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법의 개념과 효력

법의 개념과 효력20030582이 명 진제1장 법실증주의의 입장I. 두 가지 기본입장법개념을 둘러싼 논쟁에서 핵심적 쟁점은 법과 도덕의 관계다. 예나 지금이나 두 개의 기본입장이 대립되어 있다. 실증주의적 입장과 비실증주의적 입장이 그것이다. 모든 실증주의 이론은 분리이론을 주장한다. 분리이론에 따르면 법의 개념은 도덕적 요소를 포함시키지 않은 채 정의되어야 한다고 한다. 즉 법과 도덕사이에는 아무런 개념 필수적 연관성도 없다는 것이다. 법실증주의의 대가인 한스 켈젠은 “따라서 그 내용이 무엇이든지 간에 법이 될 수 있다.”라고 위의 견해를 정리하였다. 이로써 법개념을 정의하는 요소로 남은 것은 규정에 맞는 또한 권위적인 제정성과 사회적 실효성이 그것이다. 이와 같은 두 가지 정의요소의 해석과 어디에 비중을 두는가에 따라 법실증주의의 여러 가지 변형이론들이 나온다. 하지만 이런 변형이론들 모두에게 공통점은 무엇이 법인지를 결정하는 요소가 오로지 제정성과 사회적 실효성, 이 두 가지 또는 둘 중의 하나뿐이라는 점이다. 어떤 성격의 것이든 간에 내용적 정당성이라고 하는 것은 아무런 역할을 하지 못하는 것이다. 그에 반하여 모든 비실증주의적 이론은 결합이론을 주장한다. 결합이론에 따르면 법의 개념은 도덕적 요소를 포함시킨 채 정의 되어야 한다. 비실증주의자들은 법의 개념은 제정성과 실효성처럼 사실과 관련된 표지들과 함께 아울러 도덕적 요소들도 포함한 채로 정의되어야 한다는 견해를 주장하는 데서 실증주의자들과 차이를 보인다. 물론 그 요소들의 해석과 어디에 비중을 두는가에 따라 차이가 있을 수 있다.II. 법실증주의를 둘러싼 논쟁의 실제적 의미법개념을 둘러싼 논쟁은 법이란 무엇인가에 관한 논쟁이다. 이에 대한 모든 법률가들의 생각은 통상적이지 않은 상황에서 긴박한 문제로 등장한다. 이런 법개념의 불안정함은 두 개의 연방헌법재판소 결정을 통해서 분명하게 보여질 수 있다.첫 번째 결정례는 1968년의 국적판결이다. 독일로 이주한 유대인의 추방에 대한 연방헌법재판소의 판결 제정성을 지향하는 법개념은 법을 제재를 통해서 보장된 주권자의 명령 전체를 법으로 정의한 존 오스틴에게서 발견된다. 즉 오스틴은 주권자를 관습에 따라 복종하는 사람들로 정의함으로써 제정성의 요소와 실효성의 요소를 결합시키고 있다. 제정성을 지향하는 법실증주의자 가운데 20세기에 가장 중요한 대표자는 한스 켈젠과 허버트 하트다. 켈젠의 개념정의는 우선적으로 제정성을 지향하고는 있지만 그와 더불어 실효성의 요소도 포함한다. 하트는 법을 식별규칙 또는 승인규칙에 의해서 확인될 수 있는 규칙의 체계로 정의한다. 이것들은 켈젠의 근본규범과는 완전히 다른 종류의 것이다. 그것들의 존재는 사회적 사실인 것이다.III. 실증주의적 법개념에 대한 비판실증주의적 법개념에 관해서 간단히 살펴봄으로써 법실증주의의 영역 안에서 매우 상이한 입장들이 주장되고 있다. 실증주의적 법개념이 그 자체로서 적절한 것인지는 분리이론이 맞는지 결합이론이 맞는지에 따라 결정된다. 실증주의적 분리이론의 가장 중요한 분석적 논거는 법과 도덕사이에는 아무런 관계가 없다는 것이다. 실증주의자는 법이 도덕적 요소를 배제한 채 정의되면 자신들의 주장을 펼칠 때 제한이 있지만 비실증주의자는 분석적 논거 수준에서는 자유롭다. 개념필수적 연관성을 주장할 수도 있고 포기할 수도 있는 것이다. 최근의 법실증주의를 둘러싼 논쟁에서 문제되는 것은 오로지“규범적 확정, 즉 개념정의에 대한 제안”일 뿐이라고 한다. 이러한 이론은 법과 도덕의 연관성은 개념적으로 불가능하지 않다라는 이론을 전제로 하고 있다. 법과 도덕 사이에 개념필수적뿐만 아니라 규범필수적으로도 연관성이 있다는 이론은 다섯 가지 구분으로 근거 지을 수 있다. 첫째로 효력과 무관한 법개념과 효력과 무관하지 않은 법개념이 구분된다. 둘째로 규범체계로서의 법체계와 절차체계로서의 법체계가 구분된다. 셋째로 관찰자 관점과 참여자 관점이 구분된다. 참여자 관점에서는 법관이 중심에 서고 관찰자 관점에서는 어떠한 판결이 내려지고 있는지에 관하여 묻는 사람들이 중심에 선다.수적 연관성을 주장하는 이론은 법치주의 원칙들이 주를 이루는 반면에 실질적 도덕기준과 법체계의 연관성아 문제되는 것은 일정한 근본적 정의기준을 충족하지 않는 규범체계는 결코 법질서가 아니라는 오트프르트 훼페의 견해다. 지속적인 효력을 발휘할 수 있을 것인지 여부와는 전혀 상관없이 개념적인 이유만으로도 벌써 법체계가 될 수 없는 사회질서로 터무니없는 사회질서와 약탈적 또는 강도적 시회질서가 있다. 터무니없는 사회질서가 존재하는 것은 지배자의 목적이 일관되지 않으며 피지배자의 목적이 지속적으로 추구될 수 없는 상태에서 어떤 집단의 개인들이 지배를 받고 있는 경우이다. 터무니없는 질서는 폭력배들이 조직폭력배로 발전할 때 약탈적 또는 강도적 질서가 된다. 약탈적 질서는 합목적적인 것이 되지 못하기 때문에 폭력조직은 정당화를 위해 노력한다. 폭력조직은 지배자로 변하고 이로써 약탈적 질서는 지배자질서로 변한다. 지배자체계와 폭력배체계 및 폭력조직체계와의 구별되는 차이는 지배자체계의 실무에서는 정당성의 효력주장이 자리잡고 있고 모든 사람에 대해서 제기된다는데 있다. 정당성의 효력주장은 법개념의 필수적 요소다. 정당성의 효력주장은 실증주의의 분리이론을 관찰자의 관점에서 벌써 좀 더 제한하고 있고 참여자의 관점이 문제되는 경우에 그러한 한계로부터 중심으로 넘어오게 된다. 실증주의적 분리이론은 관찰자의 관점에서 볼 때 본질적으로 옳다는 사실을 보여주었다. 참여자의 관점에서 볼 때 분리이론은 부적절한 것이 되고, 결합이론이 올바른 것이 되는 것이다. 이것을 근거짓기 위해서 정당성의 논거, 불법의 논거, 원칙의 논거가 고찰될 것이다. 정당성의 논거란 개별 법규범들과 개별 법결정들 뿐만 아니라 법체계 전체는 반드시 정당성의 효력주장을 제기한다는 것을 말한다. 정당성의 논거에 대해서 법이 반드시 정당성의 효력주장과 결합된다는 주장은 옳지 않다고 반박할 수 있다. 이러한 반박을 공박하기 위해서 두 가지 예를 든다. 첫 번째 예로 소수가 다수를 억압하는 X라는 국가의 새 헌법 제1조가 문드브루흐 공식을 둘러싼 논쟁에서 다양한 입장들이 언어의 논거, 명료성의 논거, 효과성의 논거, 법적 안정성의 논거, 상대주의의 논거, 민주주의의 논거, 불필요성의 논거, 진지성의 논거로 요약될 수 있다. 언어적 논거는 여러 가지 실체적인 이론들과 합치해야만 한다. 라드브루흐의 공식을 둘러싼 논쟁에서 두 번째 논거는 명료성의 논거다. 여기서는 비실증주의자와 실증주의자가 원칙적으로 대등하게 맞선다. 실증주의가 자신의 정당성을 추정하는 것과 같은 어떤 것을 요구할 수 없다는 사실을 법과 필수적으로 결합된 정당성의 효력주장이 보여주는 것이고, 이러한 효력주장은 비실증주의를 더 대변하는 것이다. 따라서 명료성의 근거도 비실증주의자를 패배시킬 수 없다. 세 번째 논거는 효과성의 논거다. 효과성의 논거 안에서 비실증주의적 법개념은 법률적 불법을 무비판적으로 정당화할 위험이 숨겨져 있다는 주장을 고찰하기로 하자. 무비판적 정당화의 위험성은 비실증주의적 결합이론이 규범은 그 내용이 도덕과 일치할 때에만 법규범이 된다고 주장하는 경우에나 사실상 존재하게 되는 것이다. 법률적 추방이라는 관점에서 비실증주의적 법개념의 실제적인 효과는 어쨌든 더 나빠지지 않을 것이고, 심지어 몇 가지 측면에서는 실증주의적 법개념보다 더 좋은 효과를 낼 것이다. 비실증주의적 법개념에 반대하는 네 번째 논거는 이 개념이 법적 안정성을 위협한다고 주장한다. 비실증주의의 결합이론은 법적 안정성에 대한 최소한의 상실에 이르게 된다. 법적 안정성에 대한 이러한 최소한의 희생을 감수할 수밖에 없는지에 관해 대답할 때는 법적 안정성이라는 가치는 실질적 정의라는 가치와 형량되어야 한다는 것을 고려해야 한다. 상대주의적 논거는 법적 안정성의 논거를 극단화한 것이다. 상대주의의 논거는 비실증주의가 최소한의 기초가 되는 비상대주의적 윤리를 전제로 하고 있다는 것을 분명하게 해 준다. 민주주의의 반론에 따르면 비실증주의적 법개념에 근거하여 법관이 정의를 인용함으로써 민주적으로 정당화된 입법자의 결정에 반대할 위험성을 갖는 동시붕괴이론이 고찰되어야 한다. 파급이론에 따르면 어떤 법체계의 기초를 다루는 내용적 규범의 법적 성격이 흠결될 때 체게전형적인 모든 규범의 법적 성격이 흠결되며 이런 의미에서 파급된다고 한다. 개별요소가 그러한 속성을 갖는 어떤 전체의 일부이기 때문에 개별요소는 분리해서 고찰할 때는 갖지 않는 어떤 일정한 속성을 갖게 된다. 법적 성격을 부인하려는 모든 시도는 극단적 불법의 한계에 도달하지 않았음에도 불구하고 법적 안정성에 대한 상당한 정도의 손상을 입힌다. 따라서 파급이론에 의한다고 하더라도 전체체계의 불법성격으로부터 불법의 논거를 개별규범에 적용시키는 것 이상의 결과를 끌어낼 수는 없다. 동시붕괴이론은 어떤 개별법규가 오로지 극단적 불법일 경우에만 도덕적 근거에서 법적 성격을 상실한다고 주장한다. 동시붕괴의 근거는 어떤 파급이 아니라 법체계에 있어서 더 이상 아무것도 충분히 남아 있지 않게 되었다는 순전한 사실이 될 것이다. 전체 조건에서 수권규범은 그 자체로소 극단적으로 부정적인 것이 아니다. 법체계는 전체로서 동시붕괴하지 않는다. 불법의 논거를 법체계 전체에 적용한다고 해서 불법의 논거를 개별규범에 적용함으로써 일어나는 결과를 뛰어넘는 결과에 이르지 않는다. 원칙의 논거에서 문제가 되는 것은 법적인 일상생활이다. 실정법의 열려진 영역에서는 그 개념정의에 따라 실정법에 근거하여 판결이 내려질 수 없다. 법관은 실정법, 즉 제정되고 실효성을 가진 법의 열려진 영역에서도 법적으로 구속된다. 원칙의 논거의 기초가 되는 것은 규칙과 원칙의 구분이다. 규칙이란 구성요건이 실현되면 확정적인 법적 효과를 발생시키는 규범이다. 간단히 말해서“확정적 명령”이라고 부를 수 있는 반면에 원칙은 최적화명령이다. 원칙은 형량 할 수 있는 규범이며 형량이 필요한 규범이다. 규범이론적인 구분으로부터 법과 도덕의 필수적 연관성이라는 결론에 이르기 위해서는 “체화명제”,“도덕명제”,“정당성명제”라고 부를 명제들을 차례로 거쳐야 한다. 체화명제란 적어도 최소한 발전된 모든 법체계는 다.

법학| 2003.06.07| 8페이지| 1,000원| 조회(934)

법, 개념, 효력

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