목 차Ⅰ. 독도의 현황1. 지리적 요건 및 시설2. 독도의 국제법적 지위Ⅱ. 독도 영유권 문제와 영토의 실효적 지배1. 독도 문제와 영유권 주장2. 일본의 실효적 지배 주장3. 한국의 실효적 지배Ⅲ. 일본의 독도 영유권 주장의 부당성1. 일본 고유영토설의 부당성2. 일본 선점주장의 부당성Ⅳ. 독도 수호를 위한 해상전략의 대안1. 독도의 전략과 중요성2. 해상전략적 차원의 독도 수호방안Ⅰ. 獨島의 現況1. 지리적 요건 및 현황(1) 독도의 地質독도의 지질구조는 울릉도와 비슷하다. 하부는 현무암질집괴암(玄武巖質集塊岩) 이고, 상부는 조면암질집괴암(租面岩質集塊岩)과 응회암(凝灰巖)이 호층을 이루고 있다. 독도는 화산암(火山巖)으로서 약 450만년 전부터 250만년 전까지의 바다 밑 화산활동에 의해 생성되었다. 울릉도도 약 250만년 전부터 10만년 전까지 완 성된 것으로 추측되어, 독도가 울릉도보다 먼저 형성되었다.(2) 現況독도는 현재 행정구역상 경상북도 울릉도 울릉읍 독도리 산1-산37번지에 속해 있고 국유지로 임야대장에 등재되어 있으며 그 관리청은 해양수산부이다. 독도의 지목은 임야(잡종지 2필지)로, 용도지역은 자연환경보전지역으로 분류돼 있다. 독도에 사람들이 상주하게 된 것은 1953년 4월 20일 울릉도 주민으로 구서된 독도의용수비대가 입도하면서부터이다. 그들은 3년 8개월 동안 거주하다가, 1956년 12월 30일 경비임무를 국립경찰에 인계한 뒤에도, 계속해서 국립경찰 이 상주하고 있다. 현재는 경북지방경찰청 울릉경비대 소속 41명의 대원(경찰 3 명, 전투경찰 38명)과 유인등대 관리원 3명이 독도에 상주하고 있다.그리고 1965년 3월 울릉도 주민(최종덕)이 수산물 채취차 입도하고 1981년 10월 14일에 최초로 독도 주민으로 등록하였다. 1986년 7월 8일에는 울릉도 주민(조준기 등 가족 3명)이 전입을 하여 주민등록을 하고 그후 1991년 11월 17일 1세대 2명(김성도 등)이 전입하여 현재 독도에 주소를 두고 있으며, 1987 년 11월 법규를 영토취득에 도입하게 되었으며 이런 규정들은 아직까지도 영토에 관한 국제법규의 기반이 되어있다.)영토취득은 국제법상 일반적으로 다섯 가지 유형으로 분류된다. 즉 무주지 선점, 시효, 할양, 정복 및 토지자연조성이다. 독도가 대한민국의 고유영토가 된 것은 신 라시대인 512년 이사부가 우산국을 정복함으로써 그 구성도서였던 ‘독도’가 우 리 고유영토가 된 것이다.그 후 고려 및 조선왕조를 거쳐 오늘날 대한민국에 이르기까지 계속하여 평화적 으로 백의민족의 관리하에 있는 한국의 고유영토이며, 이는 국제사회(제2차 세계 대전 후 연합국들)에서도 이미 인정하였다.(4) 독도의 법적지위국제판례에서 영유권문제와 관련해서 실효적 지배는 중요한 개념이 발견되었다. 이 개념을 요약하자면, 어느 국가가 문제의 영토에 대해 평화적, 실체적으로, 계속 적으로, 그리고 충분하게 국가의 주권을 행사 ? 표시되는 것을 보면, 국가의 입법 ? 행정 ? 사법기관의 행위, 승인 ? 묵인 등 일반적 외교관계 등을 비롯해서 ‘섬 주변 수역에서의 행위에 대한 허가, 어선나포, 해난구조, 순찰행위, 해양환경 보호행위, 개인의 어로행위, 섬의 군사초소 설치, 섬과 주변에서 일어난 재판관할권 행사 등’도 고려되고 있다.실제 독도 영유권 문제에서도 한일 양국은 어업에 관한 사항은 물론이고, 독도 와 관련 있는 모든 것을 실효적 지배의 증거로 고려하고 있다. 즉, 우리나라에서는 울릉도와 독도의 역사적 ? 지리적 관련성, 안용복의 활동, 정기적인 수토관 파견, 독도에서 울릉도 주민들의 어업활동, 독도를 울릉군수의 관할로 규정하고 있는 대 한제국 칙력 제41호, 독도를 울릉도 소속으로 밝힌 심흥택 울릉군수의 보고서, 독 도를 일본의 통치역역에서 배제하고 있는 주권선언을 한 평화선 선언 등을 들고 있다.일본측에서는 17세기 일본 서해안 어민들의 울릉도 어로활동시 독도를 중간 정 박지로 이용했다는 것에서 시작해 독도편입과 관련된 시마네현 고시 제40호, 나카 이 요사부로 등 일본 어민들의 독도 어로활동, 미일합오던 선점론과 함께 이와는 이론적으로 모순되는 고유영토설도 함께 제기하고 있다. 즉 이 외교 문서에서 일본정부는 현대 국제법상 영토취득의 필요요건이라 할 수 있는, ①영토 취득에 대한 국가의 의사, ②영토취득의사의 公的 公表, ③영유를 완성하기 위한 적절한 영토지배권 수립을 제시하며, 일본은 독도 영유권의 취득과 관련하여 국제 법상의 영토취득의 한 방법인 선점의 모든 요건을 충족시켰다고 주장하고 있다. 이와 아울러, “옛날부터 독도는 일본인들에게 알려져 이었으며 일본영토의 일부 를 이루고 있다”하며 고유영토설도 함께 주장하고 있다.)그리고 1962년 7월 13일자로 보낸 외교문서부터 일본정부는 선점론주장을 거 론하지 않고, 다만“독도가 옛날부터 일본의 고유영토였다”라며 당초의 국제법적 주장과는 다른 고유영토설을 주장하고 있다.한국에서는 주로 일본의 독도 영유권 주장의 부당성을 지적하는 반면에, 한국 스스로가 ‘어떠한 영토취득방법에 의하여 독도에 대해 정당한 권원을 가지고 있 는가’하는 것과 관련된 논의는 활발한 것 같지 않다.다만, 정복, 시효, 역사적 응고, 영토의 실효성 원칙 등으로 독도에 대한 한국의 영토권원을 주장할 수 있을 것이다.그런데 근대 국제법상 영토취득의 형태로 제시된 선점과 시효 등은 이론적 체계 적 분석도구로서 그 가치가 인정되지만, 분권적인 국제사회의 특징을 고려해 볼 때 구체적인 분쟁을 해결하는 데에는 한계가 있다. 따라서 구체적 분쟁에 있어서 는 전통적 영토취득 형태와 같이 유형별로 범주화하여 영유권 취득 여부를 판단하 기보다 영토주권에 내재해 있는 실효성의 원칙에 따라 주권행위를 평가함으로써, 權原의 창출 여부를 판단하는 것이 더 실제적이고 실용적이라 할 수 있다.독도 영유권 문제와 관련해서도, 영토의 실효성 원칙 내지 실효적 지배의 원칙 을 중심으로 ‘누가 다양한 역사적 시기에 걸쳐 독도에 대하여 계속적으로 권리를 행사, 유지했는가’하는 것을 고려하는 것은 다음과 같은 의의를 가진다고 생각된 다.첫째, 강대국의 이익과 논리가 지배된금지한 일이 있는데, 이때의 竹島도 현 재의 독도가 아니라 울릉도였다.)② 비판200여년이라는 장기간 걸쳐 있는 이 시기는 다른 시기에 비해서도 일본이 독 도에 대하여 ‘국가기능의 행사나 표시’를 입증할 만한 자료가 거의 없다. 이에 반해 이 시기 한국의 제도나 1900년 同令 제40호 등은 한국이 독도에 대해 국 가기능을 표시했음을 증거해 주고 있다.‘지리적 위치의 인식이 곧 국가기능의 표시, 행사다’라고 말할 수는 없다. 일본 은 여전히 이 기간 동안에도 도해금지 조치를 내리고 있었다. 도해금지 조치에서 울릉도와 독도를 구별하여 울릉도 항해만 금지하고 독도 항해는 허가했다는 주장 을 뒷받침하는 적극적인 증거 또한 발전할 수가 없다.밀무역 사건 등을 통해서 일본인들이 독도의 존재를 인지하고 있었다는 것을 인 정할 수 있으나, 사람들로부터 전해들은 바를 적은 私人의 기록과 독도를 언급한 私人의 진술을 가지고 당시 일본 정부가 독도를 자국의 영토로 간주하고 실효적 으로 지배했다고 말하기는 어렵다.오히려 뒤에서 살펴보는 바와 같이 일본정부문서 등에서도 확인할 수 있는 바 와 같이 위의 일본 주장의 근거가 되는 자료 이상의 증거능력을 가진 일본의 정 부문서가 독도를 울릉도의 부속섬이라는 것과 한국의 영토임을 직, 간접적으로 증명하고 있다.(2) 일본의 독도 편입조치 이후1) 1905년-1945년: 일본의 독도편입조치와 독도에 대한 실효적 개발 주장근현대 국제법상 영토 취득의 필요요건인 ‘국가의 영토취득의사’는 독도를 일본영토에 편입한 1905년 1월 28일 내각회의의 결정과, 1905년 2월 22일 에 발행된 告示 제40호를 통해 확인되었다. 일본의 영토 점유 내지 선점에 대한 公表는 그 당시 일본이 따른 관행에 따라 이루어졌다. 따라서 국가 의사의 고시 를 취한 위와 같은 조치는 국제법상 영토취득의 요건을 충족하였다.그 영유를 완성하기 위해 그 영토에 대한 지배권 확립이 필요한데, 1905년 8 월에 일본인들이 독도를 현지답사하였고, 다음해에 대규모 조사단이 파견270만년전에서 210만년 전 사이에 형성된 섬이지만, 사람들이 상주하게 된 것은 지금으로부터 불과 반세기밖에 지나지 않은 1953년 4월 20일 한국의 독도의용수비대가 상륙 하면서부터이다.2) 울릉도의 屬島인 독도독도의 기후나 기상을 보면 육지와는 다른 해양성으로서 모든 여건에서 울릉도 와 유사하다. 기온의 연교차가 적어 여름에는 서늘하고 겨울에는 포근하다. 강수 량도, 겨울철에 눈이 많이 오기 때문에 한국의 특징이 여름철 집중형이 아니라 연중 거의 고르게 분포한다. 독도의 지질은 대체로 현무암류, 조면암류, 응회암류 등 울릉도의 지질과 유사하다. 독도의 식물상의 특징은 木本에 속하는 식물이 있 기기는 하나 나무다운 것은 없고 대부분이 草木類 에 속하는 해안식물이며 이는 울릉도의 그것과 비슷하며 매우 다양하게 분포되어 있다.위와 같은 여러 가지 사정을 고려해보면, 울릉도와 독도가 지리적으로 근접해 있다는 것은 주변적 점유의 추정을 가능하게 할 뿐만 아니라 독도가 울릉도의 속 도로서 512년 이전부터 한국이 실효적으로 관리, 지배해왔음을 보증해주는 것이 다.아울러 독도가 울릉도의 속도라는 것은 19세기말 울릉도 재개척 당시나 1905-6년 일본의 독도편입조치 당시에도 울릉도 주민이면 누구나 주지하고 있 는 사실이였다. 그리고 독도를 울릉군수의 관할로 규정한 1900년 칙령 제41호 뿐만 아니라 1870년의 韓漁國交祭始未內淞書나 1877년 일본의 내무성 및 태정 관의 공문서 등도 독도가 울릉도의 부속도서임을 직, 간접적으로 증거하고 있다.3) 울릉도의 부속도서독도 이외 부속도서로는 대섬, 깍깨섬, 삼선암, 구멍바위 등이 있다. 이들은 세 종실록지리지(1545년) 강원도 울진현조에 나오는 “두 섬은 서로 거리가 멀지 아니하여 날씨가 청명하면 가히 바라볼 수 있다”처럼 날씨가 청명한 날에만 볼 수 있는 것이 아니다. 즉 이들은 모두 울릉도 본섬에서 2㎞내에 있어서 날씨에 관계없이 언제나 볼 수 있다. 또 지도에 표시할 만큼 크지도 않으며 영유권을 따 로 표시할 만큼.
Ⅰ. 서론조약의 무효란 ‘조약에 대한 구속적 동의표시의 부적법’ 또는 ‘조약의 부적법’의 법적 효과이다.) 조약이 유효하기 위해서는 국가들의 진정한 동의에 하여 체결되었어야 한다. 즉, 조약체결의 기초가 되는 국가의 동의에 중대한 하자가 있는 경우 그 법적 효력이 부인됨을 의미한다. 이처럼 국가가 명시적으로 합의한 조약은 그 국가를 구속한다. 이것은 국제법 질서의 기본적인 원칙이다. 그러나 이 원칙은 조약이 유효하게 성립한 경우이고, 만일 어떠한 이유로서 조약이 효력을 갖지 않으면 적용되지 않는다.조약의 구속력이 없는 경우로서는 조약체결 당초부터 효력을 발생시키지 않는 경우(無效), 조약의 효력이 상실된 경우(終了), 효력은 상실되지 않았지만 일시적으로 적용이 면제되는 경우(運用停止)가 있다. 조약의 구속력은 국가 간의 질서유지를 위한 불가결의 전제인 바, 이유 없이 조약의 구속력이 부정되는 것은 국제법의 법적 안정성을 위태롭게 한할 수 있다. 그러므로 무효 · 정지 · 운용정지의 원인은 객관적인 요건에 의해 확정되어야만 한다.그러나 조약의 무효는 다른 구속력이 없는 경우와는 다르게 소급효가 본질적 효과이며, 무효가 확정되면 절대적 무효와 상대적 무효를 구별하지 않고 체결 당시부터 소급하여 무효가 된다. 이처럼 조약의 무효는 ‘유효한’ 조약이 발효 이후 그 효력이 영구적으로 소멸하는 조약의 ‘종료 · 폐기 · 탈퇴’나 일시적으로 소멸하는 ‘운용정지’와 구별된다.Ⅱ. 전통관습법과 전통국제법상의 조약법의 보완협약1. 조약법에 관한 전통관습법조약법에 관한 전통관습법은 정치 · 경제적으로 사실상 불평등한 국가들의 법적 평등만을 강조함으로써 강대국의 약소국에 대한 강박에 대하여는 의도적으로 눈을 감아버렸다. 이런 체제 하에서 강행규범의 개념이 도입될 여지는 전혀 없었다. 그 결과 조약체결을 강제하기 위해 상대방 국가에게 정치 · 경제 · 군사적 압박을 가하더라도 조약의 무효사유가 되지 않았다. 또한 국가기관의 부패 혹은 매수라는 개념을 인정하지 않았기 때문에 조약체결을“조약은 무효성 또는 조약의 구속을 받겠다는 국가의 동의는 본 협약의 적용을 통해서만 부정될 수 있다.”라고 규정함으로써 국가들이 불편한 조약상의 의무를 회피하기 위해 조약무효의 억지주장을 펼치는 것을 막으려고 시도하고 있다.이처럼 비엔나협약은 조약의 무효사유와 관련하여 매우 진보적인 규정을 담고 있다. 우선 무엇보다도 국제공동체 역사상 처음으로 강행규범 개념을 명문화하였다. 그리고 국가에 대한 강박과 대표자의 매수가 무효사유로 규정되었으며, 대표자에 대한 강박, 사기, 착오에 관하여 분명한 설명을 가하고 있다. 특히 중요한 진전이 있는 분야는 무효사유를 (당사자가 조약의 무효를 주장 할 때까지 기다릴 필요 없이, 즉 당연히 그리고 처음부터 조약의 효력발생을 봉쇄하는) 절대적 무효사유(void ; without any legal effect)와 (당사자가 조약의 무효를 주장하는 경우에 한해서 조약의 효력발생을 봉쇄할 수 있는) 상대적 무효사유(voidable)로 구분한 것이다. 즉, 대표자에 대한 강박, 국가에 대한 강박, 강행규범위반은 절대적 무효사유에 해당하며, 헌법위반, 훈령위반, 착오, 사기, 매수는 상대적 무효사유에 해당한다.2. 비엔나협약체제하에서의 초래하는 결과절대적 무효사유가 초래하는 결과로는 첫째, 침해를 받는 당사자뿐만 아니라 다른 어떤 당사자도 조약의 무효를 주장할 수 있다. 둘째, 문제의 조약은 유효한 조항(valid clauses)과 무효조항(invalid clauses)으로 분리될 수 없으므로 언제나 조약 ‘전체’가 무효로 된다.) 셋째, 피해국가의 사후의 명시적 동의 또는 묵인으로 무효가 유효로 전환되지 않는다.) 그러나 상대적 무효사유가 초래하는 결과는 절대적 무효사유가 초래하는 결과와는 대조적인 결과를 초래한다. 첫째, 침해를 받는 당사자만이 조약의 무효를 주장할 수 있다. 둘째, 당해 조약 전체의 무효를 주장할 수도 있고 아니면 무효사유가 게재된 당해 조항의 무효만을 주장할 수도 있다. 셋째, 피해국가의 사후 동의 또는 묵인이 의 원칙, 민족자결권의 존중의무, 인종차별금지의 원칙, 침략행위금지의 원칙, 기타 국제법하의 범죄행위(인도에 대한 범죄) 등을 강행규범으로서 예시하였다.강행규범에 해당하는 국제법 규칙과 원칙은 국제사회의 발전과 조직화에 따라 확대될 수 있다. 1969년 조약법협약 제53조와 제64조는 새로운 강행규범이 출연 가능성을 예정하고 있다.1980년 국가책임협약 잠정 초안 제19조 제3항의 ‘인류 환경의 보전과 보호를 위해 본질적으로 중요한 의무의 중대한 위반’, ‘지속가능한 개발 원칙’, ‘강제송환금지의 원칙’, ‘공해자유의 원칙’은 오늘 현재 강행규범으로 인정되지는 않는다. 그러나 장래에 있어 강행규범으로 인정될 가능성을 배제할 수 없다. 국제범죄는 강행규범의 중대한 위반의 결과이다. 그러나 모든 강행규범의 위반이 당연히 국제범죄인 것은 아니다.(2) 법적성질강행규범에 해당되는 국제법 규칙은 상위규범이며, 강행규범에 대해서는 국가의 일방적 의사 또는 합의에 의해 그 효력으로부터 일탈할 수 없다. 강행성은 강행규범의 본질인 것이다. 1969년 조약법협약 제53조에 의해 국제법에 도입된 강행규범은 항구불변성을 본질로 하는 자연법상의 것이 아니다. 추후 동일 성질을 갖는 일반국제법상의 규칙, 즉 새로운 강행규범에 의해서는 변경 가능한 실정법상의 강행규범이다. 또한 강행규범은 어느 정도 타율규범으로서의 성질도 가지고 있다. 강행규범을 준수하는 것은 국제사회 전체, 즉 국제사회 모든 구성원의 의무이다. 따라서 모든 대세적 의무가 당연히 강행규범인 것은 아니며, 임의규범 중에도 대세적 의무는 존재한다.(3) 조약의 부적법 사유일반국제법상 강행규범에 상층하는 조약은 당연무효이다. 강행규범은 1969년 조약법협약에 조약의 부적법, 즉 무효사유로 실정국제법상 최초로 도입되었다.전통국제법에서는 국가들의 유효한 동의에 의해 조약이 체결되면, 조약 내용 또는 목적이 국제사회의 기본질서 또는 전체의 이익을 침해하더라도 유효하였다. 이것은 국가 주권의 절대성에 기초하여 국제사회 전체의 이익 또한 무효로 보려고 하였다. 특히 1928년 ‘브리앙 · 켈로그조약(Briand-kellogg Treaty)’)의 체결로 전쟁을 위법시 하는 경향이 강해졌고 UN헌장 제2조 제4항도 이 원칙을 잘 반영하고 있다. 조약법에 관한 비엔나협약 제52조는 현대 국제법의 현실을 반영하여 “UN헌장에 구현되어 있는 국제법 제반원칙에 위배하여 무력의 사용 또는 위협을 가하여 체결된 조약은 무효이다.”라고 명시하고 있다. 그러나 서방국가는 이를 반대하고 있다. 이에 대해 국제법위원회는 중립적인 태도를 취하고 있는데 조약법에 관한 비엔나협약 주석서에서 무력의 의미를 “관행 속에서 UN헌장의 관련 조항의 해석을 통해 결정되어 지도록”하고 있다. 그렇지만 UN헌장 전문을 보면 “공동의 이익이 걸린 경우를 제외하고는 무력은 사용되어서는 아니된다.”는 구절이 있고, 제2조 제4항을 경제적 그리고 정치적 강압행위에까지 확장시키자고 했던 제의가 거부되었던 사실도 상기되어야 한다. 아울러 무력행사금지에 관한 현대국제법의 원칙에는 불소급의 원칙이 적용된다.)다시 말해서 무력행사가 불법시 되지 않았던 시기에 무력행사로 말미암아 체결되었던 조약의 효력은 그 후 무력행사는 불법이고 따라서 무력에 의해 체결된 조약 역시 무효라는 법 내용의 변화에 하등 영향을 받지 아니한다.6. 기타 무효의 원인(1) 착오)1) 착오의 사실조약의 체결시에 존재했던 것으로 추정되고 조약에 대한 동의의 중요한 기초를 구성하는 사실 또는 사태에 관한 착오는 조약의 무효원인으로 원용할 수 있다. 다만, 자신의 행위에 의해 착오에 빠졌거나 조약의 자구에 관해 착오가 있는 경우에는 조약의 효력에 영향이 없다. 착오에는 사실적 착오와 법률적 착오가 있는 후자는 법류규정에 의한 착오를 가리킨다.2) 비엔나협약에서 인정하는 착오조약법에 관한 비엔나협약 제48조는 “국가나 국제기구가 조약을 체결할 당시 존재한다는 것으로 생각한 사실이나 상황에 착오가 있었고 이 착오가 구속을 받겠다는 동의의 본질적 기초가 되었다면 그 동의를 무효로효로 되어 종료하는 조약의 경우에는 당사국에 대하여 추후 그 조약을 이행할 의무를 해제한다. 즉, 장래무효가 된다. 그리고 조약의 종료 전에 그 조약의 시행을 통하여 생긴 당사국의 권리 · 의무 또는 법적 상태에 영향을 주지 아니한다. 다만, 그러한 권리 · 의무 또는 상태는 그 유지 자체가 일반 국제법의 새 절대규범과 충돌하지 아니하는 범위 내에서만 그 이후 유지될 수 있을 것을 조건으로 한다.Ⅵ. 무효의 절차1. 조약의 무효화 절차(1) 통고이 협약의 규정에 따라 조약의 적법성을 부정시키기 위한 사유를 원용하는 당사국은 다른 당사국에 대하여 그 주장을 통고하여야 한다. 그 통고에는 그 조약에 관하여 취하고자 제의하는 조치 및 그 이유를 표시하여 문서로 하여야 한다. 특별히 긴급한 경우를 제외하고 그 통고의 접수 후 3개월 이상의기간이 경과한 후에 어느 당사국도 이의를 제기하지 아니한 경우에는 그 통고를 행한 당사국은 제67조에 규정된 방법으로 그 당사국이 제의한 조치를 실행시킬 수 있다.(2) 사법적 해결 · 중재재판 및 조정을 위한 절차강행법규 위반 조약의 경우에는 제53조 또는 제64조의 적용 또는 해석에 관한 분쟁의 어느 한 당사국은 제 당사국이 공동의 동의에 의하여 분쟁을 중재재판에 부탁하기로 합의하지 아니하는 한 분쟁을 국제사법재판소에 결정을 위하여 서면신청으로써 부탁할 수 있다. 이 외의 무효사유의 경우에는 다른 제 조항의 또는 해석에 관한 분쟁의 어느 한 당사국은 협약의부속서에 명시된 절차의 취지로 요구서를 국제연합사무총장에게 제출함으로써 그러한 절차를 개시할 수 있다(임의적 절차).)2. 이의에 기한 분쟁의 발생과 분쟁해결절차1차적 분쟁해결절차로서 만약 어떤 당사국이 이의를 제기하면 UN헌장 제33조에 규정된 분쟁의 평화적 해결방법을 이용해 그 해결을 모색하여야 한다.그러나 이 평화적 해결방법으로 해결이 되지 않는다면 강제적 성격을 띠는 2차적 분쟁해결절차에 임해야 한다. 이의를 제기한 날로부터 12개월 내에 해결되지 못한 경우에는 제53조와.