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[노동법] 동일한 사업체 내에서 복수노동조합이 인정시에 단체교섭의 당사자의 단일창구화 방안

2) 동일한 사업체 내에서 복수노동조합이 인정시에 단체교섭의 당사자의 단일창구화 방안동일한 사업체 내에서 복수의 노동조합이 있으면 복수의 단체협이 체결 될 수 있다. 복수노조가 각각 단체교섭을 요구하는 경우에 사용자가 특정조합에 대해서만 회답을 하고 다른 노동조합에 대해서는 교섭요구를 배제하는 것은 단체교섭권을 침해하는 것으로 위법하다.따라서 단체교섭은 복수조합과 동시에 혹은 순서에 따라 행할 수 있어야 한다.관련판례로는[부산지법 2000. 7. 25 2000카합 351]노동조합이라면 그 단체교섭권을 직접적으로 제한하는 법률의 규정이 없는 이상 당연히 단체교섭권을 가지는 것이고, 노조법 부칙 제5조 3항은 노동부장관은 2001년 12월 31일까지 제 1항의 기한이 경과된후에 적용된 교섭창구 단일화를 위한 단체교섭의 방법, 절차, 기타 필요한 사항을 강구하여야 한다. 하고 규정하고 있는데 이는 같은 부칙 제5조 제1항을 전제로 하는 규정임이 법문상 명백할 뿐 아니라, 입법취지도 그 수범자를 노동부장관으로 하여 그에게 교섭창구 단일화 방안의 강구의무를 부과하는데 있는 것이지 허용된 복수노동조합의 단체교섭권을 직접적으로 제한하거나 사용자측에게 단체교섭 거부권을 수여한 것이 아니라고 하였다.※ 한국노동연구회 참조...그리고 사이버 수업 자료중에서 [대법원 2002. 10. 25 . 2000다23815]조직대상을 같이 하면서 독립된 단체교섭권을 가지는 다른 노동조합에 가입하는 것을 허용한다면 사실상 피고 회사 내에는 단체교섭권을 가지는 노동조합이 보수로 존재하게 되어 위 유니언 숍 협정의 근본이 와해되어 위 유니언 삽 협정은 유명무실한 것이 되어 버리는 결과가 되므로 위 유니온 샵 협정이나 앞서 본 노조법 제81조 제2호 단서에서 이 사건과 같은 경우에는 유니언 샵 협정을 적용하지 아니한다는 예외조항을 두고 있지 아니함에도 그 적용을 배제하는 것으로 해석하는 것은 유니언 숍 협정의 근저를 뒤흔드는 것으로서 쉽사리 허용되어서는 아니 되고 (다만, 독립된 단체교섭권을 가지는 복수노조가 전면적으로 허용되는 2002. 2. 2 부터는달리 해석할 여지도 있다.) 노조법 제5조 및 부칙 제5조 제3항의 취지는 과거에 금지되어 왔던 복수노조의 설립을 허용하는 한편, 교섭창구의 단일화를 위한 단체교섭의 방법 등 필요한 사항이 마련되는 2001. 12. 31. 까지는 하나의 사업 또는 사업장에 별도의 단체교섭권을 가지는 복수노조를 허용하지 아니함으로써 하나의 사업체에 교섭창구의 이중화로 인한 노사관계의 혼란을 방지하자는 데에 있다 할 것이고, 더구나 기존의 부산지역택시노조가 단체교섭권의 단일화를 위하여 유니언 샵 협정까지 맺고 있는 이 사건에 있어서 원고들이 위 노동조합을 탈퇴하여 부산민주택시노조에 가입하는 것을 허용하는 것은 하나의 사업체인 피고 회사 내에 사실상 복수노조를 허용하여 단체교섭권을 가지는 노동조합이 복수가 되는 결과가 되고 이러한 결과는 위에서 본 바와 같은 위 부칙 조항의 취지에도 명백히 반한다고 할 것이므로 부산지역택시노조에 가입되어 있는 피고 회사 내의 3분의 2이상의 다수 근로자들의 이익을 보호하기 위하여 유니언 샵 협정은 원고들에 대하여도 그 효력이 미친다고 봄이 상당하다라고 하였다.단체교섭은 복수노조합과 동시에 혹은 순서에 따라 행할 수 있다. 이때 사용자가 다수파조합과의 단체교섭을 자기에게 유리하도록 하기 위한 방책으로 먼저 소수파조합과의 단체교섭을 타결하여 이를 가지고 다수파조합과의 단체교섭에 전략적으로 활용할 수 있다. 그러나 소수파의 단체협약결과를 이용하여 다수파 조합이 수용할 것을 고집하는 것은 노동조합의 독자적 단체교섭권을 침해하는 결과가 된다. 따라서 복수노동조합인정시에 그 독립단체교섭권 단일화 방안으로는① 선도교섭사용자는 복수노조와 단체교섭을 하는 경우에 순차적 또는 개별적으로 단체교섭을 하는 것이 비효율적이기 때문에 노동조합과 합의하여 일괄적으로 단일화하여 단체교섭을 할 수 있다. 이경우에 우선적인 노동조합의 교섭결과를 준용할 것을 요구하거나 이를 기준으로 개별적 또는 구체적인 교섭을 하는 선도교섭을 할 수 있다.

법학| 2004.12.28| 1페이지| 1,000원| 조회(329)

단체교섭, 복수노동조합, 단일창구화

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[노동법] 정리해고의 조건

3) 정리해고의 조건1. 긴박한 경영상의 필요[대법원 2003. 9. 26 2001두10776 ,2001두 10783병합](1) 정리해고의 요건이 되는 긴박한 경영상의 필요라 함은 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되는 경우도 포홤되는 것으로 보아야 할 것이다.(2) 정리해고 당시 회사의 자신이 부채를 초고하고 있고, 장부상 영업이익, 경상이익, 당기순이익을 내고 있었다고 하더라도사업부문의 변화로 인하여 고용을 계속 유지하는 경우 장래에 적자가 발생할 것으로 예상되는 때에는 정리해고의 요건이 충족된다고 판시한 사례사용자가 정리해고를 하려면 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. ‘긴박한 경영상의 필요’란 기업의 고도의 경영위기를 회피하기 위하여 필요한 경우 또는 기업의 경쟁력의 유지, 강화를 위한 신기술도입 등 구조조정조치에 수반하여 객관적으로 인원삭감이 필요한 경우를 말한다. 그러나 ‘긴박한 경영상의 필요’는 기업의 적자 ?도산 등 고도의 경영위기를 회피하기 위한 필요로 한정되는 것은 아니고, 신기술도입?작업형태변경?업종전환?조직변경 등 구조조정조치와 관련하여 객관적으로 인원삭감의 합리성이 인정되는 정도로 족하다. 그러나 경쟁력의 유지 ?강화를 위한 구조조정조치에 수반하는 인원삭감이 객관적으로 필요하지 않음에도 불구하고 사용자가 주관적으로 기업발전을 위하여 인원삭감이 필요하다고 판단하는 경우에는 ‘긴박한’ 경영상의 필요가 있다고 볼 수 없다. 예컨대 노동조합의 파업으로 일시 정상적인 경영이 어렵다는 사정이나 본사 사업장을 폐쇄하면서 사업을 계속하고 있는 다른 사업장 소속의 근로자까지 해고하려는 경우에는 ‘긴박한 경영상의 필요’가 인정되지 않는다.‘긴박한 경영상의 이유’에 따른 정리해고는 다음의 세 가지 설로 해석되고 있다.첫째는 도산회피설로 인원정리를 하지 않으면 기업의 존속유지가 위태롭게 되는 경우에 한하여 정리해고의 유효여건이 된다는우리 나라 대법원은 앞에서 본 대로 1989년까지는 도산회피설을 취했으나 1991년 이후 합리적 필요설이나 감량경영설을 취해 정리해고에 대한 해석의 폭을 넓히고 있는 추세이다.긴박한 경영상 필요성의 요건은 정리해고를 하여야 할 필요성에서 다른 요건들에 앞서는 전제요건이다. 일반적으로는 기업의 총자본수익률, 고정자본 구성비율, 결산재무제표, 과거와 현재의 영업실적, 채무금 상황 등을 통해 판단할 수 있다. 또한 현실적으로 이러한 자료를 통해 경영분석을 하기가 어려운 경우에는 인건비 변동상태, 시간 외 근무 증대여부, 적자부분의 계속영업여부, 주식배당 등의 간접자료를 이용하여 판단할 수도 있다.그러나 긴박한 경영상의 필요여부는 일부 사업부문 또는 지점만을 기준으로 판단해서는 아니되며 사업체 전체를 대상으로 종합적으로 판단해야 한다는 것이 법원의 기본적인 입장이다.구체적으로 긴박한 경영상의 필요성이 인정되는 경우를 보면 생산의 중단? 축소로 인해 작업부서를 폐지한 경우, 취업규칙 등에 근거하여 경영합리화를 목적으로 직제를 개편한 경우, 경영상의 이유로 과(課)를 폐지하고 법인산하 타사업장으로 흡수한 경우, 계속된 노사분규로 인한 장기적인 경영이 악화된 경우 등을 들 수 있다.긴박한 경영상의 필요성이 인정되지 않는 경우는 다음과 같다. 영업의 양도 그 자체만이 이유인 경우, 경영진의 사정으로 분할하여 운영하던 사업 중 하나를 폐지하는 경우, 정리해고의 시점에서 기업의 자금사정이 여유가 있었던 경우, 감원을 단행하면서 새로운 사무실을 구입한 경우, 경영권을 인수한 새로운 경영진이 경영개선의 노력없이 감원한 경우 등을 들 수 있다. 또한 근기법 제 31조 제1항 후단에서는 “이 경우 사업의 양도?인수?합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다”고 정하고 있다. 이 규정은 취지는 첫째, 사업의 양도와 인수 ?합병의 경우 정리해고를 할 수 있다는 것을 명시하고 둘째, 도산위기타개설에 따르면 경영악화를 방지하기 위한 수단이 긴박한 경영상의 이유에 해당되므로 사업의 양도와정이다. 따라서 경영악화를 방지하기 위하여 사업을 양도하는 경우 양도인과 양수인, 인수?합병의 경우 인수 ?합병을 하는 사업과 인수 ?합병을 당하는 사업은 긴박한 경영상의 이유가 있다고 보아 근기법 제 31조 제 2항내지 제 4항의 절차를 거쳐 정리해고를 할 수 있다.2. 해고회피노력사용자가 근로자를 정리해고하려면 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 한다. 긴박한 경영상의 필요가 있더라도 과잉인원을 해고하지 않고 노동관계를 유지할 수 있는 방안을 최대한 모색하여야 하고, 해고는 그러한 방안이 강구될 수 없는 경우에 보충적 수단으로서만 허용된다는 것이다. 다음은 판례에서 나타난 구체적인 해고회피노력이다.경영방침의 개선이나 경영진의 교체 및 작업방식의 과학화, 합리화등을 통한 경영합리화 방안을 시행한 경우, 전직(배치전환) 등을 통해 노동력을 이동시킨 경우, 신규채용(중도채용포함)을 중지하고 정한 계약기간이 있는 근로자의 계약갱신을 중단한 경우, 단축조업, 휴일 ?시간 외 근로의 중단, 휴가(연월차휴가 등) 앞당김?증가책 등 근로의 분산에 의한 시간적 조치를 취한 경우, 임원수당의 삭감, 상여금이나 단체협약 수준 이상의 특별수당지급 폐지와 같은 제경비의 절약을 위한 재정적 조치를 취한 경우, 일시휴직(휴업, 자택 대기발령)을 시행한 경우, 퇴직장려 및 희망퇴직자 모집 등을 시행한 경우는 해고회피 노력으로 인정받을 수 있었다. 또 행정해석은 고용보험법상의 고용안정지원제도(휴업수당 지원금, 근로시간단축 지원금, 고용유지훈련 지원금, 근로자사외파견 지원금, 인력재배치 지원금)을 활용하는 경우에는 해고회피노력을 다한 것으로 인정하고 있다.그리하여 구체적인 판례를 통해서 보면 폐지된 부서의 상용직근로자를 일부는 본사 및 다른 사업장에 배치전환하고 일부는 의원사직처리하고 임시일용직을 일차적으로 정리하였음에도 더 이상 다른 사업소에 배치전환을 할 수 없는 경우, 작업의 성질이나 근로조건에 비추어 특정 사업장에 종사하는 근로자를 지역이 다른 사업장으로 배치전환할 여지가 없고 다 배치전환의 노력이 없었던 경우, 희망퇴직자, 인건비 절감, 휴직희망자 모집 등을 하지 않은 경우, 타공장 전보나 일시휴직 등의 해고회피노력을 하지 않은 경우, 희망퇴직자의 모집, 작업방식의 합리화 등의 노력이 없었던 경우, 정년자의 자연감소가 예상됨에도 불구하고 경영상 해고를 단행한 경우, 해고통보를 하면서 3개월분의 기본급여만 지급한 경우 등은 해고회피노력으로 인정하지 않고 있다.※관련판례①아파트 관리용역 회사에서 회고회피의 노력해고회피의 노력을 다하여야 한다는 것은 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규채용의 금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용 및 전근등 사용자가 해고범위를 축소화하기 위하여 가능한 모든 조치를 취하는 것을 뜻하는바, 다른 아파트 단지의 관리소나 본사로 전근시키는 등 직원재배치가 불가능한 것이 아니라면 아파트 입주자대표회의의 감원 요청이 있었다는 사정만으로 해고회피의 노력을 다 하였다고 할 수 없다.(대판 1999.4.27, 99두 202)②다른 직종으로 전환을 제의하는 등의 해고회피노력피고회사의 사업목적의 변경이라는 경영상의 필요성에 의하여 우선 운전기사 중 1명을 해고하기로 하고 대상자들과 협의를 거쳐 여러 가지 사정을 감안한 끝에 원고를 해고대상자로 선정한 다음 다른 직종으로의 전환을 제의하는 등 해고회피를 위한 노력을 다하였음에도 더 이상의 방법이 없어 정리해고 차원에서 이루어졌다면 이는 정당한 해고라 할 것이다.(인천지판 1994.9.27, 83가합 186753. 합리적이고 공정한 해고의 기준해고대상자는 합리적이고 공정한 기준에 의하여 선정되어야만 근로자의 희생을 최소한도로 줄일 수 있으며, 만일 이러한 합리성과 공정성이 결여된다면 설사 긴박한 경영상의 필요성과 해고회피노력이 인정된다 하더라도 해고자체가 무효가 될 수 있다.사용자는 정리해고를 함에 있어서는 노동조합 또는 근로자 대표와의 협의에서 합리적이고 공정한 해고기준을 정하여야 한다. 합리적이고 공정한 해고기준이란 피해고자를 선정함에 있어서 강행법규, 단체협약 및 취업규칙 등에을 정하여야 한다.합리적이고 공정한 해고기준의 설정에서는 근로자측과 사용자측의 사정을 비교하고 당해 기업의 업종과 규모 및 인원정리의 필요성 등을 종합하여 구체적으로 정하여야 한다. 근로자측의 사정으로는 연령, 근속년수 , 재취업의 개연성, 가족에 대한 부양의무, 재산소유상태, 가족의 수입과 재산상황, 근로자의 건강상태와 건강악화의 원인, 산업재해와 질병 등 근로자 보호의 측면이 고려되어야 한다. 사용자측의 사정으로는 평소의 근무성적, 경력, 기능의 숙련도, 직무에서의 적격성과 자질 , 전직의 가능성, 기업에의 유착성과 근로의욕, 고용형태에서 기업에의 귀속성의 정도 등 장래 기업의 재건에 기여할 수 있는가 등을 고려하여야 한다. 그 기준설정에서 일반적으로 객관성과 구체성이 중시되지만 주관성과 추상성을 전적으로 배제할 수 없다. 기준설정에서 주관성보다는 객관성이 합리성을 갖지만, 인사고과에 주관적 요소를 전적으로 배제하기 어렵다. 특히 객관성을 강조하게 되면 업무성적면에서 구체적 기준을 설정할 수 있지만(지각, 조퇴, 장기결근자, 무단결근, 징계처분), 다른 중요한 사정(지각이나 조퇴? 결석의 이유, 평소 기업에의 기여도)을 고려하지 않은 객관적 기준만을 내세울 경우 실제 불합리한 때도 있고 한편 정리해고가 경영악화를 방지하기 위한 수단이라고 본다면 기업에 공헌도를 고려하지 않을 수 없으며, 여기에는 근로자의 기능이나 근로의욕 등 추상적 기준을 무시할 수 없다.구체적인 판례를 통해서 보면 일용근로자를 정리해고한 경우, 평소근무성적, 상벌관계, 경력, 기능의 숙련도 등을 기준으로 해고자를 정한 경우, 업무상 능숙한 영어구사능력이 요청되는 업무에 있어서의 영어구사능력이 없는 자를 정리해고 대상자로 선정한 경우, 단기근속자의 경우, 입사경력이 적은 순으로 감원대상자를 선정하였으나 업무능력에 기인한 사정으로 일부 예외를 인정한 경우, 인사고과상 직급별 순위 최하위자를 대상으로 한 경우는 합리적이고 공정하다고 인정하고 있다.그러나 장기근속자, 단체협약에 정하여진 선정기준였다.

사회과학| 2004.12.28| 4페이지| 1,000원| 조회(1,080)

노동법, 정리해고, 해고, 부당해고

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[노동법] 유니언 샵의 위헌성 여부

1) 유니언 샵의 위헌성 여부유니언 삽의 의의 :유니언 샵이란 단결강제의 일종으로서 사용자에 의하여 고용된 근로자가 일정한 기간 내에 노동조합에 가입하여야 할 것을 정한 단체 협약의 조항을 말하는 것이다.위헌성 여부와 관련 판례들노동조합및노동관계조정법( 이하 ‘노정법’) 제 81조 2호에서는 근로자가 어느 노동조합에 가입하지 않을 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위는 부당노동행위로 규정하여 이를 행위하면 불법이되어 법적 조치를 받아야한다. 그러나, 동조 단서에서는 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 하며, 이 경우 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다고 한다 즉 유니온숍 협정을 체결하여 사용자와의 관계에서 이 규정을 지키지 못하는 근로자에 대하여 사용자가 해고의 의무를 지우게 하는 것이다.위와 같은 유니언샵의 규정은 (제81조 제2호 단서 규정) 노동조합이 사용자와 조합가입을 강제하는 협약을 체결한 것을 단결권보장이ㅡ 일환으로 허용한 것이다. 유니온 샵이 체결되어 있으나 조합원 다수가 탈퇴항 조합원이 3분의2를 충족하지 못하면 유니온 샵 협정의 효력은 상실한다.교과서에서는[대판 1995. 2. 28 , 94다15363], [대판 1997. 4. 11, 96누3005]에 관해서 판례가 있고 특히, 교과서와 사이버 가의상 나오는 판례로 [대판 2002. 10. 25 . 2000다23815 ] 유니온 샵 협정에 불구하고 탈퇴한 근로자의 해고의 정당성에서 본 단체협약상 유니온 샵 협정은 유효하고, 따라서 피고 회사가 부사지역택시노조를 탈퇴한 원고들에 대하여 위 노조의 요구를 받아 유니온 샵 협정에 따라 해고한 것은 특별한 사정이 없는 한 정당하다고 하였느데, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유니온 삽 협정의 효력범위에 관한 법령위반의 위법이 있다고 할 수 없다 라면서 유니언 샵의 정당성을 인정하였다.

법학| 2004.12.28| 1페이지| 1,000원| 조회(625)

노동법, 유니언 샵, 유니언

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[형법총론] 공모공동정범

◈ 공모공동정범 ◈Ⅰ. 의의공모공동정범이란 “일정한 범죄를 실현하고자 2인 이상이 공모하여 공모자 중의 일부가 실행행위에 나아간 때에는 실행행위를 분담하지 아니한 다른 공모자에게도 공동정범의 성립을 인정하는 경우”를 말한다. 공모자가 공모 이외에 반드시 실행행위를 분담하여야만 공동정범으로 성립한다는 견해를 취하는 경우를 ‘실행공동정범’이라고 칭한다면, 공모공동정범은 실행공동정범에 대응하는 개념이라고 할 수 있다.공모공동정범은 범죄의 공모에만 관여하고 실행행위를 분담하지 아니하는 조직범죄의 거물급들을 정범으로 처벌해야 할 실제적 필요성에 기하여 일찍이 일본의 대심원이 인정한 이래, 처음에는 사기·공갈·횡령·배임·위조등과 같은 지능범에만 적용되어 오다가 후에는 살인·상해·방화·강도·절도등과 같은 실력범에도 확대 적용되어, 현재까지 우리나라와 일본의 판례가 일관해서 인정해 오고 있는 공동정범의 한 형태이다.그러나 전혀 실행행위를 분담하지 아니한 공모자를 단지 공모의 사실만을 가지고 처벌하려는 공모공동정범은 그 이론적 근거를 어디에 두고 있는가 하는 점과 또 공모공동정범이론을 형법 제30조의 명문규정을 무시하는 점에서 죄형법정주의에 위배되지 않는가 하는 점을 둘러싸고 다양한 견해가 제시되고 있다.Ⅱ. 일부행위 전부책임의 원칙공동정범의 본질은「일부행위 전부책임」이라고 말하고 있다. 전형적인 공동정범을 생각해보자. 예를 들면, X와 Y가 공동하여 A로부터 금원을 강탈하였다. 이 때 X는 협박행위를 담당하고 Y가 A의 지갑을 빼앗았다고 하자. 양자를 강도죄로 처벌하는 것은 당연하지만, 표면적으로 보는 한, X는 협박행위를 Y는 절도행위를 한 것에 불과하다. 각각 부분적 행위를 분담한 것에 불과한데 전체의 중한 결과에 대해서 처벌하는 것은 X와 Y에 범죄적의사의 연락이 있다고 하는 사실과 「공동하여 실행하였다」고 하는 사실이 인정되었기 때문이다.종래로부터 이 「일부행위의 전부책임」은 공동정범에 고유한 법리라고 해석되어 왔다. 그러나 공범의 처벌근거에 대해서 소위 야기설에 따르는 한, 즉 공동행위와 정범결과 사이에 인과관계를 直裁(직재)로 공범의 처벌근거로 하는 한, 「일부행위의 전부책임」의 원리는 공동정범에 고유한 것이 아니고, 협의의 공범에도 타당한 원리라고 말하지 않을 수 없다.교사범·방조범도 부분적인 행위만을 하였는데도 불구하고, 현상적으로는 타인의 행위 결과에 대해서 책임을 부담한다. 그 의미에서는 「일부행위의 전부책임」은 공동정범에 고유의 원리가 아니고, 복수에 의한 범죄 실현형태(광의의 공범)에 있어서 동등하게 타당한 원리라고 생각하지 않을 수 없다. 다른 한편 광의의 공범을 포함한 모든 임의의 결과야기를 실정법상「정범」으로 보는 통일적 정범개념을 규정하는 외국의 입법예가 있는 것처럼, 정범개념 그 자체는 어디까지나 실정범상의 개념이다. 따라서 공모공동정범에 관한 논의는 「일부행위의 전부책임」의 원리가 동일하게 타당해야 한다고 하는 복수인에 의한 범죄현상에 대해서 어떠한 근거기준으로부터 누가 「정범」이라고 하는 법적평가가 내려질까 하는 문제로 환원하여도 가능하다.Ⅲ. 관련학설1. 긍정설(1) 공동의사주체설공동의사주체설은 “일정한 범죄를 실현하려는 공동목적을 가지고 2인 이상이 공모하여 협력·집결된 이상 이러한 범죄집단은 각자가 일심동체가 되고 공동의사주체가 형성되므로, 그 중의 한 사람이 실행행위를 하여도 이는 공동의사주체의 행위라고 볼 것이고, 따라서 실행행위를 분담하지 아니한 공모자도 공동정범의 책임을 져야 할 것”이라는 학설로서, 민법상의조합이론을 응용하여 일본의 草野 판사가 창시하였다. 공동의사주체설은 판례가 전통적으로 공모공동정범의 논거로 삼고 있는 이론이다. 이 이론에 대한 비판은 부정설에서 언급하기로 한다.(2) 간접정범유사설이 학설은 공모공동정범을 간접정범과 유사한 이론구조로 설명하고자 하는 견해이다. 즉 실행행위를 하지 않은 단순한 공모자라 하더라도 타인과 공동하여 ‘타인의 행위를 이용’하여 자신의 범죄를 실현한 점에서 간접정범과 유사하며 정범성을 인정할 수 있다고 본다. 이 견해를 취했다고 볼 수 있는 대법원판례도 발견되고 있다.그러나 간접정범유사설에 대하여는 ①공동정범은 간접정범처럼 일방적 이용관계가 아니고, ②통설은 간접정범의 실행의 착수시기를 이용자의 이용행위에 두고 있으므로 공모공동정범에 있어서도 공모의 시점에 실행의 착수가 있다고 하는 부당한 결론을 내리게 될 것이며, ③공모공동정범에서의 이용행위를 간접정범의 특징인 의사지배에 접근한 것이라고 한다면 공동정범의 특징인 기능적 행위지배와는 멀어지기 때문에 실질적으로 보자면 공동정범을 부정하는 이론이라는 비판이 가해진다.그 밖에 간접정범유사설의 하나로서, 공모자의 이용행위가 실행행위와 가치적으로 동일시될 수 있는 적극적 이용행위에 국한하요 공모공동정범의 성립을 인정하려는 소위‘적극이용설’이 있는데, 간접정범유사설에 대한 비판이 이 학설에 대하여도 그대로 적용된다고 하겠다.2. 부정설우리나라의 통설은 판례의 입장에 반대하여 공모공동정범을 부정하고 있다. 부정설의 논거는 다음과 같다. ①실행행위를 분담하지 아니한 공모자를 실행행위에 나아간 공모자와 동일하게 공동정범으로 처벌한다면 ‘행위책임의 원칙’에 반한다.②공동의사주체를 인정하여 실행행위의 분담이 없는 공모자를 공동정범으로 처벌하는 것은 단체책임을 인정하는 것으로 ‘개인책임의 원칙’내지 ‘자기책임의 원칙’에 반한다. ③형법 제30조에 규정된 공동정범의 성립요건으로서 공동실행의 사실이라는 ‘객관적’요건이 필요한데, 공모공동정범이론은 이 요건을 무시하는 점에서 죄형법정주의에 위배된다. ④공모공동정범이론은 범행에의 관여형태에 상응하여 교사범 또는 방조범으로 처벌해야 할 경우까지도 공동정범의 범주에 포괄함으로써 협의의 공범과는 구별을 모호하게 하고 형법의 공범규정을 파행적으로 운용하는 폐단을 초래한다. ⑤우리 형법은 조직범죄의 배후에 있는 거물을 제 30조의 공동정범으로서가 아니라 제34조 제2항에 의하여 오히려 무겁게 처벌할 수 있는 길을 열어 놓고 있으므로, 일본에서처럼 공모공동정범을 인정할 필요성이 크지 않다.Ⅳ. 판례의 흐름당초 심리적인 관여가 중시되는 소위 知能犯에 대해서 한정적으로 공모공동정범이 인정되어 왔지만, 다른 범죄로 확장되게 이르러, 최고재도 그 흐름을 답습하였다. 공모공동정범의 긍정은 이미 확립된 판례가 되어 있다.이것에 대해서 학설의 다수는 정범인가 공범인가는 각관여자(형법43조의 의미에 있어서)가 실행행위를 하였는가 하지 않았는가에 따라 구별해야 하고, 실행행위를 분담하지 않은 공범자는 협의의 공범에 불과하다고 하는 비판이 계속되어 왔다. 이 문제는 이론 대립이 극심한 형법상에 있어서도 특히 판례와 학설이 크게 나누어진 문제의 하나였다.공모에 의한 공동정범을 인정하는 판례의 근저에는 「공범」이라고 하는 단어에는 「타인의 범죄」에 관여한다고 하는 의미가 있기 때문에 범죄를 계획하고 각관여자에게 역할분담에 대한 指示를 하는 등, 범죄현상의 중심적 역학을 하고 있는 인물이야말로 「정범」이라고 불러야만 하는 발상이 있다(더구나 그와 같은 자는 「黑幕」으로서 실제의 실행에는 관여하지 않는 경우가 많다). 여기에서는 형식적으로 실행행위를 분담하였는가 하지 않았는가가 아니라 보다 실질적인 관점으로부터 정범인가 공범인가를 평가해야만 한다고 한다. 일본에서는 그와 같은 중심인물을 가리키는 단어로서 이미 「造意者」라고 하는 단어가 사용되고, 현재에는(주로 매스컴에서) 「主犯」이라는 단어도 사용된다.이와 같은 상황에서 練馬事件판결을 계기로 이론적인 변화의 징조가 발생하였다. 최고재는 이 가운데서 「공모공동정범이 성립하기 위해서는 2인 이상의 자가 특정한 범죄를 행하기 위하여 공동의사 하에 일체가 되어 서로 타인의 행위를 이용하고, 각자의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 모의를 하고, 그것에 의하여 범죄를 실행한 사실이 인정되지 않으면 안 된다. 따라서 위와 같은 관계에 있어서 공모에 참가한 사실이 인정되는 이상, 직접 실행행위에 관여하지 않은 자라고 하더라도 타인의 행위를 말하자면 자기의 수단으로서 범죄를 행하였다고 하는 의미에 있어서 그 사이에 刑責의 성립에 차이가 발생한다고 해석해야할 이유는 없다.」라고 하여 단체적·정신적 결속이외에 관여자의 상호이용·상호보충관계를 강조하였다. 이 판결은 최고재가 이때까지의 공모공동정범의 확장경향을 차단한다고 하는 것을 나타낸 것으로서 부정설로부터도 일정한 평가를 받고 있다.

법학| 2004.06.03| 5페이지| 1,000원| 조회(696)

형법, 공범, 정범, 공동정범, 공모공동정범

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[선거제도] 공직선거 및 선거제도 전반의 문제점과 해결방안 평가D별로예요

1.공직선거의 의의공직선거법은 선거법규를 모든 선거에 통일적으로 적용하도록 함으로써 선거 관리에 있어서 일관성을 유지하고, 선거에 참여하는 정당과 후보자는 물론이고 국민들도 선거법규를 쉽게 이해할 수 있도록 하였다. 뿐만 아니라 이 공직선거법은 선거 부정 및 부패에 대한 제재를 강화하여 공명정대한 선거풍토를 정착시키기 위한 정치개혁 입법의 일환으로 제정 되었다는 데에 그 의의가 컸다고 할 수 있다.2.공직선거 및 선거제도 전반의 문제점(1) 후보자 공천절차의 비민주성우리 공천제도는 형식적으로 정당법과 선거법에 후보자 추천의 민주적 절차에 관한 최소한의 규정을 두고 있을 뿐이며, 그에 관한 구체적 절차는 당헌에 위임되어 있어서, 실제로 공천의 민주적 절차를 갖추지 못한 정당에 대한 제재가 불가능 하다. 또한 지금까지 우리의 정당 정치의 실태는 당의 보스와 지도부에 의한 하향식 지명이 행해져 왔을 뿐 ‘밑에서 위로’일반 당원과 유권자의 의사에 기초한 상향식의 지명절차를 확립하지 못함으로써 당내 민주주의 실현은 요원한 것이다.(2) 선거의 자유를 침해하는 선거운동의 규제선거운동의 자유가 선거의 공정을 확보한다는 명분 하에 지나치게 엄격한 제한을 받고 있다. 선거운동의 지나친 규제는 선거운동이 후보자 중심으로 행해지고 선거인은 단지 수동적 지위에 놓이게 되어 본래 선거의 주체이어야 하는 선거인의 적극적 의욕을 억제시키는 폐쇄적 선거로 전략할 우려가 있게 된다. 선거운동의 자유는 선거권의 보장 내지 자유선거 원칙에 의해 보장 될 뿐만 아니라 헌법상 표현의 자유에 의해 보장된다 할 수 있다.(3) 실효성 없는 선거비용의 제한우리나라의 선거법제는 선거 운동 비용에 대하여 지출제한, 기부제한, 수지공개 등 비교적 엄격한 규제 제도를 두고 있음에도 불구하고 이 선거비용을 둘러싼 법규범과 정치 현실과의 현격한 괴리가 민주 정치 발전의 결정적인 저해요인이 되고 있다.(4)선거 범죄에 대한 재판의 문제점공정한 선거를 관리하기 위한 선거관리 위원회의 권한과 기능이 형식적인 것이 그치고 있고 불법 선거 운동을 단속해야 할 선관위가 맥을 못추고 있어서 ‘선거공권력의 붕괴현상’이 심각하게 지적되고 있다. 즉,정부와 헌법기관에 의한 철저한 법의 집행과 적용이 이루어지지 않고 있다고 할 수 있다.3. 구체적 해결 방안(1)공천 절차의 민주성 확보정당의 민주적 공천절차 확보를 위해서는 그 구체적 절차를 당헌에 위임할 것이 아니라 법률로써 규율할 필요가 있으며 그 위반에 대한 적절한 제재가 따라야 할 것이다.(2)선거 운동 자유의 최대한 보장선거의 자유와 공정의 조화적 실현은 표현 활동을 통한 선거운동은 최대한 보장하고 동시에 선거의 공정을 위해 선거비용에 대한 규제를 강화해야 한다. 현실의 선거과정을 혼탁시키는 것은 선거에 투입되는 자금의 영향력 때문인 것은 말할 것도 없기 때문이다.(3) 선거비용 규제의 철저화현행 선거제도의 가장 큰 문제점이 고비용 선거구조에 있다고 할 때, 우선적인 선거개혁방안은 선거법상의 선거비용 제한 규정들이 철저히 준수되도록 정부와 선거관리기관이 강력한 법집행 의지를 갖고 선거 단속을 강화해야 하고 사법부는 선거사범에 대한 엄격한 법적용을 통해 공명하고 건전한 선거문화정착의 확고한 신념을 보여줘야 한다는 점을 들 수 있다.

사회과학| 2003.12.23| 2페이지| 1,000원| 조회(675)

선거제도, 공직선거, 선거제도의 문제점, 선거 문제, 선거제도의 해결방안

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