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영업양도와회사합병 평가A좋아요

Ⅰ.序IMF이후 우리나라는 회사의 효율적인 자원이용과 조직성장, 원가절감 등의 이유로 기업M&A가 급격히 늘어난 것을 볼 수 있다. M&A는 거래형태에 따라 크게 인수(영업양수),합병, 전략적 제휴의 세가지로 나누어 볼 수 있다. 이중 우리는 상법의 한 부분인 인수와 기업합병에 대하여 비교분석해 보도록 한다. ①인수(영업양수)는 상법총칙의 부분을 통하여,②기업합병은 회사법을 통해 두가지를 비교분석해 보았다.Ⅱ.本1.영업1. 영업의 개념과 성질(1)의의-영업과 기업이라는 두 개의 용어의 개념은 원래 연혁적으로는 같지 않으며, 전 자는 영업자를 중심으로 비교적 소규모의 사업을 뜻하고 후자는 그 물적 조직 을 중심으로 비교적 대규모의 사업을 의미하지만, 오늘날 상법학의 분야에서는 대체로 같은 뜻으로 보고 있다.-영업은 단순한 물건이나 권리의 집합체가 아니라 그보다 큰 경제적 가치가 있으 므로 영업이 영업목적이나 영업주의 변경에 의하여 해체된다면 이것은 영업의 당사자뿐만이 아니라 대규모 영업의 경우에는 대규모의 실업사태를 유발하여 국 민 경제적으로도 커다란 손실을 끼치게 된다. 그리하여 상법은 영업을 양도의 대상으로 규정하고 있으며, 그 양도 및 양수의 자유를 보장하고 있다.(2)영업의 개념-영업양도의 개념을 파악하기 위하여는 영업의 개념이 우선적으로 이해되어야 한 다.1) 주관적 의의의 영업 - 상인의 영업상의 모든 활동을 말한다.2) 객관적 의의의 영업 - 인적물적 시설에 의하여 경제적 목적을 추구하는 조 직적 일체로서 영업재산의 총체를 말한다.3) 영업양도의 대상이 되는 영업은 객관적 의의의 영업인데, 이것은 물건, 권리 및 재산적 가치가 있는 사실관계를 포함하는 적극재산과 소극재산을 합친 것이 다.(통설)(3)영업의 성질1)사실상 주체성 - 영업은 경제적으로 독립성이 인정되므로 사실상 주체성이 있 다고 할 수 있으나 법률적으로는 영업활동에 대한 권리의무의 주체는 상인이며 영업이 아니다.2)특별재산성 - 상인의 재산은 영업을 위한 특별재산과 사용재산으로 각각 독금지의무에 관한 규정을 제외한 영업양도에 관한 상법규정이 그래도 영업 의 일부양도에 적용된다고 본다. 이에 반하여 다수설은 상법총칙상 영업의 일부양 도는 인정되지 않는다고 한다.4.영업양도의 당사자(1)양도인 - 양도인은 개인상인이나 회사도 될 수 있으며 청산중의 회사도 청산 또는 재산환가의 방법으로 영업을 양도할 수 있다. 개인상인은 영업의 양도에 의 하여 상인자격을 상실한다. 그러나 상인이 수개의 독립된 영업을 갖는 경우 또는 동일한 영업을 위하여 수개의 영업소를 갖고 있는 경우에 그 중 하나의 영업소의 영업을 양도하거나 또는 영업을 양도하고 다른 부류의 영업을 개시하는 때에는 상 인자격을 상실하지 않는다. 회사의 경우에도 영업양도는 회사의 해산 사유가 아니 다.(2)양수인 - 개인상인이나 회사뿐만이 아니라 비상인도 될 수 있으며, 비상인은 영업을 인수함으로써 상인이 된다. 비상인이 영업의 양수와 동시에 영업을 개시 하지 않아도 영업의 양수는 개업준비행위로 볼 수 있기 때문이다.5.영업양도의 절차(1) 의사결정1) 개인상인 - 별다른 의사결정의 절차가 필요없다. 영업자의 의사결정만으로 영 업을 양도할 수 있다.2) 회사 - 회사의 영업양도는 회사의 정관변경이나 해산 등의 결과를 가져올 수 있을 뿐만 아니라 영업의 양도 후 경업금지의무를 질 수도 있으므로, 회사의 이해 관계에 중대한 영향을 미치는 사항이기 때문에 내부적으로 일정한 의사결정의 절 차를 밟아야한다. 합명회사 또는 합자회사의 영업을 양도하는 경우 회사가 존속 중인 때에는 이는 정관변경 사유에 해당되어 총사원의 동의가 필요하지만(상법 제 204조, 제 269조), 청산중에 영업양도를 하는 경우 총사원의 과반수의 동의가 필 요하다.(상법 제 257조, 제 269조) 주식회사 또는 유한회사는 언제나 영업양도에 주주총회나 사원총회의 특별결의가 요구된다. (상법 제 374조 제 1항 1호, 상법 제 576조 제 1항).①합명회사 또는 합자회사가 다른 회사의 영업을 양수하는 경우 정관의 목적을 변경하는 때에경업금지의무(소극적 의무)①의의 - 양도인이 영업을 양도한 후 동종의 영업을 재개한다는 것은 영업양도 의 취지에 어긋난다고 할 수 있다. 그리하여 상법은 영업양도의 실효를 거둘 수 있도록 양도인에 대하여 경업금지의 의무를 과하고 있다. 이 의무의 성질은 법정 의무이다. 경업금지의무의 근거는 영업재산양도설에 의하면 이는 영업양도의 효과 라고 하기보다는 법률 또는 의사표시에 기한 효과라고 할 것이다.②의무의 내용-특약이 없는 경우 동일한 특별시.광역시.시.군과 인접한 특별시 광 역시.시.군에서 동종영업을 하지 못한다.(상법 제41조 제1항). 또한 양도인이 동 종영업을 하지 아니할 것을 약정한 경우 그 약정은 동일한 특별시.광역시.시.군과 인접한 특별시.광역시.시.군에 한하여 20년을 초과하지 않는 범위 내에서 효력이 있다.(상법 제41조 제2항)【판결요지】96다37985[1] 영업양도계약의 약정 또는상법41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종 영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반 상태를 해소하기 위하여는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반 상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업 금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다.[2] 위 [1]항의 가처분명령에 의하여 영업양도인의 제3자에 대한 임대, 양도 등 처분행위의 사법상 효력이 부인되는 것은 아니고, 영업양도인이 그 의무위반에 대한 제재를 받는 것에 불과하다.③의무위반의 효과- 영업양도인이 경업금지의무를 위반한 때에는 양수인은 영업양도인의 비용으로 써 그 위반한 것을 제거하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다 (민법 제398조 제3항). 그리고 의무위반으로 인하여 양수인이 손해를 본 때에는 양수인규정이 없으므로 많은 설이 난무하는데, 따 라서 민법의 일반원칙에 따라 해결 할 수밖에 없다. 즉 양도인의 영업상의 채권 이 영업양도와 함께 양수인에게 이전되고 대항요건이 구비된 때에는 채무자가 양 수인에게 변제하여야 하고, 그 채권이 이전되지 않는 때에는 양수인에게 변제한 채무자는 중대한 과실이 있는 것으로 인정되어 보호받을 수 없다. (다수설) 다만 채권의 이전이 없었으나 양수인이 채권양수를 광고 또는 통지한 때에는 이를 믿 고 양수인에게 변제한 때에는 상법 제 44조를 유추 적용시켜 그 효력이 인정된 다.2.회사의 합병1.회사합병의 의의 및 성질(1)의의- 회사의 합병이란 2개 이상의 회사가 상법의 특별규정에 의하여 청산절차를 거치 지 않고 합쳐져 그 중 한 회사가 다른 회사를 흡수하거나(흡수합병:흡수되는 회사 만 해산한다), 신회사를 설립함으로써(신설합병: 종전의 회사가 모두 해산한다) 소 멸하는 회사의 모든 권리의무를 존속회사나 신설회사가 포괄적으로 승계하고 사원 을 수용하는 현상을 말한다. 합병은 기업인수(merger and acquisition,M&A)의 가 장 중요한 전략의 하나이(2). 성질1)人格合一設 - 합병은 복수의 회사가 사단법상 특별한 계약에 의해 합체가 되어 단일회사가 되는 것이라는 견해이며 통설의 태도이다2) 現物出資設 - 이 견해는 흡수합병의 경우는 해산회사의 영업 전부를 족속회사 에 현물출자하여 존속회사의 자본을 증가시키는 것이고, 신설합병의 경우는 해 산회사의 영업전부를 현물출자하여 회사를 설립하는 것이라고 한다.3) 재산합일설 - 합병의 본질은 소극재산을 포함한 재산의 합일에 있다고 한다.2.경제적 효용 및 폐단(1) 합병의 경제적 효용1)합병은 기업의 경쟁능력을 향상시킨다. 오늘날의 기업은 생산설비의 유지에 필 요한 투자를 하거나 생산과정의 합리화.신제품 개발을 위한 연구, 기존 제품의 향 상을 위하여 일정한 매상고를 올려야 한다. 이를 위하여 기존의 독립된 회사의 조직과 활동을 경쟁을 피하면서 이어받을 수 있는 합병을 통 있어야 한다. 일반적으로 먼저 합병계약을 체결하고 다음에 합병결의를 하지만, 반드시 합병계약이 합병결의보다 선행되어야 한다.(다수설) 상법에 의하면 주주총회 회일의 2주전에 합병계약서 등을 공시하여야 하기 때문에 합병계약이 합병결의보다 선행되어야 한다.2) 결의의 요건① 인적회사- 합명회사나 합자회사가 합병을 하려면 총사원의 동의가 있어야 한다. 그러나 인적회사의 합병결의는 내부관계에 속하므로 정관의 규정으로 총사원의 동의에 의해 다른 정함을 할 수 있다고 본다.② 주식회사i. 총회의 결의 - 주식회사의 경우는 주주총회의 특별결의가 있어야 한다. 그리고 합병으로 인하여 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 경우에는 그 종류주주총회의 결의도 있어야 한다.(상법 제436조)ii.간이합병의 경우 - 흡수합병의 경우 소멸회사의 총주주의 동의가 있어나 소멸회사의 발행주식총수의 100분의 90이상을 존속회사가 소유하고 있는 경우에는 소멸회사의 주주총회의 승인을 이사회의 승인으로 갈음할 수 있다.(항법 제527조2의1) 이 경우에 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 합병계약서를 작성한 날부터 2주 내에 주주총회의 승인을 얻지 아니하고 합병을 한다는 뜻을 공고하거나 또는 주주에게 통지하여야 한다. 다만 총주주의 동의가 있는 때에는 그러하지 아니하다. (상법 제 527조 2의 2)iii. 소규모합병의 경우- 합병 후 존속회사가 합병으로 인하여 발행하는 신주의 총수가 그 회사의 발행예정주식총수의 100분의 5를 초과하지 아니하고 합병으로 인하여 소멸회사의 주주에게 지급할 금액이 존속하는 회사의 최종대차대조표상으로 현존하는 순자산액의 100분의 2를 초과하지 않는 때에는, 존속회사의 주주총회의 승인은 이를 이사회의 승인으로 갈음할 수 있다. (상법 제 527조의 3 1)소규모 합병을 하는 경우에 존속회사는 합병계약서를 작성한 날로부터 2주 내에 소멸하는 회사의 상호 및 본점의 소재지, 합병 할 날, 주주총회의 승인을 얻지 않고 합병한다는 뜻 등을 공고하거나 또는 주주에게 통지하여

법학| 2003.11.10| 17페이지| 1,000원| 조회(1,019)

합병, M&A, 영업

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