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[국제사법]미국, 일본, 중국의 송달제도

Ⅰ. 서론섭외사건에서 일반당사자가 외국에 있으면 소장이나 기일소환장 등 소송서류를 외국으로 송달하여야 하는 문제가 발생한다. 민사소송법에서는 제176조 및 제179조에 관련 규정이 있으나 외국에서 하는 송달은 국제 민사사법공조법과 조약에 의해 실시된다.각 국의 송달제도는 직권주의 송달제도와 당사자주의 송달제도로 나누어 볼수 있다. 대륙법의 전통을 가진 국가에서는 소송서류의 송달을 국가의 주권행사로 파악하므로, 법정지국이 자국에서 송달을 실시하는 것은 자국의 주권침해로 해석한다. 외국에서 하는 송달은 어떤 국가가 다른 송달 제도를 가진 나라에서 공달을 실시하는 경우에 어떤 방식으로 송달을 실시할 것인가가 문제가 된다. 각국 간 송달제도의 상이는 송달에 관한 국제적인 합의와 협력이 필요한 계기가 되었고 송달에 관한 국제민사사법공조는 이러한 어려움을 해결하는 중요한 방법이 된다.현재 우리나라는 헤이그사법회의의 회원국으로서 국제사법공조에 적극적으로 참여하고 있고 중국과 양자간의 사법공조조약을 체결을 추진하고 있다. 앞으로 우리나라의 외국에서 하는 송달이 주로 이루어지는 일본과 미국과의 양자 체결을 추진해야 할 필요가 있다.그러므로 우리가 가장 많이 송달을 하는 미국과 일본, 중국에 대한 송달제도에 대해 알아보도록 하겠다.Ⅱ. 송달제도1. 송달송달이란 당사자 기타 이해관계인에게 소송상(또는 재판상) 서류를 전달하거나 그 내용을 알 수 있는 기회를 주기 위해 법정형식에 따라 실시하는 사법기관의 명령적,공증적 통지행위이다. 그런데 실제 송달이 민사소송절차에서 차지하는 의미를 파악하기에는 위의 정의로는 부족하고 다음과 같이 송달의 의미는 여러 관점에서 파악할 수 있다.1) 송달은 정보제공 기능을 한다.2) 송달은 재판권의 작용이다.3) 송달은 요식행위이므로 법정방식에 따라 시행한다.4) 소장송달은 소송요건이다.5) 송달의 의미는 소송계속의 발생시기에 따라 달라진다.6) 송달은 소송행위이다.7)송달은 국제민사사법공조의 중요한 대상이다.8) 송달의 관할권성립의 요건이 될 수 될 수 있다.송달은 법원의 사법권행사의 근거가 될 수 있으며, 당사자의 재판청구권을 보장하는 기능을 한다. 특히 피고에게 소장과 기일소환장을 송달하는 것은 피고의 재판청구권의 보장과 관련이 있다.2. 영미법계의 송달제도.1)개념영미법계 국가에서는 원칙적으로 송달의 책임은 원고에게 있다. 그러나 예외는 있다. 영국에서는 지방법원의 기일소환장은 법원공무원이 송달한다. 비록 예외가 있더라도 영미법계 국가의 표준적인 송달형태는 원고 또는 원고의 대리인에 의한 송달이다.미국의 송달체계의 가장 큰 특징 역시 비교법적으로 당사자 송달 주의를 채택하고 있다는 점이다. 즉, 소환장과 소장의 송달에 대한 책임은 원고가 진다. 그런데 원거가 송달에 관한 책임을 지는 것은 원고가 직접 송달을 실시한다는 것을 의미하지는 않는다.2) 미국의 송달제도송달은 서류의 공식적 전달로서, 계속 중인 소의 통지에 의하여 피고를 제소하기에 법적으로 충족한 전달은 지칭한다.미국에서 처음에는 sheriff나 marshall이 소송서류의 송달을 실시하였으나, 20세기 후반에 송달방식에 중대한 변화가 있었다. 1983년에 F.R.C.P(연방민사소송법)개정되면서, 송달을 원고가 책임지게 하였다. 따라서 송달은 법원공무원이 아니 원고나 원고의 소송대리인 또는 소송전문회사가 실시하게 되었다. 이러한 역사를 볼 때 미국법의 송달제도는 오히려 직권주의 송달제도에서 당사자주의 송달제도로 변천하였음을 알 수 있다.송달의 실제적 기능은 소가 피고인에게 제기되었음을 피고에게 통지하고 원고의 청구에 마주하여 변론할 기회를 피고에게 주는 데 있다. 이것은 적법절차에 따라 요구된다. 송달의 허용되는 형태를 규율하는 원칙은 각 주의 법률 또는 규칙과 F.R.C.P 제4조에 규정되어 있다.기일소환장은 결석판결을 한다는 경고아래 피고로 하여금 응소하거나 법원에 출석할 것을 명하고 있다. 송달을 직접 실시하는 자는 18세 이상의 당사자가 아닌 자로 규정하고 있다. 필요한 수의 소환장과 소장부본을 준비하여 송달을 실시하는 사람에게 주고 만일 소를 제기한 날로부터 120일 이내에 피고에게 소장이 송달되지 아니하면 법원이 신청 또는 직권에 의하여 소를 각하한다.연방법원에서 시행할 송달은 우편송달을 허용하고 있다. 외국송달의 경우에도 이러한 우편 송달이 가능하다. 연방법원에서 송달의 방식은 연방법원이 소재한 주 또는 송달을 받는 자가 거주하는 주의 송달에 관한 법에 의하거나 규칙에 정한 송달 방법에 의한다. 만일 연방법원이 소재 한 주 또는 송달지의 주의 민사소송법에서 우편송달을 인정하고 있는 경우에는 연방법원에서의 송달절차도 우편송달을 이용할 수 있다. 이 경우 원고는 우편수령증고 우표를 붙인 반환용 봉투를 준비한다. 만일 피고로부터 우편수령증이 반송되지 아니한 경우에는 다른 송달방법을 강구해야 한다. 회사에 대한 송달에 대한 송달에 있어서는 州민사소송법과 관계법률이 송달여수인의 신고를 의무화한 경우에 보통우편물에 의하여 송달 할 수 있다. 또한 미합중국이나 합중국의 기관, 국영기업 및 그 임원이나 등기우편으로써 송달한다.피고에게 소환장의 송달에 드는 불필요한 비용을 피할 의무를 부과하고 대신에 그 의무를 면하는 피고에게 상응한 해택을 준다. 기일소환장의 송달을 받을 권리를 포기하는 피고는 송달을 요구하는 다른 피고가 보통원고의 권리 포기요구서가 피고에게 송달된 날로부터 20일의 답변서제출기간을 갖는 것에 비하여 포기서 발송일부터 60일의 기간을 가지게 된다. 만일 피고가 권리를 포기하지 아니한 경우에는 그 이후의 송달비용뿐만 아니라 그 비용의 추심을 위하여 변호사를 선임한 경우 변호사보수까지 부담하여야 한다. 그러나 이 의무는 미국 내에 거주하는 피고인에게만 적용되기 때문에 외국에 있는 피고는 권리를 포기하지 아니하더라도 불이익을 받을 염려가 없다.피고가 개인일 경우의 송달방식은 다음과 같다.첫째, 본인에게 직접 교부 송달하는 것둘째, 피고의 주소지에 거주하는 사리변별력이 있는 자에게 송달서류를 맡기는 것이다.셋째, 본인이 임명한 송달 영수인이나 법이 정한 송달영수인에게 송달하는 방법이다.외국송달에 관하여는 국제조약에서 정한 방법 또는 수송당국이 허용하는 방법으로 소송서류를 송달한다. 여기에서 국제조약으로는 헤이그송달조약이 가장 중요하다. 그러나 미국에서는 헤이그 송달조약에서 정하여진 방법과 별개의 송달방법이 가능하다고 보고 있고 헤이그 송달조약에서 정하여진 해외송달방법에 의하지 아니하고 국내송달방법에 의하여 외국인인 피고에 대한 관할권행사가 가능하다고 해석하고 있다.3. 대륙법계의 국가의 송달제도.1)개념대륙법계의 국가들에서 기일소환장 및 기타 서류를 법원공무원이 송달한다. 이를 행하는 법원공무원의 정확한 위치가 어떠하든 간에 그의 행동은 전형적으로 입법에 의하여 엄격히 규율되고 그 송달은 ‘공식적’인 것으로 간주된다. 우리나라의 경우도 송달은 특별한 규정이 없으면 직권으로 하며 송달에 관한 사무는 법원사무관 등이 처리하는 것으로 하여 직권송달의 원칙을 취하고 있다.외국 송달의 경우 법원이 외국법원이나 기타 송달목적지국의 권한이 있는 기관에 대하여 서류 송달에 협조하여 줄 것을 요청하는 송달촉탁서를 발부하는 것도 이러한 직권주의의 연장선에 있는 것으로 이해된다. 직권주의 송달제도를 가진 국가에서는 공달의 첫 단계는 법원에 소속된 공무원에 의하여 개시된다.2) 일본의 송달제도일본의 송달제도는 우리나라제도 뿐만 아니라 독일의 송달제도와도 유사하다. 그러므로 우리나라 소송제도를 고찰하면 직권주의 송달제도의 특색을 알 수 있다.ㄱ)직권송달주의 - 송달은 특별한 규정이 없는 한 직권으로 한다.ㄴ)송달사무와 송달처리기관 - 송달에 관한 사무는 법원사무관 등이 처리하며 법원 사무관등은 송달지 지방법원소속의 사무관에게 촉탁을 할 수 있다ㄷ)송달의 하자 - 송달에 관한 규정에 위배하여 행하여진 송달은 원칙적으로 무효이다. 송달에 하자가 있음을 발견한 때에는 법원으로서는 그 치유를 기다린다는 이유로 이를 방치해서는 아니되며, 재 송달을 실시하는 등의 적절한 조치를 취하여야 한다.4. 중국의 송달제도중국법상 문서송달은 인민법원이 법정절차와 방식에 따라 진행하는 행위이다. 송달자는 법원공무원이다. 다시 말하자면 송달은 인민법원의 직권에 전속되기에 일종의 국가사법권을 집행하는 행위이다. 중국민사소송법 제263조는 사법협조 혹은 대사관,영사관을 통하는 송달경로를 제외하고 “중화인민공화국 주관기관이 허가를 얻지 않고는 어느 외국의 기관 혹은 개인도 중화인민공화국 내에 서류를 송달하지 못한다”고 명확히 규정하였다.

법학| 2006.06.23| 5페이지| 1,500원| 조회(622)

국제사법, 송달제도, 중국의 송달제도, 미국의 송달제도, 일본의 송달제도

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[상법]영업용재산의 현물출자와 상법 제42조의 적용 (사례)

영업용재산의 현물출자와 상법 제42조의 적용(事例)甲은 설악삭도주식회사가 운영하던 권금성케이블카에 탑승중 승무원의 과실로 인하여 상해를 입었다. 그 후 설악삭도주식회사가 주된 영업부분이었던 권금성케이블카의 영업은 새로 설립되는 설악레조트주식회사에 현물출자되었다. 이 현물출자는 설악삭도주식회사의 주주총회의 특별결의없이 이사회의 결의를 거쳐 대표이사가 행하였다.(1) 설악삭도주식회사는 이 현물출자의 무효를 주장할 수 있는가 ?(2) 만약 현물출자가 유효하다면, 甲은 설악레조트주식회사에 대하여 손해배상을청구할 수 있는가 ?Ⅰ.問題提起위 사례에서 甲이 설악삭도주식회사가 운영하던 권금성케이블카에 탑승 중 승무원의 과실로 인하여 상해를 입었는데 그 후에 설악삭도주식회사의 권금성 케이블카 영업이 새로 설립되는 설악리조트주식회사에 현물출자가 되었다 하지만 설악삭도주식회사의 주주총회의 특별 결의 없이 이사회의 결의를 거쳐 대표이사가 현물 출자되었다. 이때 이 현물 출자가 무효인지와 유효하다면 甲은 설악리조트주식회사에 대하여 손해배상을 청구할 수 있느냐 인데 이를 확인하기 위해서는 영업용재산의 현물출자에 대해 영업양도 규정을 유추적용 할 수 있는지. 영업양도시 제 3자의 보호를 위해 상법 제42조의 규정을 적용할 수 있는지. 영업양도로 볼 때 주주총회의 특별경의 없이 이루어진 현물출자가 유효한지가 문제가 된다. 이를 해결하기 위하여 영업과 영업양도의 개념 등에 대해 논하고 문제해결을 하도록 하겠다.Ⅱ. 營業讓渡1. 意義영업의 양도는 객관적의의의 영업의 양도를 말하며, 그것은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산, 즉 영업재산의 이전을 목적으로 하는 채권계약을 말한다.(다수설)그런데 상법에서 영업의 개념과 영업양도의 개념도 규정하지 않고 있기 때문에, 영업양도의 본질은 판례와 학설에 의해 정해질 수밖에 없다. 따라서 영업양도의 개념을 분설하면 다음과 같다.1) 移轉의 目的영업양도에 의하여 이전되는 재산은 물건과 권리 외에 고객관계?영업상의 비결?경영의 할 수 없으면 영업양도에 해당하지 않는다.3) 債權契約에 의한 移轉영업의 양도는 영업재산의 이전을 목적으로 하는 체권계약에 의하여 이전되는 것이다. 보통 영업양도라 하면 채권계약을 말하지만, 이 계약에 따라서 행해지는 영업이전의 전과정을 영업양도라 하는 경우도 있다. 여기에는 영업양도인의 경업금지에 관한 제42조, 상호를 속용하는 양수인의 책임에 관한 제 42조 1항 등이 있다.영업양도는 계약에 의한 이전이라는 점에서, 법률상 당연히 포괄적 이전의 효력이 생기는 상속 또는 회사의 합병에 따른 영업의 이전과 구별된다.Ⅲ. 學說현재 영업양도의 본질에 대한 국내의 학설은 영업재산양도설과 지위교체설 그리고 지위?재산이전설(절충설)로 크게 구분할 수 있다.1.營業財産讓渡說이 학설은 영업양도의 본질을 객관적 의의의 영업을 양도하는 것이라고 하는 것으로 이해한다. 즉, 영업용 재산과 재산적 가치가 있는 사실관계가 합하여 이루어진 조직적?기능적 재산으로서의 영업재간의 일체를 이전하는 것을 영업의 양도로 본다.우리나라 다수설, 대법원판례가 취하는 입장(대판 1989.12.26,88다카10128; 대판 1968.4.2,68다185)2.地位交替說이 학설은 영업양도의 대상을 인적요소에 중점을 두는 견해로서 주관적이면 영업활동을 중시하여, 영업의 양도는 영업의 존속을 전제로 하여 영업자(경영인)의 지위의 양도 또는 지위의 교체라고 풀이하는 견해3.地位?財産移轉說(折衷說)이 학설은 위 두 입장을 절충한 견해로서, 영업양도의 본질을 영업자의 지위의 이전과 영업재산의 이전이라는 두 가지 요소가 포함되는 행위라고 한다. 이 견해에 따르면 영업양도를 양도인이 양수인에게 자기와 자리를 바꾸어 영업의 경영자지위에 있게 할 목적으로 영업재산을 일관하여 양도하는 계약으로 이해한다.Ⅳ. 判例영업양도와 관련된 판례는 상법 제42조 이하의 양도인의 채권자보호에 관한 사례와 상법 제374조의 주주총회의 특별 결의를 얻어야 하는 주식회사의 영업양도에 대한 사례 그리고 근로기준법상의 근로관계의 이전에 대한의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용재산의 양도는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다”라고 하여 영업활동의 승계에 관하여 언급하고 있는데, 이것이 기능적 일체인 영업재산의 양도의 결과인지 아니면 영업양도의 또 다른 요소로 보는 것인지 명확하지 않다.그리고 근로관계의 이전에 관한 사례로는 근로기준법 제27조 제1항 소정의 정당한 이유를 기준으로 특약의 유?무효를 판단하는 입장이며, 최근의 판례들이 이러한 경향을 취하고 있다.(대판 1994.6.28,93다33173)Ⅴ. 營業讓渡의 法的性質1.債權契約說영업양도의 법적 성질을 유상일 때에는 매매(民563) 또는 교환(民596), 무상일 때에는 증여와 유사하지만 양도인이 경업금지의무를 부담하는 점(商41)에서 민법의 채권 각론편에서 규정하고 있는 순수한 매매나 교환 또는 증여라고는 할 수 없고 혼합계약 또는 특수한 형태의 독자적 채권계약으로 보고 있다.(다수설)2.處分行爲說영업양도를 처분행위로 보는 견해가 있는데, 그 근거로서는 영업양도가 채권계약에 의하여 이루어지지만 결과는 권리 및 물권의 양도를 목적으로 하는 처분행위이면, 이러한 채권계약의 목적에는 처분행위 이외에 기업지배권도 포함되어 있다는 점에서 영업양도는 기업매매 등에 의해 영업재산 전체를 이전하고 이와 함께 경영자의 지위를 이전하는 처분행위라고 한다.3.類似準物權行爲說영업양도를 유사준물권행위로 이해하는 견해도 있는데, 이 견해에 따르면 먼저 영업양도의 원인행위인 채권계약과 영업양도를 구별하고, 영업양도는 당사자의 합의에 의해 영업의 이전 자체를 목적으로 하는 계약으로서 준물권계약과 흡사하지만, 현행법상으로 영업에 대한 단일한 지배권으로서의 영업권이 인정되고 있지 않기 때문에 유사준물권행위로 볼 수밖에 없다고 한다.Ⅵ.營業讓渡의 效果1.當事者 사이의 效果(對內的效果)- 양도인과 양수인 사이에서 발생하는 효과이다.1) 영업재산 이전 의무(적극적 의무) : 영업양도계약이 체결되면 양도인은 각종 영업재산을 양수인에게 이전하여 이익을 받게 할 적극적는 예외적으로 책임을 지지 않는다. (§42-2)② 상호를 속용하지 않는 경우 : 양수인은 원칙적으로 양도인의 영업으로 인한 채무를 변제할 책임이 없으나 양수인이 양도인의 채무를 인수한 것처럼 광고한 경우에는 변책임을 진다. (§44)(2) 영업상의 채무자 보호① 상호를 속용하는 경우 ; 배제된 채권이라 할지라도 양수인에 대한 변제도 유효하나, 채무자가 선의, 무중과실이어야 한다.(§43)② 상호를 속용하지 않는 경우 : 양도인에 대한 채무를 양수인에게 변제하여도 그 효력이 없다. 그러나 채권양도가 있었던 것처럼 양도인의 동의하에 관고, 양도인과 함께 통지한 경우 채무자는 예외가 된다.Ⅶ. 營業讓渡의 制限1.原則的自由상법상 영업의 양도와 양수는 자유이다. 이것은 영업이 단순히 영업재산을 집합시켜 놓은 것이 아니고 영업재산을 토대로 지속적인 영리활동을 할 수 있는 경영조직체이기 때문에 개개 영업재산의 합계보다 더 큰 가치를 가지므로, 상인이 영업활동을 종지하고자 할 때 영업을 해제하여 개별재산을 단위로 처분해야 한다면 이것은 경영조직을 통하여 축적된 무형의 가치가 소멸함으로 인해 상인도 손해이려니와 사회적으로도 손실이라는 점을 고려하여, 상법이 기업유지의 이념에서 영업 그 자체의 양도를 인정함으로써 계속기업이 간직하고 있는 무형의 가치를 보존시킬 필요가 있기 때문이다. 따라서 상법은 영업양도에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않다.2.例外的制限이와 같이 상법상 영업양도는 원칙적으로 자유이나, 특별법상으로는 영업양도의 자유가 제한되는 경우가 있다.예컨대, 은행법, 보험법 또는 신탁법 등과 같이 행정관청의 인?허가를 요하는 영업의 경우에는 사실상 그 양도가 제한된다.이 밖에 독점규제법은 누구든지 직접 또는 특수 관계인을 통하여 경쟁을 실질적으로 제한하는 기업결합으로서의 다른 회사의 영업의 전부나 주요부분의 양수, 임차 또는 경영의 수임, 다른 회사의 영업용고정자산의 전부 또는 주요부분을 양수하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있으며, 이러한 규정의 범위 내계에 있다고 보는 것이 우리와 독일의 통설이다.2)契約關係의 移轉명문의 규정은 없지만 양도인이 영업과 관련하여 체결한 계약관계는 양수인에게 이전되는 것으로 보아야 한다는 것이다. 이것은 양도인의 계약상대방과 영업양수인의 이해 모두를 고려한 것이다.2.讓受人의 辨濟責任의 範圍양수인은 영업양도 이전에 발생한 양도인의 영업상의 모든 채무에 대하여 책임을 진다. 이러한 영업채무는 양수인이 영업개시 후에 비로소 발생한 것도 그것이 영업양도 이전에 성립된 양도인의 채무라면 양수인에 이전된다.3.讓受人의 辨濟責任의 排除상법 제42조 제2항은 영업양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없을 등기한 때는 양수인은 양도인의 영업상의 채권자에 대하여 책임을 부담하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 때에는 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 양수인은 책임을 부담하지 아니한다.Ⅸ.營業의 現物出資1. 學說영업의 양도와 영업의 현물출자의 구별실익은 영업양도는 개인적인 법현상으로서 하나의 채권계약에 의한 영업의 이전으로 볼 수 있는 반면에, 영업의 현물출자는 단체법적인 법현상으로서 회사설립행위 또는 입사행위에 의한 영업의 이전이라는 점이 있다. 영업의 현물출자는 현행법상으로 출자받은 회사가 영업상의 채권자에게 변제책임을 부담해야할 근거규정이 마련되어 있지 않기 때문에 상법 제42조 1항을 유추 적용해야 한다는 견해와 직접 적용해야 한다는 견해가 대립한다.즉 유추적용설은 현물출자의 경우 영업양도는 아니지만 출자의 목적인 영업의 개념이 동일하고, 법률행위에 의한 영업의 이전이라는 점에서 영업양도와 주사하며 채권자가 외형상으로 출자와 영업양도를 구분하기 어렵기 때문이라고 한다. 이에 직접적용설은 영업의 출자는 영업양도와 유사한 것이 아니라. 바로 영업양도이므로 직접적용의 대상이라고 한다.2. 判例대법원 판례는 “영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우에는 영업양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념것이다.

법학| 2006.06.23| 9페이지| 2,000원| 조회(614)

영업용재산의 현물출?, 현물출자, 상법연습, 상법 제 49조, 상법 case

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[행형법]사회봉사명령제도 평가A좋아요

目次Ⅰ. 서론Ⅱ. 사회봉사명령제도(이론적 배경)1. 개념2. 이념적 요소1) 범죄인의 처벌 2) 사회에 대한 배상 3) 범죄행사에 대한 속죄4) 범죄인의 교정과 사회복귀3. 법적 성격Ⅲ.사회봉사명령제도의 요건 및 내용1. 소년법상 요건2. 형법상의 요건3.사회봉사명령의 시간4. 사회봉사명령의 집행1)사회봉사명령의 집행기관 2)사회봉사명령의 집행절차5. 명령집행의 종료 및 위반자에 대한 조치1) 명령집행의 종료 2)위반자에 대한 조치Ⅳ. 외국의 사회봉사명령제도1. 사회봉사명령의 이용 형태에 의한 분류1)단기자유형의 대안 2)벌금미납에 대한 대안적 제재 3)사면의 조건4)기소유예의 조건2. 형사절차의 부과단계에 의한 분류1)기소단계 2)공판단계 3)양형단계 4)행형단계Ⅴ. 우리나라의 사회봉사명령제도Ⅵ. 사회봉사명령제도의 문제점과 개선 방안1. 제도상 문제점과 개선방향1)사회봉사명령제도의 목적과 다양성2)사회봉사기능의 한계3)사회봉사명령 대상자의 동의 절차 명문화4) 성인범에 대한 사회봉사명령 등의 병과5) 사회봉사명령의 독립한 형벌로의 도입2.실무상의 문제점과 개선방향1) 양형상 불평등. 2)사회봉사명령 위반자 3)대상자의 자발적분위기 조성4)사회봉사기간과 집행기한 5)사회봉사명령의 전담구조와 집행에 따른 자원확충6)사회봉사작업과 작업장의 확보 7) 인권침해Ⅶ. 결론Ⅰ.序論社會奉仕命令(Community Service Order)은 유죄나 비행성이 인정된 범죄자?비행소년에 대하여 독립한 형의 일종으로서 또는 형의 유예의 조건이나 보호처분의 조건으로서 일정한 기간내에 특정한 시간동안 무보수로 일정한 근로, 즉 사회봉사에 종사하게 하는 제도라고 할 수 있다. 이는 1972년 영국에서 형사재판법(Criminal Justice Act 1972)의 개정에 의하여 도입된 제도로서, 수단에 있어서 구금을 수반하지 않고 있어 범죄자의 개인적 또는 사회적 기능을 저해할 가능성이 적고 운용이 경제적인 것으로서 형벌, 배상 및 사회에의 재융합 등과 같은 여러 가지 상이한 요소가 합체적정성 확보와 적절한 위탁기관의 선정 등 사회봉사명령 집행의 적정성과 효률성을 제고하는 방안 등도 강구되어야 할 것이다. 이와 같은 사회봉사명령제도의 운용실태를 살펴보고, 그 운용과정에서 제기된 문제점을 발굴하여 그 개선방안을 제시하고자 한다.Ⅱ.사회봉사 명령제도(이론적 배경)1. 개념사회봉사명령제도는 현재 영국을 비롯한 많은 국가에서 시설내처우제도의 개혁의 일환으로 도입?시행되고 있지만 아직도 이에 대한 개념은 통일적으로 정리되지 못하고 있다. 이와 같이 사회봉사명령에 대한 개념정립이 어려운 이유는 각국마다 형벌체계?행형실무 및 사회적?문화적 여건이 다르고 운영실태 또는 차이가 있기 때문이다. 그러나 사회봉사명령이란 일반적으로 유죄가 인정된 범죄인이나 비행청소년에 대하여 독립한 형벌의 일종으로서 또는 형의 유예의조건 내지 보호처분의 조건으로 일정한 기간내에 지정된 시간동안 무보수로 근로에 종사하도록 하는 제도이라고 이해하고 있다. 따라서 사회봉사명령은 수단에 있어 구금을 수반하지 않으면서 범죄자의 개인적?사회적 기능을 저해할 가능성이 적고 운용이 경제적인 것으로 여러 가지 상이한 요소가 결합된 것이라 할 수 있다.2. 이념적 요소1) 범죄인의 처벌사회봉사명령은 개인적?사회적으로 인격을 소모하지 않으면서 처벌효과를 거둘 수 있는 제재수단이며, 그 형벌적인 요소는 무보수로 지정된 봉사활동을 하게 함으로써 범죄자의 여가시간의 박탈에 있다. 과거에는 신체의 자유를 완전히 박탈하는 징역이나 금고만이 범죄자에 대한 제재라고 인식하였으나, 오늘날은 여가도 매우 중요하기 때문에 여가시간의 부분적 박탈은 그것만으로도 하나의 형벌이 될 수 있다. 더욱이 사회봉사명령은 범죄자에게 엄격히 적용되고 이에 위반한 때에는 벌금을 선고받거나 원래 형벌을 선고받게 된다. 따라서 사회봉사명령은 형벌로서 부과되는 것이고, 형벌을 위하여 부과하는 것이 아니다. 특히 일정한 직업을 가지고 있는 사람이 일과 후 일정기간동안 500시간의 사회봉사를 한다는 것은 쉬운 일은 아니다. 이에는 상당한 자제이다.둘째, 범죄인이 아닌 다른 자원봉사자들과 접촉할 기회를 갖게 됨으로써 스스로의 긍정적 가치관이 형성할 수 있고, 권위를 무시하는 태도를 없앨 수 있다. 또한 적절한 감독자와 함께 남들과 같이 일하도록 하는 것은 사회적 고립과의 투쟁에 있어 범죄자를 돕고 다른 근로자와 감독관과의 건설적 관계를 형성할 수 있다.셋째, 사회봉사를 하는 동안 범죄자들이 지금까지 스스로 인식하지 못했던 능력과 관심을 발견할 수 있고, 따라서 사회봉사명령이 종료된 후에도 계속적으로 봉사활동에 관심을 갖게 됨으로써 확고한 사회의 선량한 구성원이 될 수 있다. 또한 이를 통하여 범죄자에게 새로운 고용욕구를 형성할 수 있을 것이다. 이와 같이 기대를 추구하는 것이 소위“새 경력운동”으로 알려져 있다.넷째, 사회봉사명령은 장기간 근로에 종사하지 않았던 범죄자들에게 근로의 습관을 회복시켜주는 유용한 수단이 될 수 있다. 실업상태에 있었거나 취업불가능이라고 판단되던 사람들도 작업상의 어려움에 대해 관용을 베풀어주는 근로환경 속에서 일하는 경우에는 자신감을 갖고 좋은 근로습관을 가질 수 있다고 본다. 이와 같은 근로습관의 회복은 나태로 인하여 생길 수 있는 범죄성의 발아를 방지하고 자신의 능력으로 자립할 수 있다는 자기 확신을 갖게 함으로써 적극적이고 준법적인 사회생활을 영위할 수 있을 것이다.3. 법적 성격사회봉사명령은 기본적으로 사회 내에서의 자유를 허용하는 법원의 판결이라는 점에서 법률적 처분이고, 일반인 또는 범죄자의 보편적 견해로는 관용을 받는다는 의미에서 恩赦的性格을 가진다. 또한 시설 내의 구금은 아니지만 무보수의 공익적 노동을 강제한다는 점에서는 형벌적 성격이 있고 범죄자가 개개인의 특성을 고려한 재범방지를 위한 구체적 수단이라는 점에서 사회사업적 처우의 성격도 가지고 있다.또한 사회봉사명령이 별개의 독립된 처분인지 또는 부가적 처분이거나 명령에 불과한지에 대하여 견해의 대립이 있으나, 구체적 입법형태에 따라 차이가 있다.영국에서는 사회봉사명령을 구금형에 처해질 수 있는 범죄로하지 않거나 이를 금하는 방향으로의 입법이 필요하다고 할 것이다.3.사회봉사명령의 시간사회봉사명령의 시간 수도 소년법상의 사회봉사명령과 형법상의 사회봉사명령이 서로 상이하다. 즉, 소년법상의 사회봉사명령은 보호관찰의 경우에는 200시간 이하이고, 단기보호관찰의 경우에는 50시간이하이며, 하한은 정하여져 있지 않다. 한편 형법상의 사회봉사명령은 500시간 범위 내에서 정한다.(보호관찰법 제59조 제1항) 형법상의 사회봉사명령은 집행유예기간이 5년이라는 점을 감안하여 그 사회봉사명령의 시간 수를 크게 상향조정한 것으로 보인다.4. 사회봉사명령의 집행1)사회봉사명령의 집행기관① 보호관찰관사회봉사명령의 집행은 보호관찰관이 이를 행한다.(소년법 제33조 제4항, 보호관찰법 제61조 제2항 본문) 그런데 이롸 관련하여 소년보호사건에서 사회봉사명령 또는 수강명령의 집행기관은 원칙적으로 보호관찰관이 행하나, 소년부 판사는 조사관, 소년부법원 서기관 등으로 하여금 집행을 하게 할 수 있다는 주장이 있다.② 사회봉사명령 집행 위탁기관 (협력기관)보호관찰관은 국?공립기관 기타 단체에서 사회봉사명령집행의 전부 또는 일부를 위탁할 수 있다.(보호관찰법 제61조 제1항 본문) 법상으로는 사회봉사명령의 집행을 위탁받을 수 있는 기관?단체에 대하여 특별한 규정은 없다. 그러나 사회봉사명령의 성격상 이들이 비영리의 공공적 성격을 가지는 기관 또는 단체이어야 할 것임은 물론이다. 보호관찰관이 사회봉사명령의 집행을 국?공립기관 기타 단체에 위탁한 경우에는 이를 법원 또는 법원의 장에게 통보하여야 한다. 이때에는 위탁을 받은 기관의 명칭 및 주고, 위탁인원, 집행위탁의 내용 등을 기재한 서면에 의하여야 한다.(보호관찰법시행령 제37조)2)사회봉사명령의 집행절차보호관찰소의 장은 사회봉사명령의 집행을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 사회봉사명령 대상자 기타 관계인을 소환하여 심문하거나 소속 보호관찰관으로 하여금 필요한 사항을 조사할 수 있고, 국?공립기관 기타 단체에 사실을 알아보거나 관계 자료의 상응한 조치를 취하여야 한다.Ⅳ. 외국의 사회봉사명령제도사회봉사명령제도는 미국, 영국, 독일 등 많은 국가에서 자유형제도를 개혁하기 위한 것으로 도입하여 시행하고 있다. 그렇지만 각국의 형벌체계와 행형실무 및 사회적?문화적 환경에 따라 사회봉사명령제도가 다르게 운영되고 있다.여기에서는 사회봉사명령을 형벌체계에 도입하여 시행하고 있는 국가들이 어떠한 형태로 운영하고 있는지와 다시 형사절차 중 어느 단계에서 부과하느냐에 따라 분류하면 다음과 같다.1. 사회봉사명령의 이용 형태에 의한 분류1)단기자유형의 대안단기자유형에 대한 대안으로 사회봉사명령을 이용하는 국가에는 영국, 독일, 프랑스, 덴마크, 네덜란드, 노르웨이, 포르투갈 등이다.이 경우에는 사회봉사명령은 독립된 처분으로서 부과되거나 형의 유예에 따른 부가처분으로 부과된다.2)벌금미납에 대한 대안적 제재벌금미납에 따른 대안적 제재로 사회봉사명령을 이용하고 있는 국가에는 이탈리아, 독일, 스위스 등이다.3)사면의 조건사면의 조건으로 사회봉사명령을 이용하는 국가에는 룩셈부르크, 네덜란드, 노르웨이 등이다.이 경우의 사회봉사명령은 사면에 의하여 자유형 또는 벌금형의 대체물로서 부과된다.4)기소유예의 조건기소유예의 조건으로 사회봉사명령을 이용하는 국가에는 독일이 있다.2. 형사절차의 부과단계에 의한 분류사회봉사명령을 형사절차 중에서 어느 간계에서 부과하느냐에 따라 여러 가지로 분류할 수 있다. 즉 기소단계, 공판단계, 양형단계, 중 어느 단계에서 부과하고 있는가에 의하여 분류 할 수 있다.1)기소단계기소단계에서 기소유예의 조건으로서 사회봉사명령을 부과하는 경우로는 독일(형사소송법 제153조의 a 1항 1호)이 있다.2)공판단계공판단계에서 공판절차중지의 조건으로서 사회봉사명령을 부과하는 경우로는 독일(형사소송법 제153조의 a2항) 있다.3)양형단계양형단계에서 사회봉사명령을 부과하는 경우에는 다음과 같이 나누어 볼 수 있다.①독립된 처분으로서 사회봉사명령을 부과하는 경우로는 영국이 있다②형의 선고유예에 따른 조건으로서 방안

법학| 2006.06.23| 9페이지| 2,000원| 조회(698)

교정학, 사회봉사명령, 사회내처우, 행형법, 사회봉사명령제도

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[헌법]인터넷 실명제의 위헌적 여부

目次Ⅰ. 問題提起Ⅱ. 인터넷 실명제1.인터넷 실명제의 意義1)인터넷 실명제란2)인터넷 실명제에 대한 논란2. 인터넷 실명제의 찬성의견1)인터넷 실명제 시행으로 인한 기대효과2)인터넷 실명제의 법적 타당성3. 인터넷 실명제의 반대의견 - 헌법소원신청 청구 내용 소개1) 기본권 침해(1) 표현의 자유 침해(헌법 제21조)(2) 사생활의 비밀과 자유 침해(헌법 제17조)(3) 평등권 침해(헌법 제10조)(4) 언론의 자유의 침해(5) 직업의 자유 침해(헌법 제15조)(6) 행복추구권 침해(헌법 제10조)2) 기본권제한의 원칙 위배(1) 명확성의 원칙 위반(헌법 제37조 제2항)(2) 과잉금지의 원칙 위반(헌법 제37조 제2항)(3) 적법절차 원칙의 위반3) 외국의 사례(1) 유럽(2) 미국4) 이 사건 법률조항 제82조의 5 제2항 제2호의 위헌성4. 인터넷 실명제의 관련 여론조사 자료5. 인터넷 실명제에 관련 국제법 및 헌법을 비롯한 국내법Ⅲ. 結論 (私見)1. 私見(인터넷 실명제 반대에 대한 반대의견)2. 結論Ⅰ. 問題提起우리사회는 지금 정보통신기술의 발달로 시간과 공간의 장벽이 무너지고 세계가 하나가 되는 기존의 시대와는 전혀 다른 시대를 맞이하고 있다. 이런 현상은 일정한 매체를 통해 이루어지는데 그 중 가장 중심적인 것이 인터넷의 발달이라고 할 수 있다. 기존 매체는 역사적 ? 기술적 ? 문화적 특성으로 인하여 주로 정보의 일방향적인 전달의 형식을 취하는데, 전파의 희소성이라는 기술적인 특성의 방송이나 인쇄매체가 그러하나 이러한 매체는 현실적인 제약이 많은 것이 사실이다. 이에 비해 인터넷은 가히 혁명적이라 할 만큼 누구든지 인터넷 연결 PC만 있으면 전지구적인 네트워크를 연결해 언제든지 필요한 정보를 수신할 수 있을 뿐 아니라 온라인 게시판 등을 통해 매우 쉽고 적극적으로 정보를 발신 할 수 있게 된 것이다. 이제 인터넷을 기반으로 형성된 쌍방향의 거대한 커뮤니케이션 네트워크는 정치, 문화, 학문, 상거래활용 등의 정보를 주는 “정보의 보고”이기도 하고신뢰성이 떨어지게 된다. 선거철만 되면 특정세력의 낙선운동 및 검증되지 않은 견해들이 여론을 호도 하는 것이 그 예라고 볼 수 있다. 자칫 왜곡된 정보들이 검증되지 않은 채 여론화되어 국론분열과 사회혼란을 초래 할 수 있다. 인터넷 실명제는 정보나 의견에 더 많은 신뢰성을 부여함으로써 이 같은 폐단을 막을 수 있게 해 준다.(4) 폭력적, 음란정보, 상업광고 유포 감소- 인터넷 실명제는 폭력적이고 음란한 정보, 상업광고 등 불필요한 정보의 유포를 감소시키기 위해서도 필요하다.정보통신윤리위원회의 정기간행물「정보통신윤리」에서 보고하기를 “실명제를 실시한 사이트들의 결과 실명제 실시 이후 인신 비방, 성적 수치심을 자극하는 글 등이 현저하게 줄어들고, 사이트 내 게시판의 글 등에서 자체 언어정화가 이루어진다는 긍정적인 결과를 보여준다.”라고 말했다.실제로 익명으로 운영하는 게시판에서는 그 게시판의 성격에 맞지 않은 불법성인 광고나 별 의미 없는 내용의 글들이 상당수를 차지한다. 그러나 인터넷 실명제를 실시할 경우 자신의 이름을 내걸고 의견을 개진하므로 음란한 대화나 욕설이나 불건전한 언행은 삼가게 될 것이다.⇒ 인터넷은 비록 실재하는 사회와는 달리 눈에 보이지 않는 하나의 가상공간이지만, 우리가 거주하고 있는 이 사회와 같이 사람들이 서로 만나서 의사를 주고받는 것과 같은 역할을 한다. 그렇기 때문에 인터넷 공간 역시, 현실 사회와 마찬가지로 체제유지와 질서 그리고 건전한 인터넷 사회를 위해서는 사용자들 간에 지켜야 할 도덕과 윤리가 필요하다. 그러나 그동안 법률은 사후규제적이고 보수적인 특성으로 현상의 미봉에 급급하여 인터넷 범죄에 능동적으로 대체할 수 없었다. 인터넷의 이용자수는 전국민적으로 확산되고 인터넷상에서의 사이버범죄도 날로 증가하는 요즘 법적 차원에서 인터넷 실명제를 통한 최소한의 규제는 필요하다.따라서 인터넷 상에서 보다 건전한 사이버문화를 정착시키기 위해 인터넷 실명제를 해야하는 것이다.2) 인터넷 실명제의 법적 타당성(1) 전자정부법 제28조 제3로 보나 선거 시기에 있어 익명에 의한 자유로운 토론과 비판의 자유는 절대적으로 보장되어야 하며, 바로 이것이 표현의 자유의 본질적 내용이라 할 것입니다.(라) 인터넷과 표현의 자유, 익명표현청구인들을 비롯한 인터넷 사용자들은 세계 최대 규모의 컴퓨터 통신망인 인터넷을 통하여 전자우편, 뉴스·정보검색, 인터넷 대화와 토론, 전자 게시판, 온라인 게임 등 다양한 서비스를 이용하고있습니다. 인터넷은 이와 같은 다양한 서비스와 풍부한 자원 때문에 이를 이용하는 '개인의 표현의자유 확대에 기여할 뿐만 아니라, 정치적 공론의 장에서 사용자들이 서로 자유로운 토론과 대화를통하여 여론을 형성할 수 있도록 함으로써 국민주권과 민주주의 실현에 이바지하는 도구'로 작용하고 있습니다. 인터넷상에서의 이와 같은 표현의 자유 확대와 민주적 의사결정 과정에의 능동적참여는 바로 인터넷이 가지는 이러한 접근성과 익명성이라는 특징에 기인한다고 해도 과언이 아닐것입니다.그래서 헌법재판소도 일찍이 인터넷에 대해서는 과도한 통제보다는 자율을, 규제의 과잉보다는 규제의 결핍을 택해야 한다고 지적한 적이 있습니다.(마) 사전검열금지 위반표현의 자유에 대한 제한이 가능하여도 정신적 기본권이기 때문에 그 제한에 더욱 신중을 기해야 하며, 특히, 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 아니하는 것입니다.(헌법 제21조 제2항, 헌재 1996. 10. 4. 93헌가13) 검열이란 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 발표를 사전에 억제하는 것으로 정의되고 있습니다. 형식적으로는 인터넷 실명제가 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등의 내용을 심사·선별하는 것은 아니라고 해석될 여지도 있습니다.그러나 '선거게시판에 의견을 게시하고자 하는 모든 국민을 허위정보 및 타인에 대한 비방을 유포하는 자라는 사전적인 예단을 전제'로 성명과 주민등록번호의 일치가 확인되어야만 의견을 게시할 수 있도록 하고 있기 때문에, 이는 의견과 정보의 발표, 전파 남용을 부추길 것입니다.부득이하게 민감한 개인정보인 주민등록번호와 실명이 수집될 경우라도 주민등록번호와 실명의 전송(이용자의 컴퓨터에서 웹사이트 운영자의 컴퓨터로의 개인정보의 전송)은 매우 엄격한 기준에 따라 암호화 처리되어 안전하게 전송되어야 할 것이며, 수집된 주민등록번호와 실명은 다른 목적으로 이용되는 것은 엄격히 제한되어야 하며, 철저한 보안이 지켜져야 할 것입니다. 그런데 소위 '인터넷언론사'라는 곳이 모두 엄격하게 개인정보관리를 할 것으로 기대하기는 사실상 어렵습니다.(3) 평등권 침해(헌법 제10조)앞서 살핀 바와 같이, 인터넷 실명제는 행정자치부 주민등록 전산망과 사설 신용정보업자를 통한 실명 및 주민등록번호의 일치여부 확인을 전제로 의견게시의 권리를 부여하는 바, 이는 대부분의 신용정보업체들이 신용거래가 있는 국민을 중심으로 신용정보 데이터베이스를 갖고 있고, 행정자치부가 보유하고 있는 주민등록 데이터베이스 또한 전국민을 포괄하고 있지 않으며, 현재 행정자치부가 가지고 있는 개인정보의 공개에 대한 사회적 합의조차 전혀 이루어지지 않아 이의 즉각적 실시 여부도 불투명한 상황이기 때문에, 실명확인이 불가능한 청구인 김 인과 같은 19세 이하의 청소년, 재외국민, 주민등록말소자, 금융거래를 하지 않는 자, 등 따라서 이는 명백한 합리적 이유없이 이들의 평등권을 침해하는 것이라 할 것입니다.(4) 언론의 자유의 침해(가) 언론의 자유와 본질적 내용헌법재판소는 언론의 자유는 민주국가의 존립과 발전을 위한 기초가 되기 때문에 특히 우월적인 지위를 부여하고, 이를 최대한 보장해야 한다고 합니다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 헌재 1992. 6. 26. 90헌가23 등). 물론 언론의 자유도 공동체의 존재와 질서를 위하여 다른 사회의 제 법익과의 관계에 있어 일정한 한계를 가지지 않을 수 없다고 보지만, 그 제한은 필요 최소한에 그쳐야 하고 언론의 자유의 본질적인 내용은 침해해서는 안됩니다.헌법재판소는 언론 출판자유의 내재적이고 본질적인 가치방 등에 선거에 관한 의견을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 의견게시를 하고자 하는 자가 기입하는 성명과 주민등록번호의 일치여부를 확인한 후 일치하는 경우에 한하여 의견게시를 할 수 있도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다"라고 하여, 포괄적으로 '선거에 관한 의견'을 게시할 수 있는 게시판이나 대화방을 개설하는 경우에는 무조건 소위 인터넷 게시판 실명제를 시행하도록 하고 있습니다.그런데 위 조항을 보고 언제 인터넷 게시판 실명제를 해야 할 지를 정확하게 알 수 있는 사람은 아무도 없을 것입니다. 우선 '선거에 관한 의견'이란 표현부터가 모호하기 그지 없는 표현입니다. 여기에는 '선거가 공정하게 치루어져야 한다'는 일반적인 견해표명에서부터 시작하여 '조직적인 선거운동을 위한 의견'까지 모두 포함될 수 있습니다. 선거의 종류도 많고, 범위도 애매합니다. 그리고 이런 선거에 관한 의견을 '게시할 수 있게 한다'는 말의 의미가 무엇인지도 애매하기는 마찬가지입니다. 인터넷언론사가 게시판이나 대화방의 이름을 '선거관련 의견게시판'이라고 붙이고, 선거관련 의견을 게시하도록 유도하는 경우에만 게시판 실명제를 하면 되는 것인지, 아니면 게시판 실명제를 하지 않으려면 '선거에 관한 의견을 남기지 마라'고 해야 되는 것인지, 그냥 '의견 게시판'을 만들어놨는데 이용자들이 와서 선거관련 의견을 개진하는 경우는 어떻게 할 것인지…. 시기도 마찬가지입니다. 때때로 있는 보궐선거 때마다 게시판 실명제를 해야 하는 것인지. 일반 상식을 가진 사람이라면 의문이 꼬리에 꼬리를 물고 생길 수밖에 없습니다.(2) 과잉금지의 원칙 위반(헌법 제37조 제2항)(가) 수단의 적합성 원칙 위배인터넷 실명제 도입의 목적은인터넷 선거게시판을 통하여 허위정보나 근거 없는 비방의 게시와 유통이라는 부작용을 막는 데 있다고 합니다. 그런데 인터넷 게시판 실명제는 허위정보나 근거없는 비방의 유통을 막기 위한 적합한 수단이 되지 못합니다. 첫째, 결국 문제가 되는 것은 형사처벌이 필요한 정도의 악의적인 허위정보나 판시한

법학| 2005.12.17| 15페이지| 2,000원| 조회(576)

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[국제사법]반정(국제사법)

Ⅰ. 序論1. 국제사법의 충돌스위스에서 법률행위를 한 한국사람의 행위능력을 볼 때, 우리 국제 사법 제13조의 규정에 의하면 한국법이 적용되나, 스위스국제사법(제34조)에 의하면, 주소지법인 스위스법이 적용되는 경우와 같인 동일한 사안일지라도 법정지가 어디냐에 따라 준거법이 달라지고 이에 따라 판결의 결과가 달라질 수 있다.국제사법의 이상은 섭외적 법률관계에 관하여 어느 나라에 소송이 제기 되어도 같은 준거법에 의하여 되도록 같은 결과를 도출시킴으로써 섭외적 생활관계의 안정을 기하는데에 있다. 그러나 현실에 있어서는 세계적으로 통일된 국제사법이 존재하지 않으며, 상술한 예에서 보는 바와 같이 각국의 국제사법규정의 내용이 동일하지 않으므로 어느 나라의 법원에 소송을 제기하느냐에 따라 준거법이 달라지게 되는데, 이러한 현상을 국제사법의 충돌 또는 저촉이라 하며, 이에는 다음과 같은 두 가지 형태가 있다.1) 적극적 충돌 - A국의 국제사법 규정에 의하면 A국법이 적용되나, B국의 국제사법규정에 의하면 B국법이 적용되는 경우, 즉 법정지법만이 지정되는 경우이다.2) 소극적 충돌 - A국의 국제사법 규정에 의하면 B국법이 적용되나, B국의 국제사법 규정에 의하면, A국법 또는 C국법이 적용되는 경우, 즉 외국법만이 지정되는 경우이다.2. 반정의 의의반정이란 국제사법의 소극적 충돌을 해결하는 한 방법으로 법정지의 국제사법규정이 외국법을 준거법으로 지정한 경우에 그 외국법 소속국의 국제사법규정이 법정지법이나 제3국의 법을 준거법으로 지정할 때 그 규정에 따라 법정지법 또는 제3국법의 적용을 인정하는 것을 말한다.일본에서는 반정을 반치(反致)라고 부르는데, 이는 반대송치의 약어를 의미한다.즉, A국으로부터 B국으로 송치하였으나 B국이 다시 A국이나 C국으로 송치하였다는 것을 의미한다.Ⅱ.반정주의의 연혁, 입법례 및 근거(학설)1. 반정의 연혁반정이 법원에서 인정되고 학계에서 논의되기 시작한 것은 19세기 중엽이후이다.반정을 인정한 주요 판례는 다음과 같다.1)영국 - Co있다.하지만 모든 국가가 반정주의 채택하고 있는 것은 아니다.입법으로 반정을 부정하는 국가로는 이탈리아(이탈리아 국제 사법 제30조 - 하지만 1995년 개정시 신설하였다. 이탈리아 국제사법 제13조) , 그리스(그리스 국제사법 제32조 이외에 브라질 스위덴, 덴마크, 이집트, 루마니아, 스페인, 등은 반정주의를 배척하고 있다.2. 반정 부인론국제사법이 문제된 법률관계의 해결을 어느 특정국의 “법률”에 의한다고 그 준거법을 지정하였을 때의 그 “법률”은 준거법소속국의 “실질법을 의미한다. 즉, 세계각국읜 제각기 독자적인 입법의사에 따라 섭외적 사안에 대하여 어느 법을 적용하는 것이 당사자의 법률관계의 안정을 기할 것인가를 고려하여 국제사법규정을 마련한 것인데, 반정을 인정한다는 것은, ①자국 국제사법규정의 적용을 배척하는 것으로 자국법에 대하여 확신감이 결여된 것을 나타내는 것이며 어떤 점에서 외국의 의사를 고려하는 것이 자국의 주권을 포기하는 것이 되며(主權의 抛棄) ②저촉규정은 실질법을 지정하는 것인데 다시 저촉규정을 고려하는 것이 국제사법본래의 기능을 무시하는 것으로 부당하며(抵觸規定指定), ③사안에 따라 외국 국제사법의 규정을 고려하는 것은 일관성이 결여되고(一貫性缺如), ④법정지법과 외국법과의 순환적용의 가능성이 발생하는 바, 이는 불합리하며 (한없는 循環), ⑤협의의 반정의 경우에는 자국법 편중주의에 빠지게 됨으로써, 국제주의에 충실하지 못하다는 비난을 면치 못한다는 것이다.이상과 같은 이유로 반정주의는 국제사법의 본질상 및 이론상 부당하다는 비판이 있으나 배척국가 이외의 대다수 국가가 이를 채택하고 있다.3. 반정제도 인정의 근거 (학설)1)총괄지정설(總括指定說)(1) 내용 : 국제사법이 준거법을 지정하는 것은 실질법의 지정에 그치지 않고 국제사법 규정까지도 포함하므로 반정을 인정한다고 한다.(2) 비판 : 그러나 준거법의 지정이 국제사법의 지정까지 포함한다면 이는 한없는 순환을 초래하게 된다. 따라서 이설은 “한없는 순환”,“국제적 테니스”,“이인정하지 않는 것과 동일한 결과를 가져옴을 설명할 수 없다.4)판결집행설(判決執行說)(1) 내용 - 반정을 인정함으로써 자국의 판결의 효력을 외국에 승인 시킬 수 있기 때문에 반정을 인정한다고 한다.(2) 비판 - 그러나 외국법이 지정하는 법을 적용하는 것이 반드시 제3국이 지정하는 법을 적용했다고 볼 수 없으므로 반정의 판결의 효력을 외국에 승인받기 위한 것이라고 볼 수 없다.5) 내국법적용확대설(內國法適用擴大說) - 내국법관할확장론(1) 내용 - 본래 외국법을 적용하여함에도 불구하고 반정의 근거로 내국법을 적용하게 되면 이로 인하여 그 이익이 증대되므로 반정을 인정하여야 한다고 한다.(2) 비판 - 그러나 이와 같은 내국법의 적용범위를 확대하여 자국의 이익을 도모하는 방법은 국가주의적 사고방식에 근거한 것으로 국제사법의 근본정신인 국제주의와 모순된다는 비판이 있다.6) 우리나라 통설위 학설의 문제점과 비판에도 불구하고, 우리 국제사법 역시 반정조항을 두고 있다.(제9조)우리 국제사법 개정작업시에 반정제도를 두지 말자는 논의도 있었으나, “반정을 인정함으로써 국제적 판결의 일치를 도모할 수 있고, 경직된 법 선택의 원칙을 완화하여 구체적인 사건에 보다 타당한 법을 적용할 수 있으며, 법정지법을 적용함으로써 외국법의 적용에 따른 어려움을 완화할 수 있다는 등의 실제적 효용을 고려하여” 반정제도를 존치시켰다.국제사법에 반정을 허용한다는 특별규정이 있는 경우이외에는 반정을 부정하는 것이 우리나의 통설이다.*국제사법 제9조 ① 이법에 의하여 외국법이 준거법으로 지정되고 그 국가의 국제사법에 의하면 대한민국법이 적용되어야 하는 경우에는 대한민국 실질법에 의한다. 다만, 그것이 이법의 지정 취지에 반하는 경우에는 그 국가의 실질법이 지정된 것으로 본다.Ⅲ. 반정의 유형1.직접반정(협의의 반정)일정한 법률관계에 대하여, A국 국제사법의 규정은 B국의 실질법을 적용하도록 되어 있으나, 같은 법률관계에 대하여 B국의 국제사법은 A국의 실질법을 지정하고 있어, A국이 A국의 ━→ A )┃ ↑4. 이중반정법정지 A국의 국제사법에 의하면 B국법을 적용하도록 되어 있고, B국 국제사법에 의하면 A국 실질법을 적용하도록 되어 있는데, A국 법원이(협의의 반정에 의하여 A국법을 적용하지 않고), B국에 소송이 제기 되었다면 B국 법원이 B국 국제사법의 반정조항(준거법이 A국법인데, A국 국제사법이 B국법을 지정하고 있는 경우 B국법을 적용한다는 조항)에 의하여 B국법을 적용할 것이라는 점을 고려하여 B국법을 적용하는 것을 이중 반정이라 한다. 이 이중반정은 영국의 판례에서 채택하고 있는 독특한 입장이다.A ━→ B ━→ A┃ B ━→ A ━→B┃ ↑Ⅳ. 우리 국제사법의 규정1. 협의의 반정의 인정법 제9조 제1항은 외국법이 준거법(실질법)으로 지정된 경우에 그 국가의 법(국제사법)에 의하여 대한민국 법(실질법)이 적용되어야 하는 때에는 대한민국의 법에 의한다고 규정하려 이른바, 협의의 반정을 인정하고 있다.1) 외국법이 준거법으로 지정되었을 것종정의 섭외사법(구법 제4조)에서는 “당사자의 본국법”의 의하여야 할 경우에만 반정을 인정하였으나, 개정법은 널리 “외국법”이 준거법으로 지정된 경우에 반정을 인정함으로써 반정의 허용범위를 확대하였다. 따라서 여기의 외국법에는 당사자의 본국법 뿐만 아니라 상거소지법, 행위지법 등도 포함된다.2) 그 국가의 법에 의하여 대한민국의 법이 적용되어야 할 것우리 법상, 반정은 외국의 국제사법이 “직접적으로” 한국의 법률에 의할 것을 규정한 때에만 적용된다. 따라서 원칙적으로 전정, 간접반정 및 이중 반정은 인정되지 않는다.2. 전정의 인정법 제51조 제1항 본문은, 환어음, 약속어음 및 수표에 의하여 의무를 지는 자의 능력은 그 본국법에 의한다 하고, 다시 단서에서는 그 국가의 법, 즉 본국법이 다른 국가의 법에 의하여야 하는 것을 정한 경우에는 그 다른 국가의 법을 적용한다고 규정하여 어음행위능력의 경우에는 전정까지 인정하고 있다.3. 예외 - 반정이 허용되지 않는 경우개정 국제사법은 반정의 범위를 확대46조의 규정은 1973년“부양의무의 준거법에 관한 헤이그협약”을 수용한 것으로 동 협약에 따라 반정을 배제한 것이다.4) 법 제50조 제3항의 규정에 의하여 유언의 방식의 준거법이 지정된 경우유언의 방식에 관한 법 제50조 제3항의 규정 역시 1961년 “유언에 의한 처분의 방식에 관한 법의 저촉에 관한 헤이그협약”을 수용한 것이므로 동 협약에 따라 반정을 배제한 것이다.5) 법 제60조의 규정에 의하여 선적국법이 지정되는 경우선적국법이 지정된 경우에 반정조항의 적용을 배제한 것은 반덩의 적용가능성을 확대하는데 따를 비판적인 견해가 있다는 점과 선적국법으로 군소국가들의 법이 지정 경우에 그들 국가의 국제사법을 파악하는데 현실적인 어려움이 따른다는 점에 비롯된다.6) 반정을 인정하는 것이 국제사법의 지정취지에 반하는 경우법은 이밖에도 반정을 인정함으로서 법이 준거법을 지정하고 있는 특별한 취지에 반하게 되는 경우에도 반정조항이 적용되지 않는다고 하는데, 이와같은 경우로 다음과 같은 것을 들 수 있다.(1) 선택적 연결의 경우제17조(법률행위의 방식)나 제33조(유언의 방식)에 있어서와 같이 다양한 선택적 연결을 인정하여 법률행위나 유언의 방식의 유효성을 쉽게 인정하려는 경우에 반정을 인정하면 선택적 연결방식의 취지를 부정될 것이다.(2) 종속적 연결의 경우불법행위를 계약의 준거법에 종속적으로 연결하는 경우(법 제47조 제3항)와 같이 그 취지가 복잡한 법률관계를 하나의 법질서에 연결시킴으로써 당사자의 신뢰를 보호하려는 경우에는 반정을 인정할 수 없을 것이다.(3) 기타이외에도 부부공통의 속인법이 준거법이 되는 경우, 격지불법행위의 경우, 밀접한 관련이 있는 곳이 준거법으로 지정된 경우, 수표 ? 어음에 관한 준거법 지정의 경우 등에 있어서 반정을 인정할 것인지 부정할 것인지가 문제된다.Ⅴ. 여론(餘論)1. “숨은 반정”법 제9조의 규정에 따라 한국법으로의 반정이 성립하는가의 여부를 판단하기 위하여는 외국 국제사법의 해석이 필요하다.“숨은 반정”이란 이 외국 국다.

법학| 2005.12.17| 7페이지| 1,000원| 조회(584)

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