어에 산둥성(山東省) 사투리 억양이 배어 있는 것이 바로 그 중국집 주인의 영향이다. 37세 때 해양법을 공부하기 위해 영국 유학에 나섰다가 42세라는 꽤 늦은 나이에 에든버러 대학에서 법학박사 학위를 받는다. 그러나 귀국후 국익증진차원에서 제기한 석유메이저인 「걸프」경계론을 펴자 이들 석유메이저와 정부당국의 압박에 시달린다. 당시 우리나라는 산유국의 꿈을 가진 박정희정부가 석유개발의지를 펼칠 때 였다. 신변에 위협을 느낀 그는 국내에서 활동의 제약을 받자 지인들과 상의한 후 세번째 유학을 결심, 캐나다 토론토대를 거쳐 미국 하버드대 동아시아 법률연구소에서 밤낮을 잊은채 8년간의 해양법 연구에 몰두한다. 이 때에도 유명한 일화가 있다.“하버드를 비롯한 미국의 큰 대학에 가봤더니 박춘호 교수에 대한 전설적인 일화가 전해오고 있더라.”그 일화란 다른 게 아니고 문장 하나인데 ‘Do you sometimes go home?(집에도 가끔은 들어가느냐?)’이었다. 하버드 법대 동아시아 법률연구소 연구원으로 입소해 있을 당시, 밤이고 낮이고 신정 연휴고 크리스마스 휴가고 아랑곳없이 연구실에 틀어박혀 책을 파고 있는 그를 두고 대학 수위가 물었다는 말이다. 더불어 그와 함께 공부했던 국제해양법 학자들 사이에서는 ‘Do you sometimes sleep?(가끔씩 잠을 잘 때도 있느냐?)’라는 말이 전설적으로 전해지고 있다. 또 있다. 하버드에서 8년간 연구를 마치고 78년부터 하와이대 법대 객원교수 겸 이스트 웨스트 센터(동서문화센터)에 있을 때 얘기다. 국민대 총장을 지낸 현승일 교수와 경희대 도정일 교수가 당시 학생으로 하와이에 와 있었는데, 주말이면 해변에서 신나게 놀다가 밤늦게 돌아가다 보면 박교수의 방에는 언제나 불이 켜져 있었다. 그들이 했다는 얘기가 재미있다. “에이, 저걸 보면 금방 술이 깨버린단 말이야. 젊은 시절엔 뭘했기에 쉰 살이 다 돼가는 나이에 공부한다고 저 난리지? 아예 두꺼운 커튼을 사다 줘버리자구.”지금의 자리까지 그가 어땠는지를 잘 알수 있다.그는 하버드대학에서 연구활동을 하는동안 아시아중심의 해양분쟁과 대륙붕 해저자원등 해양분야연구로 국제해양법분야의 독보적인 학자의 한사람으로 인정받게 된다.특히 그때까지 베일에 휩싸여 있던 중국을 중심으로한 아시아 해양법의 실태를 종합분석하여 「중국의 석유무기」「분쟁해역의 석유: 동북아의 해저분쟁」「분쟁해역의 어업」 등의 논문들이 세계적인 학술지와 뉴욕타임즈·가디언지 등에 대서특필되면서 국제해양법 분야의 최고봉에 등정한다.이같은 학문적인 노력과 성과가 국제적으로 평가받으면서 대만의 해양법학자 마잉죠(총통비서실장역임)박사는 그를 가리켜 「아시아 해양법의 개척자」라고 칭했다.이밖에 미국 해양법연구소 집행이사로 또는 UN해양법회의에 20여년간 40여회나 참가해 해양법 체계완성과 해양재판소의 탄생준비 등에 실질적으로 참여, 자타가 공인하는 세계정상급 학자로 발돋움한다.이러한 활동 결과로 해양의 대륙붕 경계, 어업권, 해양환경보호, 나포선박 석방문제 등을 다루는 국제사법기구인 국제해양법재판소 초대 재판관으로 뽑혔다. 이때도 일화가 있다.21명의 재판관 중 7명은 임기가 3년이고, 7명은 6년, 그리고 나머지 7명은 9년이다. 재판관들의 임기가 같아서 일시에 물러날 경우 공백이 생기는 것을 피하기 위한 장치였다. 그런데 가혹하게도 임기 결정은 추첨으로 하게 돼 있었다. 똑같이 당선되고서도 재수 없는 당선자는 3년짜리 재판관에 만족해야 해고, 운 좋은 쪽은 9년 임기를 보장받는다.유엔 사무총장이 아시아 지역 추첨을 시작했다. 처음 호명된 2명은 3년짜리였다.“총장이 종이 쪽지를 뽑아들더니 ‘인디아!’를 외쳐요. 인도 쪽 좌석을 돌아보니 초상집이나 마찬가지예요. 그 다음에 ‘레바논!’ 하는 겁니다. 박수길 유엔대사가 귀에 대고 그럽디다. ‘3년은 좀 섭섭하지만 이제 6년은 확보했으니 이번에 이름이 나오더라도 서운해하지 맙시다’. 하지만 사람 욕심이 어디 그래요?”한국, 중국, 일본 3개국이 남았다. 이번에 이름이 불리면 6년짜리고 호명이 되지 않으면 9년 임기가 보장된다. 사무총장이 쪽지를 펼쳤다. 그리고 소리쳤다. “차이나!”

법학| 2003.05.04| 3페이지| 1,000원| 조회(835)

감상문, 국제법, 지리산골, 세계의바다

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자산유동화

Ⅰ.資産流動化의 意義와 要件자산유동화증권(Asset Backed Securities)이란, 금융기관이 보유하고있는 자산을 표준화하고 특정조건별로 집합하여 이를 바탕으로 증권을 발행하고, 기초자산의 현금흐름을 이용하여 증권을 상환하는 방식이다.자산유동화증권은 발행기관의 신용도와 독립적으로 자산의 특성과 현금흐름 및 신용보강 절차에 따라 높은 신용도를 지니는 증권의 발행이 가능하기 때문에 금융기관의 유동성을 제고시키고, 조달비용을 낮추는 방안으로서의 장점을 지니고 있습니다. 또한 투자자의 입장에서도 높은 수익률로 투자할 수 있다는 장점을 지니고 있다.이에 따라 유통성에 문제를 지니고 있는 일부 금융기관 뿐만 아니라 조달구조를 다양화하거나 조달비용을 적게하려는 많은 금융기관들이 유동화증권의 발행에 높은 관심을 보이고 있기도 합니다. 즉, 자산유동화증권이란 금융기관 및 기업 등이 보유하고 있는 특정 자산중 일부를 유동화자산으로 집합(Pooling)하여 이를 바탕으로 증권을 발행하고, 유동화자산으로부터 발생하는 현금흐름으로 발행증권의 원리금을 상환하는 증권을 의미한다.그러므로 자산유동화를 하려면 ▷자산보유자의 선별된 금융자산의 집합을 대상으로 ▷충분한 현금흐름을 확보한 다음 ▷원리금의 상환과 적시 배당을 보장하는 증권을 발행하되 ▷일정 기준 이상의 신용등급을 받고 ▷자산보유자가 파산하더라도 원리금 지급에 어떠한 영향도 주지 않아야 한다.이것을 유동화 대상자산의 관점에서 보면 그 의미가 더욱 분명해진다.즉 ▷유동화자산의 선별기준이 있을 것 ▷증권원리금의 상환에 있어 자산보유자의 신용보다도 유동화자산의 현금흐름에 의존할 것 ▷유동화자산은 자산보유자로부터 유동화전문회사(SPV)로 소유권을 이전할 것 ▷자산보유자의 신용불안 사유의 영향을 받지 않도록 절연시킬 것 ▷유동화자산 위에 증권투자자를 위한 담보를 설정할 것 ▷유동화자산은 미리 정한 바에 따라 관리할 것 등의 요건을 갖추어야 한다. 그밖에 ▷신용보강(credit enhancement)을 통하여 원리금 지급이 확실해야 하 자산유동화증권은 자산보유자로 부터 완전 매각된(True Sale) 유동화자산의 현금흐름이 발행증권의 원리금을 상환할 수 있는 능력을 바탕으로 발행된다.자산유동화증권은 발행증권의 원리금상환이 발행기관의 신용과는 완전 분리되어 유동화자산의 현금흐름에 의해 이루어지도록 하기 위해 발행절차상 자산보유자(Originator), 유동화전문회사(SPC), 자산관리자(Servic- er) 및 수탁기관의 선정 등을 통해 다양한 기관이 참여하는 한편 기초자산의 완전 매각(True Sale), 신용보강(Credit Enhancement), 재투자(Reinvestment) 등 다양한 기법들이 구사되고 있으며, 이에 따라 자산유동화증권은 일반 채권과는 달리 매우 복잡한 구조를 갖고 있다.한편 자산유동화증권은 발행기관의 신용도와는 완전 분리되어 신용보강이 이루어진 유동화자산의 상환능력을 바탕으로 발행증권의 원리금을 상환하게되므로 자산보유자의 신용도보다 높은 신용등급을 받는 것이 일반적이다.Ⅲ.資産流動化의 種類와 範圍1. 資産流動化의 類型자산유동화란 流動化專門會社(special purpose company; SPC 또는 special purpose vehicle; SPV)가 자산보유자(originator)로부터 유동화자산을 양도받아 이를 기초로 流動化證券을 발행하고, 당해 유동화자산의 관리·운용·처분에 의한 수익으로 유동화증권의 원리금 또는 배당금을 지급하는 일련의 행위를 말한다. 만일 信託(trust) 방식을 이용한다면 신탁회사(신탁업무를 겸영하는 은행 포함)가 신탁받은 유동화자산을 기초로 유동화증권을 발행하는 경우와 신탁받은 금전으로 자산보유자로부터 유동화자산을 양도받아 이를 증권화하는 경우까지 그 개념이 확대된다. 즉 신탁회사가 자산보유자로부터 유동화자산을 신탁받아 이를 기초로 유동화증권을 발행하거나, 신탁회사가 유동화증권(信託受益證券)을 발행하여 신탁받은 금전으로 자산보유자로부터 유동화자산을 양도받아, 당해 유동화자산의 관리·운용·처분에 의한 수익으로 유동화증권의 수익금을 지급융회사, 보험회사, 증권회사, 상호신용금고, 리스·신용카드·할부금융·벤처캐피틀 회사 등 여신전문금융기관이 모두 해당된다. 다만, 법에서는 設立法을 기준으로 하여 이들 금융기관을 열거하고 있다. 그밖에 구조조정 과정에서 인수한 부동산 기타 자산을 유동화할 필요가 있는 성업공사, 토지공사와 주택공사, 국민주택기금(즉 그 운용·관리자)을 포함시켰고, 나아가 국제적 신인도가 높은 內外國법인까지도 보유자산을 유동화할 수 있도록 했다. 내·외국 법인에 대하여는 선정의 객관성, 투명성을 높이기 위해 금감위가 그 기준을 미리 정하도록 하였다(법 2조2호 너목).3. 流動化資産 및 流動化證券의 種類유동화 대상자산은 현재 또는 미래에 현금흐름(cash flow)을 창출할 수 있는 권리로서 채권·유가증권·물건·기타 재산권을 포함한다. 이 법은 자산유동화의 대상을 세분하지 않고 단순화하여 債權, 不動産 기타 재산권으로 하였다(법 2조3호). 즉 구체적인 범위는 市場에 맡겨 심지어는 외국에서 그 예를 찾아볼 수 있는 無體財産權까지도 유동화할 수 있도록 했다.不動産에 관하여는 확정적인 현금흐름을 제공할 수 없다는 견지에서 제외해야 한다는 의견도 있었으나, 성업공사 부실채권 정리기금의 유동화 등 당초의 입법취지와 외국의 성공사례를 감안하여 이에 포함시켰다. 일반적으로 자산담보부 증권은 원활한 현금흐름을 창출할 수 있는 기초자산을 전제로 하므로 부동산은 최적대상이 아니지만, 다양한 자산을 기초자산으로 활용하고 특히 부동산시장이 침체되어 있는 현 상황에서 성업공사 및 금융기관들이 보유하고 있는 부동산을 적정 가격에 조기 매각하기 위해서는 ABS 방식이 유망할 것으로 보인다. 더욱이 예정대로 住宅抵當證券(mortgage-backed securities; MBS)이 도입되면 부동산시장 및 주택산업의 활성화에 도움이 될 것으로 기대되고 있다. 주택대출채권의 경우 조건이 표준화되어 있는 데다 현금흐름이 상대적으로 안정되어 있어 유동화가 비교적 용이할 것이기 때문이다.한편 자산유동화법은 유동화증권을자자들로 하여금 유동화자산의 가격변동에서 양도차익(capital gain)을 얻을 수 있게 하기 위한 것이다. 출자증권에 대해서는 이익배당의 우선권을 부여하더라도 자산의 관리·운용·처분에서 수익이 나지 않으면 배당을 할 필요가 없으므로 유동화전문회사의 재무상태를 악화시키지 않을 것이다.Ⅳ.資産流動化의 節次유동화전문회사가 이 법의 적용을 받기 위하여는 자산유동화계획을 금감위에 등록해야 한다. 여기에는 유동화전문회사, 자산보유자, 자산관리자(servicer)에 관한 사항과 자산유동화 계획기간, 유동화자산 및 유동화증권, 유동화자산의 관리·운용·처분에 관한 사항을 기재한다(법 4조). 특히 유동화자산에 있어서는 그 評價(credit rating) 내용을 명시하도록 하여 투자자들에게 투자에 따른 信用危險 정보를 제공하는 것을 전제로 하였다.당초 법안은 유동화전문회사가 자산유동화계획을 금감위에 등록하고 당해 자산을 자산보유자로부터 양도받은 경우 그 사실을 2개 이상의 日刊紙에 공고한 후 금감위에 등록하여야 했다. 그러나 신문공고는 채권양도의 대항요건을 갖추기 위한 보조적인 방법으로 국한하고, 당해 자산을 유동화전문회사에 양도하거나 신탁회사에 신탁한 경우 자산보유자가 그 사실을 금감위에 登錄하도록 했다(법 6조1항1호).유동화전문회사가 당해 자산을 자산보유자에게 양도·반환하거나, 다른 유동화전문회사에 양도(반환)한 경우 또는 유동화증권의 투자자를 위하여 당해 자산에 질권 또는 저당권을 설정(해지)한 경우에도 유동화전문회사가 이를 금감위에 등록하여야 한다(법 6조1항2호). 다시 말해서 자산유동화의 일련의 절차에 있어서 금감위가 監督 내지 모니터링할 수 있도록 제도화하는 한편 기초자산의 독립성이 훼손되지 않게 증권투자자 아닌 제3자를 위한 담보설정은 금지한 것이다.Ⅴ.資産流動化의 法律內容IMF 체제하에서 금융기관 및 기업들의 構造調整이 강도 높게 요청되고 있다. 이러한 구조조정 작업을 활성화하기 위해서는 이들이 가진 가치있는 자산을 증권화하여 투자자들에게 원활히 매각하고 여 발행되는 유동화증권에 투자한 투자자를 보호함으로써 국민경제의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다"고 규정하고 있다.이 법은 금융기관뿐만 아니라 일반기업의 자산유동화를 촉진하고 住宅貸出債權의 증권화를 제도화하는 동시에 유동화증권의 투자자보호까지도 염두에 두고 있다. 당초 법안에서는 民法上의 特例를 부여함에 따른 사회적 부작용을 최소화하기 위해 유동화기관을 공공성이 높은 금융기관으로 한정하기로 하였으나 법안의 國會審議 과정에서 국제적 신인도가 높은 내·외국 법인까지 그 범위를 넓혔다.Ⅵ.資産流動化에 관한 法律 등의 各種特例1. 債權讓渡의 對抗要件에 관한 特例이 법은 자산유동화에 따른 시간과 비용을 최소화하기 위해 채권양도의 대항요건에 관한 特例를 인정하고 있다. 그러나 對抗力을 갖춘 상대방을 채무자와 제3자로 경우를 나눠 우선 채무자에 대하여는 자산의 양도인 또는 양수인이 채권양도의 사실을 통지하거나 채무자가 이를 승낙하지 않으면 채무자에게 대항할 수 없다고 하고(법 7조1항), 제3자에 대하여는 자산양도의 등록을 한 때 民法상의 대항요건을 갖춘 것으로 보았다(법 7조2항). 만일 채무자의 소재를 알 수 없는 경우(즉 최후의 주소지로 2회 이상 내용증명우편을 발송하였으나 반송된 경우)에는 일반적인 公示送達節次에 의하지 않고 全國紙와 그 지역의 지방지에 채권양도 사실을 公告함으로써 채무자에 대한 통지에 갈음하도록 했다(법 7조1항1, 2호).2. 抵當權 등의 取得에 관한 特例자산보유자가 저당권부 채권을 양도한 경우 유동화전문회사는 채권양도의 登錄이 있은 때 그 저당권을 취득하는 것으로 보았다(법 8조1항). 즉 民法상으로는 저당권 이전을 위하여 따로 附記登記를 해야 하지만 금감위에 채권양도의 등록을 한 것만 가지고도 저당권 이전의 효력을 인정한 것이다.당초 법안에서는 유동화전문회사가 자산보유자로부터 부동산 소유권을 양도받은 경우 등록일자에 소유권취득 登記를 한 것으로 간주했으나, 이 법에서는 성업공사 및 토지공사에 한하여 금융기관의 부실자산 정리, 기업 구조조).

법학| 2003.05.04| 5페이지| 1,000원| 조회(1,145)

물권, 담보, 자산유동화

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[형법] 과실범

과실범1. 과실범의 의의정상의 주의를 태만히 함으로써 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위, 인식은 있었으나 결과에 대한 인용이 없었던 경우는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다. 이러한 과실범은 고의범의 완화된 형태가 아니라 그 나름대로의 독자적인 범죄형태이다.2. 과실의 체계적 지위현행법은 구성요건요소의 부분과 책임요소의 부분을 함께 가지고 있다는 소위 이중적 요소설(혹은 이중적 지위를 인정하는 견해)이 채택되고 있다.형법 제 14조는 과실의 내용을 '정상의 주의를 태만히 함으로써 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위'라고 규정하고 있다. 여기서 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못했다고 하는 후반부의 내용은 '고의가 없었을 것'이라고 하는 소극적 요소이고, 과실의 내용을 적극적으로 채워주는 요소는 정상의 주의를 태만히 하는 것이다.3. 과실의 종류인식없는 과실과 인식있는 과실인식없는 과실은 전혀 생각지 못한 경우이고, 인식있는 과실은 예상은 했으나 그렇지 않을걸로 생각한것이다. 양자는 우리 형법상 동일한 과실로 취급되나, 인식있는 과실이 인식없는 과실보다 비난의 강도가 더 높을 것이라는 점은 최소한 양형상 고려사항으로는 작용하리라 생각된다. 업무상과실과 통상의 과실업무상과실이란 법익침해의 위험있는 업무에 종사하는 사람이 업무상 필요한 주의를 태만히 한 것인 바, 여기서 업무란 '사람이 사회생활상의 지위에 기하여 계속적, 반복적으로 행하는 사무'를 말한다. 업무상 과실은 통상의 과실보다 더 무겁게 처벌된다. 중대한 과실과 통상의 과실중과실은 조금만 주의를 했더라도 충분히 결과발생을 방지할 수 있었는데 그러하지 않은 경우를 말한다. 보통 중과실은 업무상 과실과 동일한 법정형으로 가중처벌한다.4. 과실범의 구성요건요소4-1 객관적 주의의무의 존재(1) 의의(가) 내적 주의(內的注意): '위험인식'이라고 하는 심적 태도를 요구한다.(나) 외적 주의(外的注意):내적으로 위험을 인식한 후에는 위험을 초래하지 않기 위해 일정한 외적 행동을 취할 것이 요구된다. 여기서 이러한 외적 행동을 외적 주의라고 한다.(2) 주의의무의 근거와 내용우선, 법령을 들수 있다. 도로교통법 제 44조(안전운전의 의무), 약사법 제 47조(의약품 판매업자의 독·극약취급방법에 관한 의무) 등이 대표적인 예이다. 아울러 일정한 판례원칙이나, 생활경험에서도 주의 의무가 도출될 수 있다.(3) 허용된 위험행위자체에 이미 법익침해의 위험성이 내포되어 있으나 사회생활상의 필요에 의해 어느 정도의 위험은 허용되는 경우가 있다. 이것을 '허용된 위험'이라 한다. 고속도로의 운전, 의료행위, 광산 또는 공장의 운영 등에서 그러한 경우를 볼 수 있다. 허용된 위험의 원칙은 과실범에 있어서 주의의무의 내용을 규제해 주는 하나의 원칙이다.4-2. 객관적 주의의무의 위반(1) 의의:객관적 주의의무를 위반하는 것이 과실의 특징이다. 위반의 태양은 작위일 수도 부작위일 수도 있다.(2) 주의의무 위반여부의 판단표준주의의무는 국가 법질서의 입장에서 모든 행위자에게 동일하게 요구하는 의무이어야 하므로 주의의 정도 뿐 아니라 주의능력까지 일반인의 입장에서 판단하자는 객관설이 타당하다.(3) 신뢰의 원칙신뢰의 원칙은 상대방행위의 내용에 대해 신뢰를 가지고 행위하는 것이 인정되는 관계에 있어서 그러한 신뢰의 기초 위에 행위한 자는 주의의무를 위반하지 않은 것이라는 원칙이다. 오늘날에는 사회생활상 필요하나 위험을 수반되는 모든 부문에 적용되는 일반원칙으로 인정되었다. 주의의무의 위반의 규제 원칙으로 새기는 것이 바람직하며, 이러한 차원에서 내용적으로는 허용된 위험의 한 경우라고 할 수 있겠으나 체제의 면에서는 양자가 구별된다 하겠다.

법학| 2003.05.04| 2페이지| 1,000원| 조회(580)

형법, 책임, 과실범, 위법

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