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[행정법]조례제정권

조례제정권을 論Ⅰ. 序헌법 제117조 제1항에 '법령에 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다'고 규정하여 자치입법권을 보장하고 있다. 자치입법권에 의해 조례, 규칙, 교육규칙이 제정되고 있다. 자치입법권에서는 국가의 통치권으로부터 전래된 권한이고 위 헌법의 규정을 통해 자치입법권이 비로소 인정되는 것으로 보는 위임입법설을 통설로 하고 있다. 이하에서는 자치입법권 중 조례제정권에 대해서 알아보자.Ⅱ. 조 례1. 의의 및 성질조례는 지방자치단체가 법령의 범위 내에서 지방의회의 의결을 거쳐 그 사무에 관하여 제정하는 법이다. 조례는 법규로서의 성질을 가지는 것이 원칙이다. 예외적으로 지방자치단체 내부에서만 구속력을 가지는 행정규칙으로서의 성질을 갖는 경우도 있다.2. 조례제정사항조례제정사항은 원칙적으로 자치사무와 단체위임사무에 한하고, 기관위임사무는 포함되지 않는다. 다만 기관위임사무라도 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임한 경우에는 예외적으로 조례를 정할 수 있다. 조례는 일반·추상적으로 규율함이 원칙이나, 개별·구체적인 '처분적 조례'도 존재할 수 있다.3. 조례제정권의 범위와 한계(1) 지방자치법 제22조 본문의 규정내용 및 해석동규정에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 여기서 '법령의 범위 안에서'라는 규정의 의미를 '법령에 위반되지 아니하는 범위 안에서'라고 새기는 것이 통설·판례이다. 따라서 법령에 위반되지 아니하면 법령의 위임이 없더라도 그 권한에 속하는 사항에 대하여는 조례를 제정할 수 있다.(2) 법률유보의 원칙지방자치단체는 법령에 개별적인 위임이 없더라도 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만 '주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정하는 조례'는 법률의 위임이 있어야 한다.(제22조 단서)법률의 위임이 필요한 경우 위임의 정도에 관하여, 판례는 반드시 구체적일 필요는 없고 포괄적 위임도 가능하다고 본다.지방자치단체는 조례로써 조례위반행위에 대하여 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있고(제27조), 사기 기타 부정한 방법으로 사용료·수수료 또는 분담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 금액의 5배 이내의 과태료를, 공공시설을 부정사용한 자에 대하여는 50만원 이하의 과태료를 정할 수 있다.(제139조) 그러나 과태료 이외의 형벌을 벌칙으로 정하려면 개별법의 위임이 필요하다.(3) 법률우위의 원칙조례는 법령에 저촉되지 않도록 제정되어야 한다. 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다.초과조례의 문제 : 초과조례란 법령의 규율대상과 동일한 사항에 대해 동일한 목적으로 조례를 제정하면서 법령의 규율내용을 초과하는 내용으로 제정된 조례를 말한다. 법률우위의 원칙과 관련하여 이러한 초과조례가 허용될 수 있는지 문제되는데, 판례는 원칙적으로 무효인 것으로 보면서도, 일정한 경우에는 예외적으로 이를 허용하고 있다.(4) 광역자치단체와 기초자치단체의 조례의 관계시·군·구의 조례나 규칙은 시·도의 조례나 규칙에 위반하여서는 아니 된다.(제24조)4. 조례의 제정절차(1) 제안(제66조) : 조례는 당해 지방자치단체의 장이나 지방의회의원 5분의1 이상이나 의원 10인 이상의 연서로 제안된다.(2) 의결(제39조) : 지방의회가 조례안을 의결한다.(3) 이송(제26조 제1항) : 조례안이 지방의회에서 의결된 때에는 의장은 의결된 날로부터 5일 이내에 그 지방자치단체의 장에게 이를 이송하여야 한다.(4) 공포(제26조 제2항) : 지방자치단체의 장은 이송받은 후 20일 이내에 이를 공포하여야 한다.(5) 재의요구(제26조 제3항) : 지방자치단체의 장은 이송받은 조례안에 이의가 있을 때에는 이송받은 때로부터 20일 이내에 지방의회에 조례안을 환부하고 재의를 요구할 수 있다.(6) 확정(제26조 제4,5항) : 지방의회는 재의요구에 대해 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로 재의결하여 조례로써 확정시킬 수 있다. 지방자치단체의 장이 20일의 기간 안에 공포나 재의에 요구를 하지 않은 때에도 그 조례안은 조례로써 확정된다.

학교| 2008.07.05| 2페이지| 1,500원| 조회(457)

행정법, 조례, 제정, 조례제정권, 법령

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[법철학]자연법론

자연법론을 論Ⅰ. 序법철학의 역사는 흔히 자연법론과 법실증주의의 대립의 역사라고 한다. 법사상사적으로 수많은 자연법 사상이 명멸하였고, 그 상호간에 구체적인 내용이나 또 사회적인 실천에서 다양한 편차와 떄로는 심각한 모순도 나타났다.법의 본질은 명령이나 규칙성 이전에 행위의 윤리적 척도라는 점에서 찾을 수 있고, 그 척도의 원천은 현실적 인간을 넘어서는 보편타당한 초월적 세계에서 유래하며, 그러한 척도는 객관적으로 정립될 수 있으며, 실정법은 그렇게 정립된 자연법으로부터 나오는 것이며, 또 그런 한 실정법의 정당성이 확보된다.Ⅱ. 자연법론의 다양성1. 종교적 자연법과 세속적 자연법자연법은 그 보편타당한 초월적 원천을 어디에서 구하느냐에 따라 종교적 자연법과 세속적 자연법으로 구분할 수 있다. 종교적인 자연법은 신의 개념을 원용하여, 그에 의지하는 것이며, 세속적인 자연법은 그 신의 지위에 올려놓는 것이다. 종교적인 자연법에서의 교권의 우위는 다만 형식일 뿐 그 실질에서는 속권이 전횡을 휘두르고, 교권은 하나의 이데올로기적 장식으로 그치는 경우도 있으며, 반대로 실질적으로 세속적 질서를 엄숙한 종교질서로 강행하는 경우도 있다.세속적 자연법은 정교분리 내지는 세속적 법질서와 연결되며, 그 법질서의 원천은 인간의 본성 혹은 자연의 논리에서 구해진다. 여기서도 역시 자연법의 기능에 따라 한편으로는 그러한 본성과 논리가 실정법체계를 합리화하고 지지해주는 쪽으로 기능하기도 하고, 다른 한편으로는 실정법체계를 비판하고 개혁하는 쪽으로 기능하기도 한다.2. 합리적 자연법과 비합리적 자연법윤리적 가치판단이 합리주의에 기반하고 있는가, 아니면 비합리주의에 기반하고 있는가에 따라 합리적 자연법과 비합리적 자연법으로 구분할 수 있다. 이는 벨첼이 제시한 구분으로서 이성과 판단을 중시하느냐 아니면 의지와 결단을 중시하느냐에 따른 것이다. 이성은 그 의지에 수반되어 따라오는 것으로서 의지에 종속되어 있는 것으로 이해되며, 생명의 궁극적 가치는 어떤 이성적 판단이 아니라 의지적 힘에서 나오는 것이 된다. 이러한 비합리적인 자연법론은 많은 경우 실력설로 나타나게 된다. 즉 강자의 명령이 곧 법이라는 것이다.3. 진보적 자연법과 보수적 자연법이는 실정법에 대한 자연법의 실천적 기능에 따른 구분이다. 자연법과 실정법의 상호관계에서 자연법이 실정법을 정당화하는 쪽으로 기능하는가, 아니면 실정법을 비판하고 개혁하는 쪽으로 기능하는가에 따라 보수적 자연법과 진보적 자연법으로 구분할 수 있다. 절대적인 본성과 필연적인 요청, 영원한 가치를 추구하되, 그에 대한 인간의 한계를 긍정한다면, 그 자연법적 기준은 우리의 현실을 끊임없이 되돌아보게 하고, 현실의 모순에 항상 깨어있게 하는 규제적 기능을 할 수 있을 것이다. 그리고 자연법은 그러한 규제적 기능으로 제 소임을 충분히 다하였다고 말할 수 있을 것이다.Ⅲ. 자연법론의 특색근대자연법론은 중세 기독교의 종교적 자연법론과 대비하여 세속적 자연법론 또는 계몽기 자연법론이라고 불리고 있다. 근대자연법론의 특징은 중세의 신학적 자연법론과 비교하여 합리주의, 개인주의, 급진주의에서 찾을 수 있다.1. 신의 권위로부터의 해방중세자연법이 신이 원하기 때문에, 신의 示를 통해 효력을 가진다고 하였던 것에 대하여, 자연법은 신이 원하고 있지 않을지라도 효력을 가지면, 신의 권위를 빌릴 필요도 없이 자족적인 것이라고 하여 신과 무관한 자연법을 상정하였다. 또한, 자연법은 불변한 것이므로 신이라도 이를 변경할 수 없다고 하였다.2. 합리주의신으로부터 자립한 인간의 이성을 중시하고, 그것에 의하여 인간의 자연 내지 본성에 적합한 것으로서의 자연법원리가 발견될 수 있다. 따라서 자연법원리로부터의 이론적 연역에 의하여 구체적인 법원리의 도출이나 체계화가 가능하다. 이와같이 자연법은 자연권을 의미하며, 인간이 이성적인 존재임을 고려할 때, 인간이 인권을 가진다는 것은 아무런 증명을 요하지 않는 지극히 당연한 자명하고 간단명료한 원리이다.

학교| 2008.06.14| 2페이지| 1,500원| 조회(437)

철학, 법철학, 자연법, 자연법론

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독일통합과정

독일 통합 과정1. 글을 시작하며우리나라와 독일은 여러 가지로 공통점이 많은 나라이다. '라인강의 기적'을 이룬 나라와 '한강의 기적'을 이룬 나라이자 분단된 조국을 가진 민족이라는 공통분모를 갖고 있다. 물론, 지금의 독일을 우리와 달리 하나된 조국으로 통일하였지만 말이다. 우리도 언젠가 통일을 하기 위해서는 분단되었다가 하나로 통일된 독일에 대해서 공부하고 연구할 필요가 있다고 생각되어진다.분단의 아픈 역사를 가졌지만 독일은 그 아픈 역사를 그대로 놓아두지 않고 그것을 자신들의 새로운 역사로 승화시켜서 내적인 통합을 이루는 힘으로 발전시키고 있다.독일의 통일에는 어떻게 분단이 되었는가 하는 분단의 배경이나 45년의 분단 역사 기간 중에 일어나 동·서독의 대립, 통일을 하기 위한 독일인들의 노력과 염원 그리고 역사적인 독일 통일의 순간들이 있다. 그 수많은 역사와 순간들 중에서 하나의 주제를 고르기는 쉬운 일이 아니지만 개인적으로 생각해보면, 분단의 역사나 통일 과정은 우리나라와 독일이 다른 배경을 갖고 있고 또한 여러 가지로 처한 상황이 다르기 때문에 직접적인 비교가 될 수는 없겠지만, 통일이 되고 나서 우리가 겪을 수 있는 문제들을 대처할 수 있도록 독일 통일 후에 일어난 문제들을 살펴보면서 앞으로 우리가 대처할 수 있는 방향을 알아보고 독일 통일의 의미 등도 새겨볼 수 있는 기회가 되리라고 생각되어 진다.우리가 살펴볼 내용에는 독일 통합 과정에서 나타난 통일에 따른 문제, 외교와 안보 문제, 헌법 개정과 행정 분야, 동독 공산 정권의 과거 청산, 경제 통합과 경제 재건, 사회 분야 통합, 내적인 통합 등을 들 수 있다.[그림 ] 독일 통일의 상징인 브란덴부르크문독일 통합 과정에서도 볼 수 있듯이 긴 시간 다른 체제에서 살아온 사람들은 같은 민족이라고 할지라도 문화적·사회적으로 이질성이 생기고 엄연히 두 개의 나라가 하나로 통합되는 것이기 때문에 그것에 따른 법적·외교적·경제적·사회적 문제들이 발생되게 된다.우리나라의 경우에도 통일이 이루어진다면, 당장은독이 통일됨에 따라 발생할 수 밖에 없는 이러한 문제를 해결하는 것은 쉬운 일이 아니었다. 헬무트 콜 수상은 통일 전날인 1990년 10월 2일 "누구나 알고 있듯이 우리 앞에 어려운 과정이 놓여 있으나, 우리는 이 길을 함께 가고자 하며, 우리가 함께 나아가며 희생할 용의가 있다면, 우리는 성공할 가능성이 있습니다"라며 통일 이후의 어려움을 극복하기 위해 희생이 불가피함을 강조했다.통일 이후 동·서독군의 통합이나 동독 주둔 소련군의 철수 등 현재 완료된 사업도 있으나, 실업자 감축 및 내적인 통합 등은 계속되고 있다.2.2 외교와 안보 문제2.2.1 독일의 주권 회복통일에 따른 대외적인 문제를 다룬 '독일 관련 최종 처리에 관한 조약'(2+4 조약)이 1990년 9월 12일 서명되었다. '2+4 조약'에서 미국, 영국, 프랑스, 소련의 4국은 '베를린과 전독일에 대한 4국의 권한과 책임'을 종결하여 통일된 독일이 대내외 관계에서 완전한 주권을 갖는다고 확인했다. 이외에도 '2+4 조약'은 통일된 독일의 국경선, 군 병력 규모, 동독 주둔 소련군의 철수, 동맹 체제 소속에 관한 독일의 자유 재량권 등에 관한 사항도 규정했다.그러나 독일의 완전한 주권을 인정한 '2+4 조약'은 통일이 되는 1990년 10월 3일까지 비준될 시간적 여유가 없었다. 이러한 점을 고려하여 미국, 영국, 소련, 프랑스의 4국은 1990년 10월 1일 뉴욕에서 회담을 갖고, 독일이 통일되는 시점부터 '2+4 조약'이 발효될 때까지 베를린과 전독일에 대한 4국의 권한과 책임이 중지된다고 선언했다. 이로 인해 독일은 대내외적으로 완전한 주권을 회복했다.이로써 제2차 대전 이후 유럽 역사에서 다루기 힘들었던 독일 문제는 당사자인 동·서독은 물론 독일 문제 당사국인 4국이 동의하여 해결되었다. '2+4 조약'은 독일 문제를 최종적으로 처리한 조약이며, 전유럽에 자결권과 민주주의가 원칙이며 되돌릴 수 없음을 확인한 조약이었다. 1990년 11월 21일 파리에서 열린 유럽 안보 협력 회의(CSCE, 자유 민주 법치 국가적 기본 원칙의 존중, 그리고 유럽 경제 공동체(EC)의 권한 존중 등 5가지 기준에 의해 이루어졌다. 이러한 기준에 따라 전체 조약의 약 80%는 1990년 10월 3일 통일을 기해 효력이 상실되었다.동독이 외국과 맺고 있던 외교 관계와 영사 관계는 통일과 동시에 소멸되었다. 동독이 소유한 해외 재산은 독일 정부 재산으로 귀속되었다. 동독이 1990년 7월 1일을 기준으로 서독이나 제3국에 갖고 있던 채권과 채무는 통일까지 계속 유효한 경우 서독 재무장관의 지시와 감독에 따라 청산되었다.2.2.4 군사 분야 통합통일 이전에는 서독 연방군과 동독 인민군이 각각 나토군과 바르샤바 조약 기구에 속해 있으면서 서로 대치했다. 특히 동독 인민군은 공산당(EDS)의 도구로 공산 정권을 유지하는 데 중요한 역할을 했다. 동독의 병역 제도는 국민 개병 제도였으며, 징집 대상자는 청소년기에 군사 훈련을 받은 후 18개월을 복무했다. 병력은 서독 연방군이 49만 5천명, 인민군은 17만 5천명으로 총 67만 명이었다. 통일이 되어 서독 연방군과 인민군이 하나로 통합되어야 했다.통일된 독일의 군 병력 규모와 관련하여 서독은 '2+4 조약'에서 3~4년 안에 37만 명까지 감축하겠다고 약속했다. 군 병력을 감축해야 하는 이유는 소련 등 주변국들이 통일이 되어 거대해진 독일이 군사 대국이 되는 것을 바라지 않았고, 서독으로서도 통일 이후 많은 병력을 유지할 필요가 없었기 때문이다. 따라서 인민군이 연방군에 통합되면서 대대적인 병력 감축이 불가피했다.통일 이후 병력을 감축함과 동시에 '유럽 재래식 무기 감축에 관한 협정(CFE)'에 따라 군 장비에 대한 폐기도 이루어졌다. 또한 독일 정부는 감시 초소 등 시설물을 철거하고, 새로 발견된 지뢰 1,104개를 제거하는 등 국경 정비 작업을 실시했다.2.3 헌법 개정과 행정 분야2.3.1 기본법 개정1990년 10월 3일 신 연방주(동독 지역 주)가 독일 연방 공화국에 가입함으로써 헌법인 기본법이 동독 지역에도 그 하고, 본에 대해 적절한 기능을 부여하도록 베를린/본 법 제정을 결의했다.2.3.3 동독 행정 기관 근무자 처리 문제1990년 '통일 조약' 협상 당시 동독 행정 기관에 근무하던 공직자 수에 관한 공식적인 통계가 없지만, 직업 군인과 인민 경찰을 포함하여 약 225만~230만 명으로 추정되었다.'통일 조약'에 따라 동독의 행정 기관이 존속되거나 다른 기관에 편입될 경우에는 그 기관에 속한 근무자도 존속되거나 이양되었다.'통일 조약'은 동독 행정 기관 근무자들이 재임용을 희망할 경우, 통일된 독일의 공공 기관 근무에 대한 결격 사유를 심사하도록 했다.2.4 동독 공산 정권의 과거 청산2.4.1 공산 독재 정권에 의한 불법 행위 청산동독 공산 독재 정권에 의해 피해를 당한 사람들을 법적으로 구제하고, 또 이들에게 보상을 실시하는 것은 가해자들에 대한 처벌보다 더 중요했다. 피해자들을 유형별로 살펴보면, 헌법상 정치적 기본권과 인권에 반하여 처벌되었거나, 형사상 유죄 판결을 받은 자(형법적 복권의 대상), 법률의 중대한 위반 이유로 유죄 판결을 받은 자(파기의 대상), 동독 관청의 행정 행위로 불이익을 받은 자(행정법적 복권의 대상), 그리고 동독 기업의 잘못된 결정으로 직업에서 불이익을 받은 자(직업적 복권의 대상) 등이다. 공산 정권에 의한 피해자에게는 형법적, 직업적, 행정법적으로 구분하여 복권과 보상이 이루어졌다.'통일 조약'은 공산 정권에서 희생된 자들이 복권될 수 있는 법적 기초를 마련하고, 적절한 보상 조치를 하도록 했다. 인민 의회는 9월 6일 복권 대상자를 위해 복권법을 제정했다. 복권법은 형사법적 복권뿐만 아니라 직업적, 행정법적 복권에 관한 규정도 포함하였다.'통일 조약'에 따른 재판 파기 제도와 복권법은 통일 협상의 시간 제약으로 인해 서독 법체계와의 조화 문제 등 미비점으로 인해 피해자 구제에 어려움이 있었다. 미비점은 1992년 9월 25일 '동독 공산당(SED) 불법 청산을 위한 제1차 법률'이 제정되어 보완되었다. 이 법은 1992년 1 경제 통합은 사회적 시장 경제를 토대로 하였으며, 계획 경제 요소를 혼합하는 방식은 철저히 배제되었다. 동독은 서독의 경제 관련 법률이나 규정을 받아들이고, 시장 경제 원칙에 어긋나는 법률이나 규정을 폐지했다.2.5.1 동독 지역의 경제 재건동독의 계획 경제 체제에서는 개개인이 성장의 원동력인 창의성과 책임감을 갖고 스스로 기업 활동을 하기가 어려웠다. 이로 인해 근로자의 능률과 생산성이 크게 떨어졌다.독일 정부는 침체에 빠진 동독 지역의 경제를 시급히 회복시켜 이 지역을 경제적으로나 사회적으로 안정시켜야 했다. 동독의 계획 경제를 시장 경제로 전환시키는 과정에서 단계적인 방법보다는 충격적인 방법이 도입되었다. 이를 위해 동독 국유 기업의 사유화와 투자 촉진의 두 가지 방안을 마련했다. 동독 정부는 동독 지역의 경제 재건을 촉진하기 위해 1991년 3월 8일 '동독 부흥' 계획이 마련되었다. '동독 부흥'계획의 목표는 신속하고 효과적인 투자 지원과 고용 창출 조치를 마련하는 것이다. 이 계획에는 광범위한 투자 지원과 재원 지원을 통해 민간 투자 활동의 장려, 투자 장애 요인 제거, 사회 간접 자본 시설의 확충, 동독 국유 기업의 사유화와 적극적인 고용 정책 등이 있었다.[그림 ]2.5.2 통일 비용통일 비용이란 통일 이후 동독 지역의 경제와 사회 체제의 전환을 지원하기 위해 투입된 모든 종류의 공공 재원을 말한다. 통일 당시 서독에서는 통일 비용에 대해 큰 관심을 갖지 않았다. 왜냐하면 서독의 건실한 공공 재정, 동독 국유 재산의 매각 대금, 통일이 되어 필요 없게 된 분단 유지 비용 등을 활용하면 통일 비용이 해결될 것으로 낙관하였기 때문이었다. 그러나 동독 경제 상황이 매우 심각하여 처음 예상보다 많은 비용이 소요되었다.통일 비용은 연방 정부의 재정 지원, 통일 기금 조성, 유럽 연합(EU)의 구조 조정 기금 그리고 사회 보장비 지원 등의 모든 비용을 포함한다. 통일 비용 중에서 재정 차입으로 가장 많은 비용이 조달되었고, 이어 세금 인상과 사회 보험료 었다.

인문/어학| 2009.03.21| 12페이지| 2,500원| 조회(224)

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[법철학]법과 도덕

법과 도덕을 論Ⅰ. 序융합되었던 사회규범이 근대시민사회의 등장에 따른 개인주의의 확립으로 법으로부터 분리되게 되었다. 도덕은 법체계 전체에 대해서는 이념적 역할을 한다. 재판관의 법해석 및 법적용에 있어 중요한 준거기준이 되고 있다. 법과 도덕은 상호 밀접한 관계를 가지고 있으며 사회 질서를 유지하기 위한 실천 규범이므로 상호간의 본질적인 차이를 규명하는 것은 대단히 어려운 일이다. 우선 법과 도덕의 구별 후 양자의 관계에 대해서 살펴보기로 하자.Ⅱ. 법과 도덕의 개념적 구별1. 외면성과 내면성Tomas Aquinas는 법을 정의의 표현으로 보았다. 그는 법은 타인과의 관계에서 존재하는 덕목이며 따라서 자연히 외적 행위와 관련된다. 이에 반하여 인간이 그 자신의 정직을 생각하는 것은 내적 행위와 관련된다고 보았다. 법과 도덕의 외면성과 내면성의 개념으로서 구별한 자는 Thomasius였다. 그에 의하면 법은 인간의 외적 행위를, 도덕은 인간의 내적 행태를 규율대상으로 한다는 것이다. 법은 외부에 나타난 행동에만 관계하는데 반하여 도덕에서는 마음속의 간음도 부정행위로 보게 된다는 것이다. 그러나 토마지우스에서 절정에 이르렀던 이러한 구별도 절대적인 방법은 될 수 없다. 왜냐하면 법도 고의나 선의 및 책임과 같이 인간의 내면적 사항을 적지 않게 참작할 뿐만 아니라 도덕도 외부적 행위에 대하여 전혀 무관심한 것이 아니기 때문이다. Kelsen은 법은 외적 행위를 도덕은 내적 행위를 명한다고 주장하는 견해는 맞지 않다고 하였다. 이리하여 Radbruch는 이러한 구별은 관심방향의 차이라고 지적하면서 법은 내면을 주시하면서도 그 관심방향은 외부에 있고, 반대로 도덕은 외면을 주시하면서도 관심방향은 내면에 두고 있다고 하였다.2. 합법성과 도덕성법은 규정에 적합한 행태, 즉 합법성을 요구하고 도덕은 규범에 적합한 심정, 즉 도덕성을 요구한다는 견해이다. Kant는 외면성과 내면성이라는 내용적인 기준보다는 합법성과 도덕성을 구별하여 법은 합법적으로 행위 하는 이상 어떠한 동기도 허용하나 도덕은 의무가 동기가 될 것을 요구한다. 다시 말하면 법은 채무자가 채무를 의무감에서 이행하든 강제집행을 두려워 이행하든 양심적 결정에 의하여 이행하든 동기는 묻지 아니하고 합법적으로 이행하면 되는 것이지만 도덕은 도덕법에 대한 존경의 동기로서 순전히 자신의 의무로 행하여진다. 이와 같이 법은 마찰 없는 공존적 사회생활의 유지를 목적으로 하고, 도덕은 윤리적 선의 실현을 목적으로 한다.3. 강제성과 비강제성법은 국가나 기타 조직의 강제기구를 동원하여 자기의 명령을 실현시킬 수 있는데 반하여 도덕은 이러한 강제를 갖지 않거나 가질 수 없다. Jhering은 법을 한 국가 내에서 효력을 갖고 있는 강제규범의 총체라고 설명한 것은 정곡을 찌른 것이라고 지적하고, 법은 국가가 법의 유일한 원천이기 때문에 국가강제를 배후에 갖고 있어야 한다고 하였다. Kelsen은 법은 강제질서라는 의미에서 다른 사회질서와 구별된다고 하였다. 이와 같이 법은 국가권력에 의하여 강제되고 이에 위반하는 경우에는 제재가 예정되어 있는데 반하여 도덕은 막연하게 사회적으로 강제되는 것뿐이고 그 위반에 대하여 사회의 비난을 받게 되는데 불과하다. 그러나 강제를 수반하지 않는 법도 있으며 도덕주의자들의 주장이나 또는 법이란 사람들의 승인 내지 동의에 의하여 준수되는 것이라는 견해에 의하면 법의 강제성은 부인된다.4. 양면성과 일면성Vecchio에 의하면 법은 항상 당사자의 한쪽은 권한을 다른 한쪽에는 이에 대응하는 의무를 부담시키는 양면성을 갖는데 반하여 도덕은 개개의 주체에 대한 지시를 포함하고 있을 뿐인 일면성을 갖는다. 이것은 Stammler의 말과 같이 도덕은 인간의 의욕을 하나의 개체로서 분리해서 고찰하는 분리적 의욕인데 반하여, 법은 그것을 다른 사람의 의욕과의 관계에서 고려하는 결합적 의욕이라는 의미이다. 사람은 도덕에 관한 한 자기 자신에 대한 훌륭한 법관이 될 수 있으나 법에 관한 한 아무도 자기 일에 대하여 법관이 될 수 없다는 말은 이러한 성질을 잘 지적해 주고 있다. 그러나 법에도 상인의 상업장부 작성의무(상법 제29조)와 같이 의무만 있고 권리가 없는 경우가 있고, 카우프만의 견해와 같이 곤궁에 처한 자의 부조청구권과 같은 도덕적 권리도 있을 수 있다.5. 타율성과 자율성법은 외부적인 힘을 요인으로 하는 타율성을 본질로 하고 도덕은 양심에 기초를 둔 자율성을 본질로 한다는 견해이다. 법은 국가권력에 의하여 강제되므로 주로 타율적이다. 예컨대, 사람을 살해한 자는 사형?무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다(형법 제250조)고 하는 규정은 자기를 규율하려는 것이 아니라 타인을 규율하려는 것이다. 도덕도 도둑질하지 말라와 같이 타인을 규율하지 않는 것은 아니다. 이런 측면에서 보면 법이나 도덕은 모두 외부에서 강요되며 그 실효성은 타율적인 것이라 할 수 있다. 그러나 도덕은 타인에 대하여도 규율하지만 주로 목표로 하고 있는 것은 자율이라고 할 수 있다.6. 현실성과 이상성법은 현실을, 도덕은 이상을 목표로 하므로 법규범은 평균인을 대상으로 최소한으로 실천할 수 있는 것만을 내용으로 하나, 도덕은 네 이웃을 사랑하라와 같이 인간 누구나가 쉽게 실천할 수 없는 이상적인 인간을 요구하고 있다. 이와 같이 법은 생활규범의 성격이 강한데 반하여 도덕은 개인생활 규범의 성격이 강하다. 그러나 법에서도 높은 이상을 무시할 수 없고, 도덕에서도 교통도덕과 같은 현실적인 내용도 포함하고 있다.Ⅲ. 법과 도덕의 상호관계법과 도덕은 사회생활을 규율하는 사회 규범이지만 특히 근대에 이르러 분화되었을 뿐 아니라 법의 근원은 도덕이므로 양자는 서로 밀접한 관계를 가지고 있다.첫째, 법과 도덕은 서로 중복되기도 하고 상호보완관계에 있다. 예컨대, 형법상 금지되는 살인?상해 등 범죄행위는 도덕적으로도 금지되고, 민법상의 신의성실의 원칙은 도덕적 의무이기도 하는 것이다.둘째, 법의 내용이 도덕의 내용으로 전화되기도 한다. 예컨대, 원래 도덕적 성질을 갖지 않는 차마의 우측통행(도로교통법 제12조③), 보행자의 좌측통행(동법 제8조②)과 같은 기술적인 법규가 오래 시행되어 생활화되면서 도덕으로 전화되는 것이다. 이를 라드브루흐는 「도덕의 왕국에의 법의 귀화」라고 했다.셋째, 법은 강제규범이지만 도덕적 뒷받침이 있어야 한다. 즉 처벌위주의 법보다는 도덕의식(준법정신)의 뒷받침이 있어야 그 법이 잘 지켜지게 된다. 즉, 도덕은 법에 대한 좋은 후견인 역할을 하게 되는 것이다.

학교| 2008.07.05| 3페이지| 1,500원| 조회(644)

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[법철학]법의 효력

법의 효력을 論Ⅰ. 序철학자들이 당위나 가치에 대해서 - 현재와 현실에 대해서와 달리 - 그 효력을 말한 이후 이 개념은 법에 대해서도 언급되기 시작했고, 이제 그것은 법에 있어서 불가결의 개념이 되어 있다. 오늘날 누구도 법효력이라는 말을 법에 대해 낯선 개념으로 느끼지 않는다. 사람들은 법효력의 문제가 바로 법이냐 법이 아니냐의 중대한 문제에 직결되어 있음을 새삼 깨닫고 있으며, 따라서 이를 법철학의 중추적인 문제로 다루고 있는 것이다. 법의 개념과 마찬가지로, 효력론에서도 법에 관한 다양한 세계관의 대립과 경쟁으로 인하여 많은 견해의 대립이 있다.Ⅱ. 법효력의 개념1. 사실적 효력개념(법의 효력성)법이 효력이 있다는 것은 그것이 수범자들에 의해 사실상 준수되고 있다는 것을 의미한다는 것이다. 그런데 이러한 사실적 효력은, 때로는 수범자 일반에 의한 규범내용의 실현, 즉 그 준수에서 보아지기도 했고, 때로는 법기관에 의한 강제적 실현가능성으로 보여지기도 했다. 말하자면 법효력은 철저히 사회학주의나 현실주의로 파악되어야 한다는 것이다.그러나 여기서 우리는 법효력을 이렇게 순전히 실효성의 문제로만 보려고 하는데 찬성할 수가 없다. 우선 법은 그것이 실효적이 아니거나 아직 실효적이기 전에도 효력있는 경우가 많다는 것을 부정할 수 없고, 법에는 자연법칙과 달리 실효성이 없을 가능성이 늘 주어져 있으며, 또 법은 실효적이기 전에 이미 효력을 갖는 것이 사실이기 때문이다. 따라서 법은 전적으로 사실에 환원되어 버릴 수 없으며, 법효력도 실효성에 끝나버릴 수 없는 것이다.2. 법률학적 효력개념(합법성)사람들은 법의 규범적, 당위적 효력에 눈을 돌리지 않을 수 없었다. 사람들은 규범의 효력을 어떤 것이 행해지고 있다는 존재에서가 아니라, 어떤 것이 행해져야 한다는 당위에서 파악한 것이다. 법률가들에게 법규범의 효력에 대해 묻는다면 그들은 그 사실적 준수와는 관계없이 문제의 법규범이 그 제정의 규준이 되는 규정들에 따라 발효되었으면 효력이 있다고 말한다. 그래서 법의 효력을 논하는 데는 국회의 결의나 공고 등 입법에 관한 헌법상의 규정들이 준수되었는가가 검토되는 것이다. 이것이 준수되었으면 그 규범은 법률적 의미에서 효력이 있고, 그러한 규정이 준수되지 않았다면 그 규범은 법률적 효력을 얻지 못하는 것이다. 이러한 것은 판례법이나 관습법에도 마찬가지로 주장된다. 이렇게 본다고 하면 법효력은 상위의 이른바 수권규범과의 합치, 즉 합법성이 된다. 이렇게 이해된 법효력을 법률적 효력이라고 부른다. 또 최상위의 수권규범이 헌법이라는 점에서 사람들은 법률적 효력을 또한 합법적 효력이라고도 한다.3. 존재론적 효력개념(당위적 구속성)우리는 포괄적이고 근본적인 의미에서의 법효력을 묻지 않을 수 없게 된 것이다. 이는 단순히 법사회학적인 또는 법률학적인 차원에서 설명될 문제가 아니라, 바로 법철학적인 문제인 것이다. 다시 말한다면 법의 효력이란 법규범으로서의 존재라는 것이다. 이는 우선 법효력이 상하위규범 상호간의 관계만은 아님을 말해 준다. 그리고 또 이러한 존재는 자연현상이나 사물처럼 존재하는 것도 아니고 심리적 현상으로 존재하는 것도 아니라고 했다. 다시 말해서 법효력은 단순한 사회학적 사실로 환원될 수 없는 것이었다. 즉 법효력이란 단순히 특수한 현존, 비실제적 효력으로서가 아니라 규범작용을 갖는 사회현실로서의 정신적 존재라고 할 수 있다.4. 소 결법이념에서 연유하는 당위적 구속성을 본질로 하되, 그것은 실효성의 한계 내에서 작동될 수 있고, 또 그 형식은 상위규범에 의한 수권, 즉 합법성의 형태를 띤다.Ⅲ. 법효력의 근거법은 어떠한 근거에 의해서 강행되는가? 즉 법의 타당성의 근거에 관해서는 많은 논의가 있었으나 아직까지 법철학상의 어려운 문제로 남아 있다. 이에 관해서는 대체로 법의 타당성이 법에 선행하는 초원적인 것에서 유래한다고 하는 학설과 법 자체가 갖고 있는 내재적인 타당성에서 근거한다고 하는 학설로 양분된다.1. 사회학적 효력론법효력의 문제는 지금 어떤 법에 대하여 그 효력을 인정할 것인지 말 것인지, 그 법을 준수해야 할 것인지 말 것인지에 대한 것이다. 법효력의 기준을 제시할 수 있어야 하고 사람들에게 법적 실천의 척도를 제공하여야 한다. 이에 사회학적 효력이론은 법에 관한 평가나 법적 실천의 근거에 관하여는 전혀 답하려고 하지 않는다. 따라서 법의 당위적 구속성을 추구하는 효력의 이론에서 사회학적 효력이론을 논의하지 않을 수 없다.(1) 사실적 동기설법효력의 근거보다 법준수의 사실적 동기를 중시하여, 따르지 않으면 손해를 보거나 혹은 제재를 통한 불이익을 받기 때문이라고 하여, 왜 따라야 하는가보다 사람들이 법을 따르는 이유가 무엇인가를 법효력의 근거로 보는 견해이다.(2) 실력설법을 실현시킬 수 있는 힘에 의한 명령이 법 효력의 근거이다. 강자 실력설, 주권자 명령설, 지배자 의사설, 내적 실력설로 나뉜다. 강자 실력설에서는 정의는 강자의 이익이다, 법은 사회적 실력의 표현이다, 헌법의 본질은 모든 법률로 하여금 자신에게 봉사하게 만드는 활동하는 법이다라고 하는 내용을 담고 있다.주권자 명령설에서는 법이란 상위자(주권자)가 하위자에게 내린 명령이다라고 하였다.지배자 의사설은 법은 공동생활의 규율을 위해 지배자의 의지에 의해 정립된 규정의 총체라고 하였고, 내적 실력설에서는 법실력의 중심은 규범복종자의 윤리적 확신이며, 외적 물리적 힘보다 내적 윤리적 힘을 강조하였다는 것에 특징이 있다고 하였다.이러한 실력설은 법을 단순한 사실력, 즉 폭력과 동일시함으로서 법의 파괴, 법허무주의를 초래할 우려가 있다.(3) 승인설승인설은 법효력의 당위적 요소를 살리면서 이상주의적 성격을 완화시킨 이론이라고 할 수 있다. 이것은 법이 효력을 발휘하는 것은 다수인이 법규범을 준수할 행동의 준칙으로 승인하고 이를 지키기 때문이라는 주장으로 법제도로 하여금 그 구실을 하게 하는 것은 강제적 힘에 의한 위협이 아니라 사회구성원의 법에 대한 승인이라고 하는 것이 이 설의 요지이다.(4) 사실의 규범력설이 설은 법의 타당성의 근거를 힘에서 찾으려는 것이다. 사실의 규범력이란 사실 속에 규범으로 바뀔 힘이 내재하고 있다는 사상에 근거하는데, 이것을 강조한 사람은 옐리네크(Jelinek)이다. 그는 관행이라는 사실로부터 관습, 더 나아가서 관습법이라고 하는 규범이 생기는 것, 또 혁명이라는 사실에 의하여 종래의 규범체제가 부정되고 새로이 창설된 규범체제가 효력을 가지게 되는 것 등을 사실의 규범력으로 설명한다.(5) 여론설영국의 다이시(Dicey)는 여론이야말로 법의 효력의 근거이며, 또 법창설의 연원이라고 주장했다. 그러나 다수의, 신념도 소수의 신념에 의해 배제되어 법을 창조한 힘을 상실하게 될 때, 그것은 법을 창조하여 지지하는 최후의 힘이 될 수 없다.

학교| 2008.07.05| 3페이지| 1,500원| 조회(502)

법철학, 법의 효력, 사실적 효력, 법효력

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