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디지털 저작물과 공정이용

디지털 저작물과 공정이용1 서론공정이용이란 일반적으로 저작권으로 보호되는 저작물을 일정한 경우에 저작권자의 허락을 구하지 않고 자유로이 이용할 수 있도록 허용하는 것이다. 즉, 저작자에게 부여한 배타적 권리를 다시 제한하는 것이 공정이용이다. 국가의 문화가 발전하기 위해서는 높은 수준의 저작물이 많이 창작되어야 하고 그러한 저작물들이 잠재적 저작자인 공중에게 널리 전파되고 이용할 수 있어야 한다. 개인의 저작물은 완전히 새로운 것이 있을 수 없고, 선인들의 문화적 소산을 바탕으로 하기 때문이다.이러한 공정이용은 저작권을 제한하는 법원칙으로 학문연구나 평론에 이용된다. 공정이용을 법으로 표현하는 방식에는 일반조항과 열거조항 방식으로 나눌 수 있다. 이에 한국, 미국, 일본의 법령과 판례 문헌정보를 비교하고자 한다.2 대한민국(1) 법령1) 저작권법 제 28조(공표된 저작물의 인용)공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관 행에 합치되게 이를 인용할 수 있다2) 저작권법 제 35조의 3(저작물의 공정한 이용)① 제23조부터 제35조의2까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우 외에 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 보도·비평·교육·연구 등을 위하여 저작물을 이용할 수 있 다.② 저작물 이용 행위가 제1항에 해당하는지를 판단할 때에는 다음 각 호의 사항등을 고려하여야 한다.1. 영리성 또는 비영리성 등 이용의 목적 및 성격2. 저작물의 종류 및 용도3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성4. 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향3) 저작권법 제 102조 (온라인서비스제공자의 책임 제한)4) 저작권법 134조① 문화체육관광부장관은 저작권이 소멸된 저작물등에 대한 정보 제공 등 저작물의 공정한 이용을 도모하기 위하여 필요한 사업을 할 수 있다(2) 판례1) 97도2227대입 본고우에는 ，해당 사건을 구성하고， 또는 해당 사건의 과정에 있어 보여지고， 또는 들리는 저작물은 ，보도의 목적상 정당한 범위내에 있어，복제하고， 및 해당 사건의 보도에 수반하고 이용한 것을 할 수 있다．(2)판례1) ‘THE WALL STREET JOURNAL’ 사건미국 신문사가 발행하는 영문 일간 신문 "THE WALL STREET JOURNAL"지면 대해 신문의 편집 담당자는 기자 등이 만드는 원본에 근거한 보도 기사, 사설 및 논평 등 다수의 소재를 일정한 편집 방침 따라 뉴스성을 고려하여 취사 선택 후, 분석, 분류하여지면에 배열하고 이러한지면 구성은 위의 편집 담당자의 정신적 활동 성과의 소산이며 그 신문 개성을 형성하는 것이기 때문에 특정 날짜의지면 전체는 소재의 선택과 배열에 창작성이있는 편집 저작물로 인정받아 편집 저작권은 상기 신문사에 귀속한다고 한 사례2) 닌텐도 사건닌텐도 DS휴대형 게임기 "닌텐도 DS"등을 제조, 판매하는 원고와 같은 게임 기용 게임 소프트웨어를 포함하는 게임 카드를 제조, 판매하는 원고들이 피고에 대하여 피고 장치 (R4 Revolution for DS)의 수입, 판매 등이 부정 경쟁 방지법 2 조 1 항 10 호에 위반된다고 주장하고, 동법 3 조 1 항 및 2 항에 따라이 장치의 수입, 판매 등의 금지 및 재고품의 폐기를 요구한 사안에서 부정 경쟁 방지법 2 조 1 항 10 호 "만"은 최소한의 규제라는 관점에서 규제의 대상이 되는 기기 등을 관리 기술 비활성화를 오로지 그 기능으로 하는 것으로서 제공되는 것으로 한정하고 다른 용도로 제조된 제공되는 장치 등이 우연히 "막는 기능"을 가지고 있는 경우를 제외하고 있는바, 피고 장치 " 전용 "요구 사항을 충족 등으로 원고들의 청구를 인용 한 사례.3) 교과서 사건피고는 교과서 게재 본건 원저 작물의 일부를 바탕으로 문제를 만들고 교과서 준수 교재를 간행했다. 피고 교재 것마다 원저 작물에서 인용이라고 하기에는, 명료한 구분과 주종 관계가 존재하는 것이 필요가 있다. 피bute such copy or phonorecord, under the conditions specified by this section, if--(1) the reproduction or distribution is made without any purpose of direct or indirect commercial advantage;(2) the collections of the library or archives are (i) open to the public, or (ii) available not only to researchers affiliated with the library or archives or with the institution of which it is a part, but also to other persons doing research in a specialized field; and(3) the reproduction or distribution of the work includes a notice of copyright that appears on the copy or phonorecord that is reproduced under the provisions of this section, or includes a legend stating that the work may be protected by copyright if no such notice can be found on the copy or phonorecord that is reproduced under the provisions of this section.(b) The rights of reproduction and distribution under this section apply to three copies or phonorecords of an unpublished work duplicated solely for purposes of preservatioccepted, and includes on its order form, a warning of copyright in accordance with requirements that the Register of Copyrights shall prescribe by regulation.(e) The rights of reproduction and distribution under this section apply to the entire work, or to a substantial part of it, made from the collection of a library or archives where the user makes his or her request or from that of another library or archives, if the library or archives has first determined, on the basis of a reasonable investigation, that a copy or phonorecord of the copyrighted work cannot be obtained at a fair price, if--(1) the copy or phonorecord becomes the property of the user, and the library or archives has had no notice that the copy or phonorecord would be used for any purpose other than private study, scholarship, or research; and(2) the library or archives displays prominently, at the place where orders are accepted, and includes on its order form, a warning of copyright in accordance with requirementsr purpose or effect, that the library or archives receiving such copies or phonorecords for distribution does so in such aggregate quantities as to substitute for a subscription to or purchase of such work.(h)(1) For purposes of this section, during the last 20 years of any term of copyright of a published work, a library or archives, including a nonprofit educational institution that functions as such, may reproduce, distribute, display, or perform in facsimile or digital form a copy or phonorecord of such work, or portions thereof, for purposes of preservation, scholarship, or research, if such library or archives has first determined, on the basis of a reasonable investigation, that none of the conditions set forth in subparagraphs (A), (B), and (C) of paragraph (2) apply.(2) No reproduction, distribution, display, or performance is authorized under this subsection if--(A) the work is subject to normal commercial exploitation;(B) a copy or phonorecord of the work can be obtained at

법학| 2012.06.15| 10페이지| 2,000원| 조회(121)

저작권법, 문헌정보, 과잉보호, 디지털화, 저작권 공정이용, 문화체육관광부장관, 원저작물

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Interaction 2 (Reading), Silver Edition

오늘날 도시의 생활방식은 매우 빠르게 변화하고 있는 것처럼 보인다. 그것은 한 해에 유행을 하고 그 다음해에는 구식이 되는 의복이나 헤어스타일 그 이상의 것이다. 즉, 삶의 방식 자체이다. 어느 해에 사람들은 머리위에 선글라스를 끼고 청바지를 입고 부츠를 신는다. 그들은 백포도주를 마시고 일식당에서 스시를 먹는다. 그들은 운동을 위해 하루에 몇 마일의 조깅을 한다. 그러나 다음해에 모든 것은 변해 버렸다. 여성들은 긴 치마를 입는다. 사람들은 프랑스에서 온 비싼 물을 마시고 이태리 식당에서 파스타를 먹는다. 모든 사람이 헬스클럽에서 운동을 하는 것처럼 보인다. 그러다 갑자기 그것은 다시 변해버린다. 남성들은 그들의 머리카락을 면도하고 귀걸이를 한다. 사람들은 오직 천연섬유(환경에 안전한)만을 입는다. 그들은 미식가적인 커피를 마시고 태국 음식을 먹으며 레저와 운동을 위해 성인들은 자전거를 탈 수도 있고 어떤 젊은이들은 스케이트보드를 탈지도 모른다.유행현대의 삶에서 유행의 영향으로부터 벗어날 수 있는 것은 거의 없다. 음식, 스포츠, 음악, 운동, 책, 속어, 영화, 가구, 방문할 장소, 심지어는 이름까지도 유행을 탄다. 한동안 미국의 모든 새로운 부모들은 그들의 아기의 이름을 Heather, Dawn, Mike 또는 Adam으로 짓는 것처럼 보였다. 이러한 이름들은 유행이었고 그러다 갑자기 이 이름들은 유행에서 사라지며 Madison, Amber, 그리고 Jason이 유행이 되었다. 사람들이 열정적으로 따르는 이러한 관심들은 매우 빠르게 변화할 수 있기 때문에 특정한 유행에 관하여 기술하는 것은 거의 불가능하다.유행의 본질이것이 유행의 본질이다. 즉 유행은 오래 지속되지 않는다. 어떤 유행은 우리가 그것에 대해 듣기도 전에 사라진다. 얼마나 많은 사람들이 그린피스수영복을 기억하는가? (그것은 오염된 물에 닿으면 색이 변한다.) 또한 베토벤 빵이 있었다. 그것은 1994년 일본에서 유행했던 것으로 한 덩어리에 20$나 하는 비싼 빵이었다. 그것은 클래식 음악이 후회했을 것이다. 분명하게도 그들은 유행을 동향으로 착각한 실수를 저질렀다.대중문화와 대학어쩌면 사업 분야에서의 유행 감지하기의 중요성 때문에 더 많은 대학들이 대중문화 강의를 제공하고 있다. 어떤 대학들은 심지어 대중문학을 전공으로 제공한다. 뉴욕대학 학생들의 부모들은 이따금씩 그들의 자녀들이 “쥐의 입속으로”(디즈니의 영향에 관하여) “동양의 황금 아치”(아시아의 맥도날드에 관하여) “병 속의 희망”(화장품 산업에 관하여)라는 강의를 수강하는 것을 발견하고는 놀랐다. 오하이오에 있는 Bowling Green 주립대학에는 일본 문화에 발견한 포켓몬이라는 강좌가 있다. 다른 학교의 학생들은 “락앤롤의 역사”, “전단에의 탐닉”그리고 “흡연과 광고”라는 강좌에 등록할지도 모른다. 많은 사람들이 이러한 강의를 진지하게 수강하지는 않는다. 그러나 회사들은 실제로 대중문화의 석사학위를 제공하는 B 대학의 졸업생들을 찾는다. 이러한 졸업생들은 광고, 텔레비전, 출판, 제조 분야의 직업을 찾는다. 대중문화에 대한 이해와 함께 이 졸업생들은 새로운 유행 감별사가 되고 있다. 이제 질문은 이렇다. 대중문화의 강의는 단지 유행인가 아니면 진짜 동향인가?19세기 미국의 철학자 헨리 데이비드 소로우는 “단순하다, 단순하다”이라는 말로 유명하다. 불행하게도 대신에 오늘날의 동향은 “복잡하다, 복잡하다”인 것 같다. 많은 사람들은 더 오래 일하고, 더 많은 돈을 쓰며, 전에 없이 더 많은 빚에 연루되고 있다. 그들은 더 적게 휴식을 취하고 가족, 친구들과 더 적은 시간을 함께한다. 그러나 또한 자발적으로 단순함을 지향하는 반대경향도 있다. 자발적인 단순화 운동에 참여하는 사람들은 그들의 삶을 더 단순하게 하고 즐기기 위해 다양한 방법을 취한다. 어떤 사람들은 매주 덜 일하고 어떤 사람들은 긴 매일 통근을 피하기 위해 직장근처로 이사한다. 그들은 대신 걷거나 자전거를 탄다. 어떤 사람들은 텃밭을 가꾼다. 이것은 그들에게 유기농 농산물은 말할 것도 없고 그 밖에 신선한 공기와 운동 그리서 떨어지는 것이다. 이러한 스포츠를 탐닉하는 스릴을 찾는 사람들은 두려움을 느끼지 않는 것처럼 보인다. 그들은 그들의 경험에서 살아남기 위해 100% 집중하는 것이 필요하다고 말한다. 그러나 그들은 또한 허공이나 물에서 떨어지는 찰나의 순간에만 100% 살아있음을 느낀다고 말한다. 그러나 의문이 남는다. 이러한 동향은 사라질 것인가, 다른 동향으로 대체될 것인가 아니면 문화의 한 부분이 될 것인가?역사상 처음으로, 전 세계 모든 국가들이 같은 경제 체제를 갖고 있다. 1980년대 후반, 공산주의가 몰락하기 시작했고 그 이후 자본주의가 전 세계 곳곳으로 퍼졌다. 순수한 자본주의 경제의 근간은 열린 무역으로도 불리는 자유무역이다. 부유한 국가와 가난한 국가 모두에 열린 무역의 이점이 있다. 일본과 영국 같은 선진국들에게 자유 무역은 더욱 큰 경쟁력을 갖게 되어 소비자들에게 제품의 더 낮은 가격과 더 많은 선택권이라는 이점을 차례로 가져온다. 개발도상국들에게 열린 무역은 음식과 옷, 연료와 같은 생필품에의 용이한 접근을 의미한다. 열린 경제 체제는 가난을 줄이고 삶의 조건을 개선할 수 있기 때문에 가난한 나라와 부유한 나라 모두의 국민들의 삶의 질을 향상시키는 열쇠가 될 수 있다.물이 새는 보트이것은 명백히 아주 좋은 소식이다. 낙관론자들은 종종 “밀물은 모든 배를 들어올린다.”고 말한다. 이것은 무엇을 의미하는가? 배로 가득 찬 항구를 상상해보라. 12시간마다 바다의 밀물이 들어올 때면 말 그대로 물은 크고 작은 모든 보트를 들어올린다. 경제에 있어서 이 표현은 경제가 좋을 때 빈곤한 국가들도 부유한 국가들만큼 많은 혜택을 받는다는 것을 의미한다. 그러나 비관론자들은 많은 작은 배들은 구멍이 있어 물이 새는 것처럼 보이며 결국 떠오르지 못하고 가라앉는다고 지적한다. 다시 말해서 부유한 나라와 가난한 나라의 차이 즉, 경제적인 차이는 과거보다 더 커질 것이다. 그 대조는 놀랄 만큼 현저할 것이다. 미국의 전 대통령인 지미카터는 이것을 이렇게 표현했다. “부유한 사하지 않고 교육받은 인력을 요구한다. 그러므로 교육은 우선순위가 되어야 한다. 덧붙여, 개발도상국의 정부들은 선진국의 정부와 함께 일해야 하며 그들이 보호무역정책을 낮추도록 설득해야 한다. 명백히, 비록 가난한 나라일지라도 정부정책으로 가난에서 벗어나는 길을 마련하는 것은 가능하다.어떤 사람들이 세계여행을 생각할 때, 값비싼 크루즈 여행과 호텔 또는 유명한 장소를 관광하는 것을 떠올린다. 그러나 세계여행은 최근 많이 바뀌고 있다. 이제 모든 여행이 다 비싼 것은 아니며 따라서 돈이 없는 것은 사람들이 여행을 하지 못하도록 붙잡아 둘 수 없다. 그리고 오늘날에는 모든 관심사에 대해 사람들이 접근할 수 있는 다양하고도 많은 가능성이 있다. 모험을 찾고 있는가? 교육? 재미? 단체로 여행하는 것을 좋아하는가? 혼자 여행하는 것을 선호하는가? 다른 문화와 사람들을 더 잘 이해하기 위해 안으로 들어가고 싶은가? 다른 사람들을 돕는 것을 더 선호하는가? 무언가 특이하고 색다른 것을 구하는가? 거의 대부분을 위한 것들이 있다.기차여행은 단순히 한 장소에서 다른 곳으로 옮겨가는 수단으로 이용되었다. 이제 돈을 가진 사람들을 위해 그것은 교육과 모험 또한 제공할 수 있다. 예를 들어, 시베리아 횡단 열차는 몽골에서 모스크바까지 달리는 여행이다. 기차는 승객들이 관광을 할 수 있도록 큰 도시와 작은 마을에 정차하고, 모든 사람들이 역사와 문화에 관하여 배울 수 있는 일일 강의가 기차위에서 열린다. 재미와 모험을 찾는 사람들에게는 서부 호주의 살인 수수께끼 기차가 있다. 이 여행은 셜록홈즈와 포와로, 미스마플을 사랑하는 사람들의 관심을 끈다. 그들은 사설탐정이 되어 수수께끼를 푸는 것을 남몰래 항상 꿈꿔왔던 사람들이다. 기차의 승객들은 바로 그 기차위에서 일어난 살인 수수께끼를 풀 수 있는 기회를 갖는다. 예를 들어 기차가 달리는 도중에 총성이 들릴 것이고 곧 모든 사람은 살인이 일어났음을 알게 된다. 그리고 그들은 여행의 나머지 시간을 탐정놀이를 하는데 보낸다. 그들은 실마리를화물선이 비록 나라에서 나라로 짐을 옮기지만, 대부분은 또한 8-12명의 승객을 싣는다. 그들만의 시간을 갖고 싶은 사람들에게는 화물선이 사람이 붐비는 크루즈보다 더 여유 있고 비용이 더 적게 드는 방법이 된다.휴가에서 돌아온 여행자들은 종종 “여행이 어땠니?”라는 질문에 “이 세상 밖이었어.”라고 대답한다. 이 관용구는 물론 그들의 여행이 놀랄 만큼 훌륭했다는 의미이다. 그러나 사람들은 곧 이 표현을 문자 그대로 사용하게 될 것이다. 그러나 그것을 비쌀 것이다. 이미 우주비행사들이 경험하는 것과 같은 훈련을 받는 것은 가능하다. 러시아에 있는 스타시티로 가면된다. 우주비행사 훈련에 덧붙여 우주모험을 경험하는 것도 가능하다. 이중의 하나를 예로 들자면, 우주비행사가 경험하는 몇 분간의 무중력 상태를 체험할 수 있는 특수한 비행기에 당신을 들어갈 수 있다. 일반인 두 명은 이미 각 2천만 달러를 지불하고 국제 우주 정거장에서 일주일의 시간을 보냈다. 많은 회사들이 지금 다양한 방법으로 우주를 상업화하는 프로젝트를 계획 중이다. 캘리포니아의 Scaled Composites와 영국의 Virgin Galactica는 가까운 미래에 승객을 실어 나를 수 있는 재사용가능한 운반수단을 만드는 일에 착수중이다. 힐튼호텔 계열은 우주 호텔을 짓는 것을 고려중이다. 그 주요 매력은 지구의 경치와 무중력상태의 느낌, 그리고 달에서의 산책기회일 것이다. 그 가격 또한 “세상 밖인 것”은 말할 것도 없다.유명한 어린이 이야기에서 두리틀 박사는 동물과 말하고 이해할 수도 있다. 이것은 오랜 기간동안 많은 사람들의 꿈이었다. 동물과 의사소통을 하고 그들의 생각하는 것을 아는 것. 거의 오랜 기간 동안, 과학자들은 동물이 실제로 언어를 가지고 있는지 아닌지 의문스러웠다. 개나 고양이를 키우거나 가까이에서 동물을 관찰하는 사람들은 확실히 의사소통을 하고 있는 것처럼 보인다. 그러나 어떻게 동물은 의사소통을 하는가? 그들은 무엇을 말하는가? 그리고 그것은 진정한 언어인가? 개미에서 침팬지에 어렵다.

인문/어학| 2010.01.13| 14페이지| 1,500원| 조회(2,235)

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보험사의 겸영 평가A좋아요

I. 들어가는 말급속한 정보통신기술의 발달로 금융환경이 변화하고 소비자의 다양한 금융서비스에 대한 수요가 증가하며 한미 FTA 협상의 타결 등으로 말미암은 범세계화 바람 앞에 우리 금융 산업은 본격적인 자율경쟁시장에 진입하게 되었다.보험시장도 예외는 아니어서 그 어느 때보다 치열한 경쟁이 전개 되는바 산업 효율성의 극대화와 경쟁력 제고가 절실하게 되었다. 또한 그동안 우리나라 금융정책이 은행 위주로 일관되어 온 것에 대해 보험 산업의 역차별이 대두되면서 보험에 대한 각종 규제를 해소하는 제도 개선이 요청되고 있고 그로 인해 떠오르는 것이 보험사의 겸영의 문제이다.II. 보험사의 겸영1. 관련조문[보험업법]제10조 (보험업 겸영의 제한) 보험회사는 생명보험업과 손해보험업을 겸영하지 못한다. 다만, 가음 각호의 1에 해당하는 보험종목은 그러하지 아니하다.1. 생명보험의 재보험 및 제3보험의 재보험2. 다른 법령에 의하여 겸영이 가능한 보험종목으로서 대통령령이 정하는 보험종목3. 대통령령이 정하는 기준에 따라 제3보험의 보험종목에 부가되는 보험제11조 (다른 업무 겸영의 제한) ① 보험회사는 다음 각호의 1에 해당하는 업무를 제외하고는 보험업외의 업무를 영위하지 못한다.1. 대통령령이 정하는 금융업으로서 해당 법령에서 보험회사가 영위할 수 있도록 허용한 업무2. 대통령령이 정하는 금융업으로서 그 업무의 성격상 보험회사가 겸영하는 것이 가능하다고 금융감독위원회가 인가한 업무3. 다음 각목의 1에 해당하는 업무로서 대통령령이 정하는 부수업무가. 보험업과 관련된 업무로서 대통령령이 정하는 업무 (다른 보험회사를 위하여 그 보험업에 속하는 거래의 중개 또는 대리를 하는 업무를 포함한다.)나. 보험회사가 소유하는 인력?자산 또는 설비 등을 활용하는 업무다. 그 밖에 다른 법령에 의하여 허가?인가?승인 또는 등록 등을 필요로 하지 아니하는 업무② 보험회사가 제1항의 규정에 의하여 보험업외의 업무를 영위하는 경우에는 그 업무를 대통령령이 정하는 바에 따라 보험업과 구분하여 계리에서 "대통령령이 정하는 금융업"이라 함은 「신탁업법」 에 의한 신탁회사가 영위하는 업무를 말한다. [개정 2005.3.1]③법 제11조제1항제3호에서 "대통령령이 정하는 부수업무"라 함은 다음 각호의 구분에 따른 업무를 말한다. [개정 2004.3.22 대통령령 제18325호(「간접투자자산 운용업법시행령」), 2005.3.31]1. 보험업과 관련된 업무(다른 보험회사를 위하여 그 보험업에 속하는 거래의 중개 또는 대리를 하는 업무를 포함한다)의 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 업무가. 보험수리업무나. 보험사고 및 보험계약 조사업무다. 보험에 관한 연수ㆍ간행물ㆍ도서출판업무라. 보험업과 관련된 전산시스템 또는 소프트웨어 등의 대여 및 판매 업무마. 보험관련 인터넷 정보서비스 제공업무바. 자동차와 관련된 교육, 상담 그 밖의 부가서비스 업무사. 재공제 업무(영위하고 있는 보험종목과 관련된 재공제 업무에 한한다)아. 그 밖에 가목 내지 사목에 준하는 업무로서 재정경제부령이 정하는 업무2. 보험회사가 소유하는 인력ㆍ자산 또는 설비 등을 활용하는 업무의 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 업무가. 기업의 인수 및 합병의 중개ㆍ주선 또는 대리업무나. 대여금고 업무다. 수입인지ㆍ복권ㆍ상품권 등의 판매대행 업무라. 기업 및 보험계약자에 대한 상담 및 위험관리 업무마. 금융ㆍ경제관련 조사 및 연구업무바. 다른 금융기관의 업무중 금융감독위원회가 정하는 바에 따라 그 업무의 수행방법 또는 업무수행을 위한 절차상 본질적 요소가 아니면서 중대한 의사결정을 요하지 아니한다고 판단하여 위탁한 업무사. 기업의 후생복지에 관한 상담 및 사무처리 대행업무아. 보험회사의 설비 등을 활용한 광고대행 업무자. 그 밖에 가목 내지 아목에 준하는 업무로서 재정경제부령이 정하는 업무3. 「간접투자자산운용업법」 제4조제2항의 규정에 의한 자산운용회사의 업무 및 제26조의 규정에 의한 판매회사의 업무④금융감독위원회는 제3항의 규정에 의한 부수업무를 영위함에 있어서 필요한 기준 등 그 밖의 사항을 정할 는 단일지배구조를 통해 복수의 금융 업무를 직접적으로 통제하고 복합금융상품을 개발, 판매할 수 있기 때문에 범위의 경제를 통해 경제적 효과를 가장 극대화 할 수 있는 형태이다. 그러나 이해상충 등의 부작용과 이로 인한 금융수요자 권익침해의 가능성이 가장 높기도 하다. 내부겸영과 관련해서는 원칙적으로 전업주의 원칙하에 열거주의 방식으로 업무 영역을 규제하고 있지만 앞으로는 금지되는 일부 업무만을 제시하여 그 외의 모든 영역은 가능하게 하는 네거티브 방식의 도입이 점쳐지고 있다.(2). 자회사 방식자회사 방식에 의한 겸업이란 여타 금융권의 고유 업무를 수행하는 자회사를 소유하고 이를 통제하는 것으로 보험회사는 일부 생명 및 손해보험간에 자회사 방식을 통한 겸업이 있으나 전반적으로 타 금융권에 비해 자회사 방식의 겸업이 미미한 상태이다.(3). 지주회사 방식지주회사 방식은 금융지주회사가 여타의 복수의 금융기관을 자회사로 보유함으로서 금융지주회사의 선도 하에 서로 다른 금융 업무를 수행하는 자회사들이 공동으로 혹은 협조 방식으로 시너지를 달성하려는 겸업화 방식이다.이는 자회사 방식에 비해 지주회사 산하 금융기관간의 독립성이 높고 소속 금융기관간 위험부담의 차단도 가능하며 유연한 합병전략의 추진이 용이하고 효율적 자원배분이 가능한 장점이 있다. 그러나 금융지주회사 내에 추가적인 인력이 요구되며 경영상의 비효율 및 불공정한 경쟁과 경제력이 집중될 우려가 있다.(4). 업무제휴 방식소유구조와는 관계없이 이종 금융기관들이 금융상품의 개발, 판매 계좌 개설 등을 공동으로 혹은 상호보완적인 방식으로 수행하기로 협약을 체결하여 겸업의 이득을 취하는 형태를 업무제휴 방식에 의한 겸업이라 한다.III. 겸영과 관련한 보험업법 및 시행령 개정안1.보험회사 부동산 운용업무 완화현재 보험회사에 대해 업무시설, 투자사업용 부동산 취득을 허용하고 있으나 부수업무 범위에 부동산 운용업무가 제외되어 실질적인 자산운용 불가능하다. 따라서 업무시설용 부동산의 잔여면적에 대한 임대사업도 불가능하여 효만, 보험대리점에 대한 보험회사의 과다한 영업보증금 요구 등 우월적 지위 남용에 대한 문제는 감독기관 등을 통해 관리강화하기로 하였다.4.유동화자산 관리업무 범위확대보험회사 겸영업무로서 유동화자산 관리업무를 영위할 수 있도록 허용 하고 있으나, 대상을 당해 보험회사 보유자산으로 한정하여 적극적인 운용업무가 아닌 단순 자산 보관관리업무로서 보험사 건전성에 영향을 미치지 않아 대상을 불합리하게 한정하여 보험회사의 자산관리 know-how 및 인적, 물적 인프라를 활용한 수익 확대 등을 제한하는 등의 문제에 대하여(은행, 증권사도 유동화자산 관리업무 범위를 제한하지 않음) 타금융기관의 유동화 자산도 관리할 수 있도록 허용함으로써 수익확대 및 다변화를 가능하게 하고 있다.5. 보험회사의 겸영, 부수업무에 대한 구분계리 의무 완화보험회사가 겸영, 부수업무를 영위하는 경우 보험업과 구분하여 계리토록 규정하고 있어 겸영, 부수업무의 규모가 작은 경우 구분계리로 인한 비용지출이 사업규모에 비해 과다할 수 있으므로 실태를 파악하여 구분계리 의무기준을 합리적 수준으로 조정하여 겸영, 부수업무의 매출액이 당해연도 수입보험료의 0.1% 또는 10억원중 많은 금액에 해당하는 경우 보험업과 구분계리토록 규정하였다.IV. 어슈어뱅킹 (Assure banking)보험사의 겸영과 관련하여 가장 핵심적인 사안은 어슈어뱅킹(assure banking)이다.1. 어슈어뱅킹의 개념어슈어 뱅크는 보험(assurance)과 은행(bank)의 합성어로 은행을 자회사로 두거나 은행 상품을 판매하는 보험사를 말한다. 금융권의 업무 장벽이 없어지면서, 이른바 보험 회사가 주도하는 종합금융 그룹에 대한 논의가 활발해 진 것인데, 이는 은행이 보험 회사를 자회사로 두거나 보험 상품을 창구에서 판매하는 방카슈랑스(Bank + Assurance)와는 반대되는 개념이라고 할 수 있다.2. 어슈어뱅킹의 도입배경어슈어뱅킹의 도입에는 자유경쟁체제에 들어서는 보험산업의 경쟁력 강화는 물론 소비자 권익의 증대, 은행이 은행법 교섭력을 행사하고 이로 인해 금융시스템의 안정성이 저해될 소지가 있다. 국내 보험사의 상당수가 대기업집단 소속인 상황에서, 이러한 대기업집단 소속 보험사가 계열사의 법인 예금(급여 등)을 제휴은행에 유치하는 조건 등으로, 특히 기업대출과 관련하여 그룹 내 특정계열사에게 시장 금리보다 낮은 금리의 대출을 요구하거나 부실계열사에 대한 부당한 대출 압력을 행사할 가능성을 배제할 수 없다. 또한 계열사의 경쟁사에 대한 자금공급 및 회수 등과 관련하여 제휴은행에 부당한 압력을 행사할 가능성이 있다. 이로 인해 은행의 자금중개기능에 있어 공정성 및 효율성이 손상되고 전체 금융시스템의 안정성이 저해될 우려가 있다.무엇보다 산업자본의 보험사를 통한 은행의 간접지배 시도 가능성이 농후하다는 타 금융기관의 비판이 거세고 있다.IV. 생명보험과 손해보험의 겸업생명보험사업과 손해보험사업은 그 부담하는 위험의 성질에 상당한 차이가 있어, 각각의 사업경영을 확고한 것으로 한다는 관점에서 보험업법에서는 보험사업의 겸영을 제한하고 있었다. 그러나 최근 원칙적으로 금지되어 있던 생명보험과 손해보험의 겸업이 허용되면서 논란이 되고 있다.1. 겸영금지원칙의 유지문제현재 생·손보 양 업계는 겸업금지원칙의 유지여부에 대하여 대립하고 있다.겸영의 허용여부는 겸영금지의 원칙을 확립한 보험원리의 유지가 필요한지가 관건이라고 할 것이다.이 문제와 관련하여 일본에서는 오늘날 생·손보 상품간 통계기술의 격차가 많이 해소되었으며 장기적립형 보험에서 손보사의 점유율이 높다.이점을 감안하면 통계의 정확성 여부에서 겸영금지의 이유를 전적으로 찾기는 어려우며, 오히려 오랫동안의 감독행정과 모집규제, 업계관습의 차이로 인한 실무상의 상위점에서 겸영금지의 근거를 찾아야 한다는 주장도 있다.문제는 기존사업의 분리, 새로운 설립자금의 조성, 전업화 회사에서지주회사의 효용성, 친자회사간의 위험차단조치등 장애가 적지 않다는 것이다.우리나라의 경우 업법상 자회사 지분을 충족하였는가에 상관없이 사실상 자회사라고 할 보험사들의 경

법학| 2009.04.16| 10페이지| 2,000원| 조회(871)

방카슈랑스, 어슈어뱅킹, 보험사, 겸영

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[상속법]친양자 제도

1 서 론(1) 문제의 제기(친양자 제도란?)친양자 제도란 쉽게 말해서 재혼한 여성이 전 남편과의 사이에서 낳은 자녀의 성을 새 남편의 성으로 바꿀수 있도록 하는 제도를 말한다. 이런한 입양제도의 개선안으로 마련된 친양자 제도는 지난 1998년에 처음으로 입법예고 되었으나 국회 본 회이에 상정 되지도 못한체 폐기되는 운명을 맞이 하였고 이번에 17대 국회의 민법개정안에서 신설하였다. 이법이 사회문제로 떠오른 것은 경제발전과함께 여성의 지위가 향상되면서 기존에 가부장적 남성위주의 사회제도 가족제도에 대한 새로운 인식이 사회전반으로 퍼져나갔기 때문이다. 가족제도가 쇠퇴하고 주체적으로 자신의 삶을 찾으려는 여성들이 많아지면서 이혼률도 급증해 1996년에 2만3천여건에 불과했던 것이 2000년에는 13만여 건에 달했다. 이같은 이혼률의 급증에따라 재혼하는 여성도 크게 늘고 있는데 이가운데 60~70%가 전남편의 미성년자녀를 데리고 재혼하기 때문에 친양자 처리가 새로운 사회문제로 대두된것이다. 개정 전 민법에 따르면 재혼한 여성의 자녀는 새 남편의 성을 따를 수 없게 되어 법률상으로 아이와 양부의 관계는 그저 동거의 관계에 불과하며 양부의 직장의료보험의 혜택도받을수 없을 뿐만아니라 세금공제 대상에서도 제외된다. 또 이혼할 때 여성이 법원으로부터 아이의 양육자이자 친권자로 승인받았다 하더라도 아이의 여권을 만들때에는 호주인 전 남편의 동의가 필요하고 특히 재혼여성의 자녀가 학교에 입학할 경우 전남편의 성을 그대로 사용하였기 때문에 현실적으로 친권자인 현 남편과 성이 달라 아이들이 겪는 심적고통이 매우 컸다. 이러한 이유로 친양자제도가 개정민법에서 신설되게 된 것이다.(2) 개정전 입양제도의 문제점친자관계는 출생이라는 자연적인 사실에 의하여 발생하는 친생자 관계와 법률상 친자관계로 의제되는 법정 친자관계로 구분될수있는데 개정전 민법상 후자에 속하는 것으로 양친자 관계가있다. 양친자관계는 자연적인 혈연고나계가없는 사람들사이에서 인위적으로 친자관계를 성립시키려는 행위를 함으로째로, 양친과 연령차이에 관한 문제이다 유럽의 양자 협정은 양친자간의 연령차가 통상의 친자간의 연령차에 미치지 못할대에는 원칙적으로 입양을 인정해서는 안된다고 규정하고있다(동 협정 8조 2항) 그러나 여기서 구체적인 연령차는 제시하지 않고있다. 다른 요건에 관한 문제는 다음과 같다. 전양자에 관해서는 양자가 복수의 가정에 소속하는 것과 두쌍의 양친이 동일한 양자에 관하여 동시에 친권을 가지는 것을 금지하고 있다(동 협정 6조 1항) 그러나 동조 2항은 일정한 경우에 재입양을 인정하고 있다. 그것은 첫째로 양친이 자기의 배후자의 양자를 입양하는 경우, 둘째 양친이 사망한 경우 셋째, 입양이 폐기된 경우 넷째 입양이 소멸한 경우등이다. 양자수의 제한의 금지에 관해서는 유럽양자협정은 동일양친에 의한 양자수를 입법에 의하여 제한하는 것을 금지하고 있다(동 협정 제 12조 1항) 절차상의 문제에 관해서 보면 입양계약관념의 폐기에 관하여 유럽양자협정은 입양은 권한있는 당국인 사법당국또는 행정당국에 의하여 선고된 경우에 한하여 유효하여야 할것이라고 규정하고 있다. (동 협정 4조) 생가부모의 동의 친권의 박탈등에 관해서 유럽양자협정은 입양에는 모의 동의가 필요하고 자가 혼인중의 출생자일때에는 부의 동의도 필요하며 부모가 없을때에는 친권을 행사할 수 있는 자격을 가지는 개인또는 기관의 동의가 필요하다고 규정하고 있다(동 협저 제 5조1항) 양자의 동의에 관해서는 양자에게 의사능력이 있을 경우는 입양시에 그자의 동의를 필요로하는 것이 바람직하다. 유럽양자협정은 이를 직접적으로 규정하지는 않았지만 자의 감정이나 의견을 권한있는 당국의 조사사항의 하나로 함으로써(동 협정 9조2항) 간접적으로 이를 인정하고있다. 시험동거기간에 관해서 유럽양자협정은 양친자간의 관계를 당국이 합리적으로 평가할 수있도록 충분한 기간동안 양친의 감호하에 자가 위탁되었을 경우에 한하여 입양을 선고할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고있다(동 협정 17조) 이것은 동협정 제 9조 2항에서 자의 양친과의 상호관3조의 2) 그리고 야친과 양자의 연령차에 관해서 프랑스는 15세이상을 원칙으로 하고(동법 343), 배우자의 자를 양자로 할 때에는 10세이상(동법344조 1항) , 정당한 이유가 있으면 연령차가 적어도 법원에 의해 입양이 선고 될 수 있다고 규정하고 있다.(동법 제 344조 2항)전양자에 관해서 프랑스 에서는 양친의 일방 또는 쌍방이 사망한 후에는 새로운 입양이 가능하다. 독일도 양친의 일방이 사망하고, 다른 일방이 재혼한 경우에는 그 재혼한 배우자에 위한 입양을 인정하고 있다.입양의 효과로서 양친 및 친생부모와의 관계에 관해서 유럽양자협정이 입양으로 양친과 양자는 혼인중의 출생자와 동일한 권리의무관계가 발생하고 친생부모와의 관계는 모든 권리의무 관계가 소멸한다라고 규정하고 있다. 이는 완전양자를 완전 친생자화를 지향하는 이상 당연한 귀결이고 프랑스는 위와 같은 내용규정을 두고 있다. 다만 친생부모와의 관계는 혼인장애사유로만 존속 하도록 하고있다(동법 제 350조) . 성의 변경에 관해서 프랑스는 입양에 의한 양친의 성의 취득을 인정하고 있다. 양자의 이름변경에 관해서는 프랑스는 법원이 관여하여 양자의 이름을 변경할수 있도록 하고 있다. 이는 양친의 희망에 의해 이름을 변경할수 있도록 하고 있다. 이는 양친의 희망에 의해 자의 이름을 변경하는 것은 서로간의 애정을 싹틔우는데 필요하기 때문이다.입양의 취소와 파양 및 그 효력으로서 완전양자입양의 취소에 관해서 프랑스 민법 (348조의 6항)은 자가 건강이나 정신적 위험 상태에 있는 때에도 자를 방치하고 있는 경우의 부모나, 친족회의 입양 동의거부가 동의권의 남용이 된 때에는 그 자의 동의 없이 법원이 입양 결정을 할수 있도록 규정 하고 있다.절차상의 문제는 다음과 같다. 입양계약관념의 폐기에 관해 입양이 유효하기 위해서는 프랑스는 대십법원의 선고를 필요로 하고 있다. 생가부모의 동의, 친권의 박탈등에 관해서 유럽양자협정은 입양에는 모의 동의가 필요하고 자가 혼인중의 출생자일 때에는 동의도 필요하며 부모가 없을 파양의 효력에 관해서는 다음과 같다. 파양을 하면 입양으로 성립된 친족관계는 소멸되고 친가의 가족에 대한 양자와 그의 자의 친족관계는 부활한다. 그러나 친생부모의 친권은 자동적으로 부활하는 것이 아니고, 자의 이익에 반하지 않는 경우에만 친생부모에게 그 친권을 다시 부여할수 있고, 자의 이익을 위하여 서로 다른 후견인을 둘수도 있으며 양자를 위한 감호권자를 따로 둘수도 있다.(4) 일 본일본에 있어서는 1982년이래 양자제도의 전면적인 검토를 위한 작업을 계속해온 결과 부분적으로 개정법)이 1월1일부터 시행되게 되었다. 특별양자의 요건을 보면 양친이 될자는 배우자여야하고 부부는 공동으로 양친이 되어야 한다. 즉 양자제도의 취지에 비추어 부부공동입양이 바람직하며 독신자가 양자를 하는 경우에는 보통양자에 의할 수밖에 없다 다만 가봉자등을 양자로 하는 경우에는 예외가 인정된다.양친의 연령에 대해서는 양친이 될자는 25세 이상이어야한다. 그러나 부부의 일방이 25세 미만이라하더라도 20세 이상일 경우에는 특별양자를 할 수 있다 이것은 특별양자의 양친이 될 수 있는 자의 최저연령이다. 원래 특별양자는 미성년자의 건전한 성장에 이바지할 것을 목적으로 하기 때문에 양친의 양육능력을 고려하여 그 연령을 원칙적으로 25세이상으로 규정한것이다. 그런데 보통양자의 경우에는 양친과 양자사이의 연령차를 20세이상으로 하고있는데 특별양자의 경우에는 아무런 제한을 두고있지않다. 양자의 연령에 대해서 특별양자는 입양의 청구가 있을 당시에 6세미만의 자이여야 한다. 이것은 특별양자가 될 수 있는 자의 최고연령을 정한 것으로서 대체로 초등학교 취학의무연령을 기준으로 한 것 같다. 그러나 그자가 8세미만으로서 그전부터 줄곧 사실상의 양친에 의하여 감호, 양육되어온 경우에는 특별양자로 할수 있는 것으로 하는 예외가 인정되고 있다. 요보호성에 관해서 특별양자는 생부모에 의하는 감호가 현저하게 곤란하거나 부적당한 경우 또는 그 밖에 특별한 사정이 있는 경우로서 특히 자의 이익이 필요한 것으로 판단 모두 쓰는 사람들이 늘고 있는데 재혼 부부의 자녀가 부모 양성을 쓴다면 어떻게 할 것인가. 양쪽 아이들의 성이 다 바뀌어야 하는데 그에 따른 후유증은 생각해 보았는가.③ 잡성(雜姓)가족 형성친양자 제도를 도입하면 아비는 이가, 자식은 김가, 손자대에 가서는 박가, 최가 등이 나올수 있기 때문에 한 가정에서 부자, 형제, 사촌의 성이 각각 달라져서 급기야 잡성(雜姓)가족이 형성될 것이다. 이것은 사람 사는 가정이 아니라 짐승 무리로 보아야 할 것이며 자동적으로 친할아버지가 외할아버지가 되기 때문이다. 이것은 바로 국기(國基)를 흔들고 사회질서를 파괴하며 가정을 붕괴시키는 결정적 요인이 되는 것이다. 신설된 친양자제도의 내용제 4관 친양자제 908조의 2 ( 친양자 입양의 요건등)(1)친양자를 하려는 자는 다음 각호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양의 청구를 하여야 한다1 3년 이상 혼인중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만 1년이상 혼인중인 부 부의 일 방이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하 지 아니하다.생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다2 친양자로 될 자가 15세 미만일 것3 친양자로 될 자의 친생 부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만 부모의 친권이 상실되 거나 사망 그 밖의 사유로 동의 할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.4 제869조의 규정에 의한 법정대리인의 입양승낙이 있을 것(2) 가정법원은 친양자로 될 자의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양친의 양육능력 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우 에는 제1항의 청구를 기각할 수 있다.제908조의3(친양자 입양의 효력)(1)친양자는 출생한 때부터 부부의 혼인중의 출생자로 본다.(2)친양자의 입양전의 친족관계는 제 908조의2제1항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. 다만, 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있 어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아다.

법학| 2005.12.19| 17페이지| 1,000원| 조회(1,402)

민법, 상속법, 친양자

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[법철학]법과 도덕

법(法)과 도덕(道德)법과 도덕은 사회규범 가운데 가장 가까운 관계이면서 매우 어려운 관계이기 때문에 예링은 "법과 도덕의 관계는 법철학의 케이프 혼(cape Horn)"이라고 했지만 법은 외부적 행위의규제, 타율적· 물리적 강제에 특징이 있고, 도덕은 내면적 의사규제· 자율적· 심리적 강제에 특징이 있는 등 구별되는 면도 있다. 그러나 양자는 밀접한 관련을 맺고 있어서 도덕이 요구하는 바를 법으로 제정하기도 하지만 도덕을 전부 법으로 강제할 수는 없기 때문에 "법은 도덕의 최소한(最小限)" 라고도 말한다.법과 도덕의 상관관계 문제는 윤리학의 주요한 이론적 쟁점 중의 하나이며, 사회-인간의 관계라는 근본 문제와 연관되어 있다. 법과 도덕은 사회의식 및 사회관계의 한 형태들로서 인간의 사회적 행위를 규제한다는 공통된 기능을 수행하기 때문에 많은 유사점을 가지고 있다. 법과 도덕은 모두 지배계급의 의사 뿐만 아니라 정의 및 의무에 관한 보편적인 인간적 관념들도 어느 정도 반영하고 있는 상대적으로 안정된 표준들(규칙,precepts)의 총체를 구성하게 된다.이들 표준들은 일반성을 띠며 적어도 공식적으로는 사회 모든 구성원에게 적용 가능하다. 예외(이른바 관습법)가 거의 인정되지 않는 법 규범이 국가에 의해 공식적으로 선포되는 데 반해, 도덕 표준은 기본적으로 사회 의식 속에 존재한다는 차이에도 불구하고, 도덕과 법 양자 모두는 사회 관계의 전 영역을 실제적으로 망라하는 발전된 행위 규칙체계라고 하겠다. 법은 형법, 민법, 노동법, 가족법, 국법, 국제법으로 나뉘어지고, 이러한 모든 하위법들의 규범들은 관습적으로 법전화된 것들이다. 도덕의 경우는 비록 그 구분이 뚜렷하지 않긴 하지만, 사회 관계의 특정 측면들을 규제하는 하위 도덕들로(근로윤리, 직업윤리, 가정 및 일상윤리)로 나뉘어진다.도덕과 법의 가장 중요한 차이점은 행위를 규제하는 그 방식에 있다. 법 규범의 집행은 필요하다면 전문 법기구들에 의해서 강압적인 수단을 통해(행정적, 형법적, 경제적 제제) 보장된다.일 누군가가 타인에게 무례하게 대한다고 하여 그것에 대한 제재를 가할 수 있는 장치는 없다. 그래서, 실효성이라는 것은 법과 도덕을 가름하는 가장 중요한 척도 중의 하나가 된다고 할 것이다.(4) 양자의 정적 상관관계법과 도덕은 양자가 형식과 내용면에서 큰 차이가 있지만, 서로 긍정적으로 관련이 있는 부분도 있다. 법에 있어서 자연법이라는 것은, 보편타당성과 불변성을 그 특징으로 하는데, 도덕도 역시 사회구성원에 대하여 보편타당성과 일정한 범위에서의 불변성을 지니고 있다. 비록 대다수의 현대국가들에서 실정법주의가 우위에 있지만, 자연법과 도덕과의 정적인 상관관계는법과 도덕에 있어서의 공존가능성을 높이는 가능성이 된다고 하겠다.(5) 한국에서의 역사적 배경한국에서의 법이라는 것은 외국법의 계수를 통한 사법제도근대화의 결과물이다. 조선건국 초기의 대명률의 전반적인 계수에서는 우리의 실정에 맞게 비판적으로 수용하는 모습을 보여 왔으나, 조선후기 근대화 과정의 무력으로 인해, 조선의 전통은 단절되고 일제강점기의 자의적인 무법적 법이 강제적으로 이식되었다. 그 결과 한국에서의 법이라는 것은 그 역사적 배경이 일제강점기로부터 본격적으로 시작되어 미군정기와 권위주의정권에 이르는 불과 100여년 정도에 불과하다고 할 것이다.이에 비하여, 도덕의 역사적 배경은 보다 그 전통이 깊다. 유교를 이념적 기반으로 한 조선으로부터 한국의 도덕은 유교의 영향을 많이 받았다고 할 수 있으며, 구체적인 제도로 나타나지 않는 도덕의 특징으로 인해, 법이 외부에 의해 강제적으로 계수된 것에 비하여 상대적으로덜 오염되었다고 할 것이다. 그러나 유교의 이념에 따라 법보다는 예를 강조하여, 예주법종 이라는 사고가 생겨남에 따라 율학을 천시하는 등과 같이, 법과 도덕의 교집합영역은 점점 줄어들게 되었다.(6) 법과 도덕의 이동공통점① 사회생활의 규범, 지켜야할 행위의 준칙이다.② 새로운 도덕률을 법의 세계에 받아들이는 동시에 법이 새로운도덕규범을 형성하는 바탕이 되는 경우도 있다.구 분법도 덕규율대상시 국가와 결합한 것만은 아니고, 국가이외의 사회에도 각양의 법이 있다고 하는 견지에서 규범, 즉 법이라고 하는 견해를 취한다. 법과 국가권력과의 결부의 불가분성을 부정하고, 법을 강제의 계기로부터 분리 할 관념적 필요성이 있다고 설명하는 것이다.그러나, 이와 같이 유력한 이론이 있다고 하더라도 역시 법을 도덕으로부터 구별하는 최후의 표준은 강제의 유무에서 찾지 않으면 안 될 것이다. 예링은 『 법적 강제성을 결여한 법규는 자기모순이고, 타지 않는 불, 빛나지 않는 빛 』이라고 했다.5) 근거설법과 도덕과는 그 존립의 근거를 달리한다고 하는 설이다. 즉, 법이 역사적?사회적? 사실에 근거한 경험적?상대적 규율임에 대하여 도덕은 이와 같은 사실에 좌우되지 아니하는 선험적?절대적 규율이라고 한다.이에 대해서는 다음과 같은 모순이 있다고 하는 비판이 있다. 즉, 법규범 속에는 천부적 인간성에 기인한 도덕윤리로서의 법(이른바 자연법적 규범)이 존재하고, 그 법에는 인종?시대 및 문화의 차이에 좌우되지 아니하는 보편타당성을 갖는다고 하는 것이 인정되어 있고, (특히 자연법학자는 그렇게 주장한다) 다른 한편 법규범 중에 있어서의 실천규범으로서의 도덕은 (이른바 실정적 도덕규범) 때와 장소를 달리 함에 있어서의 그 내용 이 한결같지 아니하고, 다종다양하게 변한다는것이 일반적으로 인증되고 있다는 것이다.이와 같이 도덕규범도 많이는 경제적?역사적 성격을 갖고, 다른 한편으로는 법규범도 그 속에는 초경험적?초사회적 성격을 갖는 것이 있다. (단, 이 점에 대해서 법실증주의의 입장에서는 이론이 있다.) 그러므로 도덕규범의 선험성과 법규범의 역사적 경험성에 의해서 양자를 획일적으로 분류한다고 하는 것은 올바르다고 할 수 없다.6) 동기설법과 도덕은 그 행위의 동기를 달리한다고 하는 설이 있다. 즉, 법이 요청하는 것은 행위의 도덕성이라고 한다. 이것은 칸트가 제창한 것으로서, 법은 행위의 합법성, 즉 외면에 나타난 행위가 심리적 동기와 관계 없이 규범에 합치할 것을 요청하는 데 대 실효성이 중요시되어 법이 명한 행위는 항상 지켜지도록 기대된다. 따라서, 법이 도덕에 대한 최대한의 규범이 될 수 있다는 것이다. 그러나 상식적인 수준에서 이와 같은 주장은 법의 실효성만을 강조한 편향된 견해로써 공감할 수 없다.(2) 법과 도덕의 관계▶ 1원론과 2원론① 1원론 ： 법과 도덕은 본질적으로 하나다.형식은 다르나 내용 동일성론 입장인간이 제정하는 실정법은 그 보다 더 궁극적인 도덕에 기초하고그에 합치되어야만 법으로서의 효력을 갖는 것이다. (자연법론)악법은 법이 아니다. / ex) 살인하지 말라, 훔치지 말라② 2원론 ： 법은 법이고, 도덕은 도덕이다.법의 내용이 도덕에 반하더라도 법은 법이라고 보아야 한다.법의 합법성과 도덕의 도덕성이라는 이질성을 강조한 입장법과 도덕을 이원적으로 구별.따라서 악법도 법이기 때문에 아무리 사악한 법이라도 적법한 절차에 따라제정되기만 하면 법으로서의 효력을 가진다. (법실증주의)악법도 법이다.▶ 법과 도덕의 최대한 론법과 도덕을 양이 아닌 질로, 도덕이 법규화 되면 강제력에 의하여 실효성을보장 받는다. 이와 같이 도덕이 법규화 되었을대 그 도덕은 최대한으로실효성을 보장 받는다 (슈몰러)▶ 법과 도덕의 최소한 론법과 도덕은 다같이 사회의 공동정신의 산물로서, 구조적 일치성을 가지고 있다.그러나 법은 도덕의 전부를 법규화 할수 없으므로 법은 최소한의 도덕이며또 그러하여야 한다 (옐리네크)도덕과 관계없는 법 : 공동 생활의 편의를 위한 법ex) 주민 등록법, 도로 교통법 등▶ 법과 도덕의 관념론라드브르흐, 법과 도덕은 서로 떨어져 무관하게 분리될수 없고서로 강조점을 달리하여 특수하게 발달하는 의미에서 구별될 뿐이다.공자 : 인과 덕을 행하는 행위, 법률에 이완 될때는 예가 법을 대신한 질서의 원리서양 : 자연법 또는 인간 상호간의 정당한 도덕행위(2) 법과 도덕의 융화① 형법상 존속살인죄 및 존속상해죄 (형법 제251조)부모에게 효도 (윤리규범, 도덕규범)* 헌법 제11조에 위반하는가? (평등의 원칙)② 구조의무 (위는 합법적일 수 있지만, 도덕적이지는 않다는 결론이 된다. 이와 같은 칸트의 도덕관은 보통 의무론적 윤리론 이라고 불립니다. 의무론적 윤리론은 목적론적 윤리론과 대비됩니다. 의무론적 윤리론은 칸트에서와 같이 규범내적을 관점을 강조한다. 어떤 행위규범이 그 자체로서 의무로 주어진다. 그 규범준수의 목적과 결과에 대한 고려는 부차적인 것이 된다. 반면 목적론적 윤리론에서는 공리주의와 같이 결과와 목적이 우선적으로 고려됩니다. 그리고 그로부터 행위규범이 도출된다. 이러한 양 이론은 장단점이 있지만, 칸트와 같은 의무론적 윤리론은 규범을 그 자체로 존중함으로써 엄격한 규범준수의 효과가 있고, 또 결과에 대한 고려를 부차적인 것으로 차치함으로써 원칙론을 견지하게 해준다. 엄격한 규범준수와 원칙론은 경우에 따라서는 융통성이 부족한 단점을 드러낼 수도 있지만, 기본적으로는 보다 안전하다고 보인다. 결과에 대한 예측은 한 개인 혹은 집단의 사고를 넘어서는 면이 있고, 따라서 상황과 결과를 의식하여 원칙을 이리저리 굽히고 자르는 것보다, 우직하고 엄격하게 원칙을 고수하는 것이 궁극적으로는 보다 좋은 결과를 낳을 수 있다고 본다.이처럼 법은 단지 외면적으로 합법적인 상태만을 요구하는 반면에 도덕은 내적인 순수함과 성숙을 요구한다. 여기서 우리는 다시 법의 한계를 느낄 수 있다. 성에 관하여 말하자면 모든 국민들에게 건전한 성도덕을 갖출 것을 강요하는 것은 법의 과제를 넘어서는 일이라고 할 수 있다.6．칸트에 있어서 법과 도덕법과 도덕의 관계는 법철학에서 가장 중요하고도 난해한 문제 중의 하나이다. 법을 도덕에 완전히 귀속시키려는 극단적 자연법론도 법을 도덕으로부터 완전히 분리시키려는 극단적 법실증주의도 각기 그 문제점을 안고 있다. 전자의 경우는 '법의 안정성'을 해칠 수 있으며, 후자의 경우는 '법의 법다움(법의 정당성)'을 해칠 수 있다.칸트에 따르면 이 두 입장이 안고 있는 문제점은 이미 편향된 인식론과 존재론의 상황에서 발생하고 있다. 순수이론철학에서 극단적 현상론의 .

법학| 2005.12.19| 16페이지| 1,000원| 조회(1,198)

도덕, 법, 칸트, 법과도덕

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