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외국의 주민소환제도(미국, 독일, 일본)

Ⅰ. 미국1. 개요미국의 연방정부는 헌법에 근거한 공화제도(간접민주주의)에 의해 운영되고 있으며, 입법은 국민에 의해 선거로 선출되는 연방의회의원에 의해 행해진다. 헌법의 초안자가 생각하였던 미국의 민주주의는 국민은 대표를 선출함으로써 간접적으로 자신들을 다스리는 권리를 행사하고, 정책의 판단은 선출된 대표에게 일임한다는 것이었다. 오늘날에도 연방레벨에서는 다른 나라에서 행해지고 있는 국민투표 등의 직접민주주의제도가 존재하지 않는 것은 그 때문이다.한편 미국의 주 정치ㆍ지방정치는 민주주의의 실험실이라고 일컬어지는 바, 우리나라 등의 단일국가와는 달리 우선 중앙정부가 존재하는 것이 아니라 각기 자립한 주가 모여 연방을 형성하는 연방주의와 지방분권ㆍ자치의 정통은 오늘날에도 국민의 정치제도 속에 살이 있으며 국민 사이에도 깊이 침투하여 있다. 실제로 많은 주에서 의원의 임기제한, 시민에 의한 입법(Initiative)과 주민투표(Referendum), 정치가의 해직(Recall)을 포함한 직접민주주의 등 연방레벨에서는 존재하지 않는 제도가 있으며, 유권자가 입법ㆍ정책과정에 직접ㆍ간접적으로 참가하는 길이 훨씬 광범위하게 열려 있다. 이러한 제도는 20세기 초 정치가와 실업계의 유착을 피하고 일반의 민의를 반영한 정치를 요구하는 진보적(Progressive), 대중적인(Populist) 개혁의 일부로서 탄생하였다. 시민생활에 관계가 깊은 지방정치에 있어서는 개개의 시민이 정채과정에서 보다 큰 역할을 수행하여야 한다는 이른바 풀뿌리 민주주의의 이념은 현재도 넓은 지지를 얻고 있다.)2. 의의 및 대두배경주민소환제도는 공직자의 정해진 임기가 끝나기 전에 일정한 사유를 들어 해당 공직자의 해임을 요구하는 주민의 청원과 투표에 의하여 해임여부를 결정하는 직접민주제의 한 방법이다. 주민소환제는 공직자들이 주민에게 책임을 다하지 못하는 배임(malfeasance), 직권남용(misfeasance), 의무불이행(nonfeasance) 등의 사유가 발생한 경우, 주민들이 그의 해임을제를 적용하는 경우이다. 사실 주민소환제가 채택된 곳에서 법관을 주민소환제의 대상에 포함시킬 것인가에 관하여 가장 논란이 심하게 일어났다. 알래스카, 아이다호, 루이지애나, 미시간, 워싱턴 주의 헌법과 캔사스주의 법률은 법관을 소환제의 적용대상에서 제외한다고 명시적으로 규정하고 있다. 그러나 위스콘신주에서는 1977년 데인(Dane) 카운티의 판사의 소환을 추진하였으며, 캘리포니아주에서는 1982년 주대법원의 버드(Rose E. Bird) 판사에 대한 소환운동이 일어나기도 하였다.둘째, 임명직 공무원에게도 소환제를 적용하는 경우이다. 가령 몬태나주의 주민소환제와 관련된 법률은 선거직 뿐만 아니라 임명직 공무원도 주민소환제의 적용대상으로 포함시키고 있다.)(2) 소환의 요건주민소환의 대상은 위에서 본 바와 같이 대부분의 경우 주지사, 부지사 등과 같이 선거로 선출되는 모든 공직자이며,) 전형적인 예는 해당하는 공직자를 선출한 전회의 선거에서 투표한 총 인수의 25%에 상당하는 서명이 일정기간내에 모아지면 리콜선거가 실시되고, 과반수가 리콜에 찬성하면 그 공직자는 즉시 사임한다는 것이다. 리콜선거와 동시에 리콜이 성립한 경우의 후임자를 선출하는 주(캘리포니아주, 애리조나주, 콜로라도주 등)와 리콜이 성립한 경우에만 후일 다시 후임을 뽑는 선거를 실시하는 주(조지아주, 루이지애나주 등)가 있다. 후임은 선거가 아니라 임명으로 정하는 주도 몇몇 있다.한편 주레벨의 리콜제도가 있는 18개의 주 중 7개의 주는 「중죄로 유죄판결을 받은 경우」(캔사스주), 「신체적 또는 정신적으로 명확히 부적격한 경우」(몬태나주) 등 공직자의 리콜에 구체적인 요건을 두고 있다. 그러나 캘리포니아주법에는 이와 같은 규정이 없다. 리콜선거를 실시하는데 필요로 되는 서명의 비율도 낮아 다른 주에 비하면 리콜하기 쉽다. 명확한 부정이나 범죄행위가 있을 필요는 없기 때문에 정치적인 동기만에 의한 리콜이 이루어질 우려가 있다.)6. 소환의 절차주민소환제는 유권자의 주권행사라는 점에서 주민발의 및 주않고 있음은 선출직 공직자들에 대한 직무방해(harassment)를 용이하게 하며, 그 결과 비록 캘리포니아에서 실제 주지사 소환에 성공한 것은 2003년 Davis주지사가 처음이긴 했으나 그동안 주지사 소환운동이 시도됐던 횟수는 31번이나 된다는 점을 지적하고 있다.) 캘리포니아에서 주지사에 대해서는 의회에 의한 탄핵과 주민에 의한 소환이 모두 가능한데, 탄핵을 당했을 경우에는 주지사와는 독립적으로 선출된 부지사(the Lieutenant Governor)가 주지사직을 승계토록 하면서, 일종의 국민에 의한 탄핵 이라고 할 수 있는 소환에 의한 경우는 부지사에 의한 승계 대신 별도의 선거를 통해 새로운 지사를 뽑는 것이 적절한지 의문을 제기하는 견해도 있다.) 또한 원래 캘리포니아에서 소환제의 도입은 연혁적으로 부패와 선거부정에 대한 대응책으로 마련된 것인데, Davis주지사 소환운동은 이러한 역사적 맥락과는 합치하지 않는다는 점에서 그 정당성이 의문시 된다고도 한다)Ⅱ. 독일1. 개요독일의 재통일과 1990년대의 지방자치개혁을 통하여 가장 비중 있는 변화의 내용은 무엇보다도 직접민주제적 주민참여의 광범위한 실시와 특히 주민소환제 실시의 일반화가 지적되고 있다.) 특히 지방자치단체장에 대한 주민소환제는 현재 바덴 뷔르템베르크주와 바이에른주를 제외한 모든 주에서 실시되고 있다. 다만 소환을 위한 주민발의를 인정하고 있는 것은 쉴레스비히 홀쉬타인주와 작센주 및 브란덴부르크주 등 3개 주에 불과하다.요컨대 주민소환제는 국가 혹은 지방자치단체의 행정수반 내지 의회의원을 현재의 공적 신분과 권한으로부터 배제시키는 법적 지위의 면탈(Absetzung der Rechtsposition)을 의미하는 바, 이는 법적 ? 제도적 측면에서 법적 지위의 형성과 그 인정근거, 내용 및 실현절차와 관련하여 직접적인 관련성을 가진다.) 즉, 주민소환제의 인정여부는 직접적으로는 대표의 직선제를 제도적 전제로 한다고 할 수 있다.2. 주민소환의 대상주민소환의 대상범위와 관련하여 독일의 경우 소환발의를 위한 정족수가 이미 투표참가의 정족수를 상회하거나 유사한데 그 원인이 있다고 한다. 또한 주민발의에 의한 표결의 경우에는 소환발의의 타당성 여부에 관한 제3의 기관에 의한 관여와 검토가 이루어지지 않은 채, 발의자 다수의 투표참가를 통해 소환결정이 내려질 수 있다는 비판과 함께 주민발의 시에는 지방의회에 의한 심의 ? 의결이 병행되어야 한다는 개혁안이 제기되고 있다.)독일의 경우 1994년까지 대부분의 주에서 주민의 소환투표가 배제된 순수한 의미에서의 의회에 의한 소환제가 지방자치단체장과 지방의회간의 정치적 동질성에 입각한 소환방식으로 실시되어 왔다. 의회의 발의와 소환투표로 이루어지는 소환제는 통일 후 구 동독지역에서의 헌법개혁과 독일 전역에서의 지방자치개혁과 함께 브란덴부르크주, 헤슨주, 라인란트 팔츠주, 작센-안할트주, 뤼링겐주 등에서 선도적인 소환방식으로 시행되었다.독일의 경우 이러한 소환표결을 통해 현재까지 브란덴부르크주의 경우 약 10%의 직선제 지방자치단체장과 0.3%의 명예직 및 비선거직 공무원들이 소환되었으며, 최근 들어 포츠담(Potsdam)시장과 괼리트(Gorlit)시장이 해임되는 등 1993년 이후 현재까지 총 1,000여개 지방자치단체에서 소환절차가 진행되어 왔던 바, 주민소환은 가장 강력한 주민(국민)에 의한 권력통제 장치로 기능하고 있는 것으로 평가되고 있다. 특히 1994년부터 3년간 12명의 지방자치단체장에 대해 소환투표가 이루어지고 이중 6명이 소환되어 소환발의가 남발되어 지방행정운영에 심각한 장애를 경험하게 되어 주민소환제도의 발의요건을 강화해 나가고 있다.)이처럼 독일에서는 주민소환의 강력한 통제기능과 소환절차에 소요되는 시간 ? 비용 등의 부담에 비추어 일반적으로 지방자치단체장의 취임 직후와 퇴임직전의 일정 기간동안 (일반적으로 6개월에는 소환발의를 제한하고 있으며, 소환투표에서 소환이 부결된 자치단체장에 대해서도 일정기간 내(일반적으로 1년)에 소환발의를 반복을 제한하고 있다.독일에서 주민소환제의 실시는 통일구대표자증명서의 교부신청으로부터 시작되는 일련의 해직청구절차를 할 수 없다는 의미로 해석된다. 따라서, 이러한 제한기간 내에 해직청구대표자증명서의 신청이 있는 경우, 선거관리위원회는 이를 각하하여야 한다고 본다.3. 해직청구를 위한 서명의 수집(1) 서명수집의 주체서명의 수집은 해직청구대표자 또는 서명수집수임자에 의해서 행하여지고, 이들 이외의 자에 의한 서명의 수집은 인정되지 않는다. 서명수집수임자로 될 수 있는 자는 선거권을 가지는 자이면 족하고, 해직청구대표자와 같은 제한은 없다. 다만 일반직 공무원의 경우는 공무원법상의 규제가 있다. 해직청구대표자는 서명의 수집을 위임하였을 때는 곧바로 그 수임자의 성명, 위임연월일을 문서로써 당해 해직청구의 대상인 지방자치단체의 장이 속한 지방자치단체의 선거관리위원회에 신고하여야 한다. 이러한 신고가 당해 선거관리위원회가 서명의 효력을 판정할 때 까지 이루어지지 아니할 때는 법령이 정한 절차에 의하지 아니한 서명이 되어, 그 수임자가 수집한 서명은 무효로 된다고 해석된다).서명은 해직청구자서명부에 선거권을 가지는 자가 스스로 서명하고 날인함으로써 행한다. 신체의 고장이나 문맹으로 인하여 서명을 할 수 없는 선거권자는 다른 선거권자에게 위임하여 서명할 수 있다.(2) 필요한 서명의 수해직청구를 하기 위해서는 선거권을 가지는 자의 총수의 3분의 1 이상의 자의 연서가 필요하다(단, 그 총수가 40만을 초과하는 경우에 있어서는 그 초과하는 수에 6분의 1을 곱해서 얻은 수와 40만에 3분의 1을 곱해서 얻은 수를 합산하여 얻은 수)). 이 3분의 1의 수는 당해 지방자치단체의 선거관리위원회가 선거인명부의 등록이 행하여진 날 다음에, 곧바로 고시하도록 되어 있다.(3) 서명수집기간해직청구의 서명을 수집할 수 있는 기간은 해직청구대표자증명서의 교부의 고시일의 익일부터 기산하여, 원칙적으로 도도부현에서는 2개월 이내, 시정촌에서는 1개월 이내이다.다만, 해직청구의 서명의 수집은 당해 지방자치단체의 구역 내에서 중의원?참의원 의원다.

법학| 2010.03.21| 23페이지| 2,000원| 조회(677)

주민소환제, Recall, 해직청구

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주민소환제에 대해서(주민소환법)

Ⅰ. 주민소환제도 개관1. 주민소환제의 의의주민소환제도는 주로 당해 지방자치단체의 구역내에 거주하는 주민 등이 선거 등에 의하여 선출된 지방공무원을 미리 정해진 임기 이전에 해직시키는 제도를 말한다. 물론 소환대상은 지방자치단체의 집행기관인 지방자치단체의 장이나, 넓게는 지방의회의원, 지방자치단체의 주요 공무원, 나아가서는 지방의회까지 포괄하기도 한다.) 아울러 독일은 주민소환제를 ‘소환제’라고 개념정의하기도 한다. 왜냐하면 주민외에도 지방의회가 소환하기도 하기 때문이다. 물론 소환제도가 지방차원에서 인정되는 이유는 비교적 적은 구역내에서 지역 주민의 의사에 따라 지방자치단체의 기관을 소환한다는 것이 주민참여에 합당하기 때문이다.)2. 구별개념(1) 국민소환제도1) 국민소환제의 의의국민소환제도(recall, Volksabberufung)란 “국민의 의사에 따라 공직자를 임기만료 전에 공직에서 파면시키는 제도”라고 정의할 수 있다.) 국민소환제도는 그 제도적 전제로서, 공무원이 ‘직선제’에 의해 선출됐을 것을 요구한다. 공무원이 직접 선거민에 의해 정당성을 부여받은 경우에, 선출된 공무원이 권한을 남용하거나 원래의 기능을 제대로 수행하지 못할 경우 그를 선출한 국민이 다시 소환하는 것은 국민주권의 원리에 합치된다는 점에서 소환제는 직선제와 가장 잘 어울릴 수 있는 개념형식이 되는 것이다.2) 주민소환제와의 구별우리나라와 같은 단일국가(Unitary state)에서는 국가와 지방의 구별이 비교적 용이하므로 주민소환제도와 국민소환제도를 구분함에 있어서도 큰 어려움은 없다. 그러나 미국과 독일처럼 연방국가(Federal state)형태를 취하고 있는 경우에는 어디까지를 국민소환으로 볼 것인가의 문제는 쉽지 않다.여기서 논의의 초점은 연방제 국가에 있어서 주차원(state level)의 공직자에 대한 소환제를 ‘국민소환제’로 포섭할 수 있는가에 모아진다. 연방차원이거나 주이하의 지방차원인 경우에는 각각 국민소환과 주민소환의 문제로 보면 어려움이 없다. 이는 결국 연방국다. 특히 이 문제는 최근 노무현 대통령의 재신임발언과 그에 따른 두 건의 헌법재판소 결정에 의해 우리 헌법현실에서도 크게 다투어졌다.우리 헌법상 신임투표가 허용될 수 있는가에 관하여, 헌법재판소는 이 문제를 정면으로 다루었던 첫 번째 결정)에서, 피청구인인 노무현대통령의 신임투표관련발언은 헌법재판소법 제68조 1항상의 공권력의 행사 에 해당하지 않는다고 하여 각하결정을 선고한 바 있다(다만 4인 재판관의 위헌의견이 있었다). 그러나 노무현대통령에 대한 탄핵여부를 다뤘던 두 번째 결정)에서 헌법재판소는 그 결정이유 중 이 문제를 다시 다루면서 이번에는 그 위헌성을 지적하고 있다.다수의 학자들의 견해도 헌법재판소의 결론과 동일한데,) 다만 일부 학설은 헌법재판소 첫 번째 결정의 다수 의견처럼 아직 공원력의 행사에 이르지 못했기 때문에 사실적인 문제라고 보는 것이 아니라, 이 경우가 보통의 플레비시트와는 다른 것이어서 원천적으로 법적 문제가 될 수 없다는 매우 특이한 논지를 전개하고 있어 주목된다. 즉 노무현 대통령의 재신임 국민투표 실시 제안이 「신임강요적 내지 신임창출적 의미를 갖는 플레비시트라고는 볼 수 없고, 신임확인적 의미를 갖는 국민소환형 국민투표에 가까운 것이며, 다만 대통령의 발의로 하향식으로 개시될 뿐만 아니라 단순히 사임 여부에 대한 자문을 구하는데 지나지 않고 헌법상 제도화되어 있는 것도 아니므로 준리콜(recall)형 국민투표라 부를 수 있다. 이것은 일종의 강화된 형태의 여론조사 에 불과한 것으로서 아무런 법적 효과가 부여될 수 없는 사실적 행위」)라는 것이다. 이 견해는 다수의 학설과는 달리 기본적으로 민주적 정당성을 갖고 출발한 지도자와 그렇지 않은 독재자가 신임투표를 제안하는 경우를 나누어 보려는 새로운 시도를 하고 있는 것으로 보이나,) 그것이 사실적 측면의 분류로서는 의미가 있을지 몰라도 규범적 의미에서 하나의 새로운 기준을 제시한다고 할 수 있는 것인지는 다소 의문스러운 측면이 있다.2) 국민소환제도와의 구별신임투표와 국민소환제도관해 보면, 지방선거직 공무원을 소환하려고 하는 주민, 즉 법안상의 주민소환투표권자는 먼저 소환청구위원회를 구성하여야 한다. 이 소환청구위원회가 소환청구서를 관할 선관위에 제출함으로써 소환절차가 시작된다. 소환절차가 개시되면 소환청구위원회는 주민소환투표청구서명운동을 하면서 해당 청구인서명부에 서명을 받게 된다. 이러한 주민소환투표청구인서명부의 심사후에 주민소환투표를 하게 된다. 주민투표의 결과에 따라서 주민소환의 효과가 발생한다.)2. 소환의 대상주민소환제라는 말은 이미 주민이 소환의 청구주체이고, 지방차원에서 행해지므로, 지방선거직 공무원이 우선적으로 대상이 된다. 특히 최근 지방자치단체의 단체장 비리와 발맞추어 입법화되었다는 점도 고려할 만하다. 현행법에서의 소환의 대상은 지방자치단체의 장 및 지방의회의원이다.물론 이론적으로는 소환의 대상을 집행기관인 지방자치단체장에 한정할 것인지, 마찬가지의 비리의 유혹에 놓여 있는 지방의회의원도 포함할 것인지, 나아가서는 지방의회의 해산까지 포함할 것인지가 고려될 수 있다. 입법적으로는 일본의 경우가 가장 넓게 소환의 대상을 인정하고 있고,) 독일의 경우는 원칙적으로 지방집행기관에 한정하고 있다.법리적으로 본다면, 일반적인 기준으로는 지방선거직 공무원(kommunale Wahlbeamte)이 제시될 수 있다. 이러한 경우에는 지방자치단체장, 지방의회 의원이 주 대상이 될 것이다. 다만 일본처럼 지방집행기관 소속의 비선거직의 주요공무원)도 대상으로 할 것인가는 이론적으로 다른 문제이다. 이러한 범위설정의 문제가 입법정책의 문제라고 하는 주장)도 있지만, 지방집행기관이라고 해서 선거직 공무원을 넘어서 비선거직 공무원까지 소환을 하는 것은 직업공무원제에 반하는 위헌문제가 생길 수 있다. 아울러 비선거직 공무원으로 확장하는 것은 “법률상 징계수단이나 법적인 대응수단이 보장되어 있고, 지방자치단체장이 책임지고 있다”는 논거)는 선거직의 경우에도 위법사항인 경우에는 징계까지는 아니지만, 사법처리의 대상이므로 구분논거로서는 적절하지 없이 청구단계부터 유권자의 20~30/100의 범위에서 도 조례에 정하는 수 이상의 서명으로 주민소환을 청구하도록 하고 있다(법 제27조 제1항). 다만 동법에서는 관할선거관리위원회가 주민의 소환청구가 적법하다고 인정되는 경우에 주민소환투표의 ‘발의’를 한다고 규정하고 있는데(제27조), 이것은 주민소환투표의 ‘실시’ 내지 ‘공고’ 라는 문언을 잘못 표기한 것으로 보인다. 발의라는 것은 법률상용어로서 주민소환에 대한 청구 내지 의견제시하는 것으로 이는 외국의 입법례를 보아도 단지 주민이나 지방의회만이 하도록 되어 있기 때문이다.또한 여러 구역에서 주민소환발의를 하도록 의무화시켜 놓고 있다. 이것은 주민소환이 특정인에 의하여 좌우되지 않고 여론을 반영하도록 하는 서명절차에서 일종의 안전장치를 반영하였다고 본다.) 그리고 지방이라는 것이 출신지역에 따라 해당 구역 내에서도 여러 지역에 따라 지역여론차가 있다는 입장을 반영한 것으로 이해하여야 한다.바람직하기는 소환청구절차를 뒤의 소환운동에 따른 일정 수의 주민의 서명수와 연계하여 규정하는 것이 좋다.한편 주민소환청구절차의 하자와 관련하여서는 선관위가 주민소환청구서에 기재된 주민에게 청구의 사실여부를 (심사)확인하도록 하고 있다(주민소환에 관한 법률 제12조). 주민소환에 관하여 이의가 있는 해당 주민소환투표대상자 또는 주민소환투표권자는 제22조 제3항의 규정에 의하여 주민소환투표결과가 공표된 날부터 14일 이내에 관할선거관리위원회 위원장을 피소청인으로 하여 지역구시ㆍ도의원, 지연구자치구ㆍ시ㆍ군의원 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장을 대상으로 한 주민소환투표에 있어서는 특별시ㆍ광역시ㆍ도선거관리위원회에, 시ㆍ도지사르 대상으로 한 주민소환투표에 있어서는 중앙선거관리위원회에 소청을 할 수 있다.(3) 소환운동주민에 의한 소환신청절차의 수행은 주민 자체가 일정한 조직을 가진 것이 아니므로, 이러한 주민의 의사를 서명을 통하여 수집할 절차가 필요한데, 이것이 소환운동이라 하여, 시민단체 내지 대표자를 통한 서명운동이다. 이것은 주민의정하였으므로, 선관위의 공표시점이 주민소환의 형식적 효력발생시기가 될 것이다. ?제주특별법?에서도 형식적 효력발생시기인 선관위의 주민소환투표결과의 공표시점으로 규정하고 있다(제37조 제1항). 주민소환에 관한 법률)과 같이 주민소환투표가 공고된 시점으로부터 투표결과의 공표시까지 권한행사가 정지된다고 규정하고 있다.)8. 권리구제소환대상자는 공무원으로서 대법원)이 판시한 것처럼 ?지방자치법? 제487조에 따라 원칙적으로 4년의 정해진 임기동안에 자신의 공직을 향유할 권리를 가진다. 그러나 예외적으로 주민소환에 의하여 해임되는 만큼, 주민소환절차에 대하여 이의가 있는 경우에 그에 대하여 의견을 제기할 수 있는 소명권과 권리구제절차를 규정하여야 한다. 다만 사법심사의 경우에 행정심판을 전치할 것인지, 심급을 어떻게 규율할 것인지가 문제될 수 있다.주민소환에 관한 법률에서는 주민소환투표의 효력에 관하여 이의가 있을 경우 소청을 제기할 수 있으며, 소청 결과에 불복이 있을 경우 소청인은 소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있다(주민소환에 관한 법률 제24조). 먼저 주민소환투표의 효력에 관해 이의가 있는 해당 주민소환투표대상자 또는 주민소환투표권자는 주민소환투표권자 총수의 100분의 1이상의 서명을 받아 주민소환투표결과가 공표된 날부터 14일 이내에 관할선거관리위원회 위원장을 피소청인으로 하여 지역구시ㆍ도의원, 지역구자치구ㆍ시ㆍ군의원 또는 시장ㆍ군수ㆍ자치구의 구청장을 대상으로 한 주민소환투표에 있어서는 특별시ㆍ광역시ㆍ도선거관리위원회에, 시ㆍ도지사를 대상으로 한 주민소환투표에 있어서는 중앙선거관리위원회에 소청할 수 있다(주민소환법 제24조 제1항).소청에 대한 각 선거관리위원회의 결정에 대해 불복이 있는 소청인은 관할선거관리위원회 위원장을 피고로 하여 그 결정서를 받은 날부터 10일 이내에 지역구시ㆍ도의원, 지역구자치구ㆍ시ㆍ군의원 또는 시장ㆍ군수ㆍ자치구의 구청장을 대상으로 한 주민소환투표에 있어서는 그 선거구를 관할하는 고등법원에, 시ㆍ도지사를 대상으로 한 주민소환투표에 문이다.

법학| 2010.03.21| 22페이지| 3,000원| 조회(731)

지방자치법, 주민투표, 주민소환제, 소환, 주민소환법

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법의이론(목적)-정의, 합목적성, 법적안정성

Ⅰ. 머리말법의 理念(Idee)이란 법의 배후에서 법의 원동력이 되는 것인데 그 이념 중에서 가장 뚜렷한 것은 목적(Zweck)이다. 결국 법의 이념이나 목적이란 법은 무엇을 위하여 존재하는가 법은 왜 있는가 하는 물음이다.)근대 독일의 석학 라드부르흐(Gustav Radbruch；1878∼1949)는 ?법은 그 본질적 부분에 있어서 국가의 의사이고 국가는 그 본질적 부분에 있어서 법적 제도이다. 그러므로 법의 목적과 국가의 목적에 관한 문제는 서로 나눌 수 없는 것이다?라고 하여 설명하듯이 법의 목적에 관한 이론은 발전되고 있다.법의 목적에 관한 이론 가운데 잊을 수 없는 것은 예링(Jering)의 법 목적설이며 그에 의하여 새삼 법에 있어서의 목적의 의의가 인식되게 되었다. 그가 살아있던 19세기의 유럽에 있어서는 실증주의적인 법학이 성행하고 있었다. 처음에는 역사법학의 영향을 받아 뛰어난 로마 법사학자였던 그는 영국의 벤덤(Bentham) 등의 실리주의?공리주의와도 통하는 사고로써 법이란 어떠한 목적으로 말미암아 출현한 것이라고 하는 견해를 표명하였던 것이다. 그 소설은 그의 ?법에 있어서의 목적(Der Zweck im Recht, Lepzig, 1923)?이란 저서 가운데에 가장 현저하게 나타나고 있다. 이에 의하면 모든 법은 목적의 소산이며 목적이야말로 법의 창조자이다. 무릇 인간은 자연히 자연법칙 즉 인과에 따라서 기계적으로 변동할 수 있는 것과는 달리 어떠한 목적에 의하여 의식적으로 행동하는 것이며 이러한 인간을 움직이는 법칙을 목적률이라고 할 수 있다. 법은 단순한 자연법칙으로서 무의식 중에 자연적으로 발생한 것이 아니고 그러한 목적율에 의하여 인간이 의식적으로 창조한 것이다. 그렇다면 이러한 법을 창조한 목적은 무엇인가? 원래 인간은 이익을 추구하기 마련이나 그들이 사회생활을 영위하는 관계상 서로의 이익 추구에 있어서의 충돌을 면하고 오히려 사회 전체가 공존공영의 관계를 유지할 수 있도록 일정한 질서를 확립해 두지 않으면 안 된다. 이러한 사회cherheit)이 집중된 관계로써 나타낸다.第3章法의 理念Ⅱ. 正義법의 개념은 본질적으로 정의의 이념에 결부되어 있다. 법은 정의의 근원에서 생기며, 항상 정의를 실현하려는 시도이다.) 따라서 정의는 실정법의 가치 기준이며, 입법자의 목적이다. 정의는 어떤 상위 가치에서 나오는 것이 아니라, 진?선?미와 함께 절대적 가치, 즉 다른 어떠한 가치에서도 도출될 수 없는 가치이다.그래서 정의란 무엇인가에 관하여는 시대와 학자에 따라서 견해를 달리한다. 일반적으로 정의는 국가적?사회적 질서의 궁극의 제규준의 총체, 즉 정당한 질서 자체로 이해된다. 그러나 이는 정의의 집합적 개념에 불과하다. 이러한 정의의 집합 개념과 구별하여 이른바 특수적 정의의 개념을 밝힌 사람은 아리스토텔레스이다. 즉 그는 니코마코스 윤리학(Ethion Nicomachea) 제5장에서 특수적 정의를 평균적 정의와 배분적 정의로 구분하여 설명하고 있는데 이것이 후대에 가장 큰 영향을 미쳤으며, 오늘날에도 정의론의 지주를 이루고 있다.平均的正義(Justitia Commutativa, Rectificatory justice)는 상품과 가격, 손해와 배상, 범죄와 형벌, 즉 급부와 반대급부 사이의 등가관계를 요구하는 교환적?보상적?산술적 정의이다. 이는 개인 사이의 거래에 있어서 ?사람?을 보아서가 아니라 ?物과 物의 同値?의 원리에 따라 이루어지는 것으로서, 결국 형식적?기계적 평등을 추구한다. 이러한 평균적 정의는 개인 사이의 횡적 질서관계에 타당하며, 사법의 정의이다.配分的正義(Justitia distributiva, Distributive justice)는 단체(사회)가 재화나 명예 또는 공직을 여러 사람에게 분배하는 경우, 각자의 능력 및 공적에 따라 공정하게 그 몫을 인정하는 기하학적 정의이다. 이는 사람의 가치?능력에 따르는 개인차를 인정하고, 그 개인차는 국가 사회에 공헌하는 비율에 따라 결정하여 구체적으로 판단하는 것으로서 결국 실질적?비례적 평등을 추구한다. 배분적 정의는 배고 반대로 후자를 지나치게 강조한다면 개인 대 개인간의 균형이 깨어지게 된다. 따라서 평균적 정의와 배분적 정의의 대립을 적절히 조화하여 양자를 균형있게 실현하는 것이 요구된다. 고대와 중세사회에 있어서는 인간의 추상적 인격성을 간과하고 오직 능력과 공적을 중시한 나머지 지배 계급에게는 과대한 특권을 피지배 계급에게는 작은 은혜와 과중한 의무를 각각 분배함으로써 주로 배분적 정의만을 강조하였다. 그러다가 근대 시민혁명을 통하여 인간의 인격적 평등을 인식하면서 주로 평균적 정의의 구현에만 관심을 가졌다. 그러나 자본주의의 내적 모순을 경험한 현대에 와서는 인간이 구체적 생할인임을 중시하여 실질적 평등의 구현을 위한 배분적 정의를 강조하게 되었다. 다만 현재는 평균적 정의의 구현도 경시하지 않는다.요컨대, 정의는 이미 로마의 정치철학자 키케로(Cicero；B. C. 106∼43)와 법철학자 우피이누스(Ulpianus；170∼228)가 말한 바와 같이 ?각자에게 그의 것을 주는 것(Suum cuiquetribuere)?이라고 할 수 있는바, 모든 사람에게 그의 것을 준다는 것은 평균적 정의와 배분적 정의를 아울러 실현하는 것이기 때문이다. 물론 여기서 말하는 ?그의 것?은 평균적 정의와 배분적 정의의 적정한 조화에 의해 장차 해결될 문제이다.정의의 근거에 대해서는 신과 자연을 주장하는 입장과 인위와 우연을 주장하는 입장이 대립하고 정의의 객관적 기준에 대해서는 가치 절대주의적 입장과 가치상대주의적 입장이 대립한다. 대체로 정의의 근거를 신과 자연에서 구하는 입장은 가치 절대주의로 되고, 인위와 우연에서 구하는 입장은 가치 상대주의로 된다.신이 정의의 기준인 ?십계?를 스스로 계시했다고 하는 유태교의 신앙의 근거를 신에게 찾는 사상이며, 아리스토텔레스가 인위적 정의의 근거를 자연적 정의에서 찾은 것은 자연에서 구하는 사상이다. 그리고 사회 질서의 기원을 시민의 계약에서 찾는 루소의 ?사회계약론?은 정의의 규정에 관하여 인위설을 취한 전형이며 정의는 강자의 이익에 불과적을 실현하려고 노력하지 않으면 안 된다.)Ⅲ. 合目的性정의는 추상적 가치이기 때문에 법의 형식 방향(方向)만을 규정할 뿐 법의 내용을 구체적으로 지시하지는 않는다. 정의의 실현에 봉사하는 현실로서의 법의 구체적 내용은 법의 목적에 의해 부여된다. 그런데 국가는 그 본질적 부분에 있어서 법적 제도이므로 법의 목적은 국가의 목적에 직결된다. 여기에 법은 그(국가, 법) 목적에 맞추어 형성되고 운용될 것이 요구되는 바, 그것이 합목적성의 이념이다. 법(국가)의 목적은 개인가치(Individualwerte)를 추구하여 개인의 자유와 행복을 제1의로 삼는 개인주의, 단체가치(Kollektivwerte)를 추구하여, 전체의 번영을 제1의로 삼는 초개인주의(전체주의?단체주의?국가지상주의), 작품가치(Werkwerte)는 추구하여, 개인과 단체, 즉 모든 인격을 초월한 문화 업적을 제1의로 삼는 초인격주의(문화 업적주의) 등 세 가지로 나눌 수 있다.)개인주의는 ?……사람이 생명을 끊는다면…… 그것이 아무리 무의미한 것이라 하더라도 전세기와 전국민이 취한 모든 정치적?종교적 또는 국민적 사건과 모든 학문적?예술적 및 기술적 진보보다 비교할 수 없을 정도로 중요한 사건이다?라고 하고, 문화는 개인적 교양의 수단이며 국가 및 법은 개인의 보장 및 향상을 위한 제도에 불과하다고 주장한다. 한편 초개인주의는 ?……국민은 목적?생명?활동 수단을 가지는 하나의 유기체이며, 그래서 이들 목적?생명?활동 수단은 힘과 존속의 점에 있어서 그 분리된 혹은 집단으로 결합된 개개의 국민 각자를 초월한다. 국민은 국가 속에 본질적으로(전일적으로) 실현된 도덕적?정치적?경제적 단일체이다?라고 하고, 도덕 및 문화는 국가와 법에 봉사하는 것이라고 주장한다. 그리고 초인격주의는 ?우리는 작품을 중시하고 작품을 중시하고 작가를 경시한다?, ?이집트의 한 조각상은 수백만명의 고대 노예들의 비참함을 보상한다?라고 하여, 도덕?법 및 국가는 문화에 봉사하는 것이라고 주장한다.그런데 이들 모든 가치들에 같은 치의 영역에 있어서는 ‘心情倫理’ 예컨대 모든 희생을 무릅쓰고라도 진실이라는 것이 요구되며, 단체가치의 영역에 있어서는 ‘責任倫理’ 예컨대 공공의 복리를 위하여 외교적 거짓말을 하는 것도 의의가 있는 것이다.) 그리하여 단체 가치는 개인 가치가 요구하는 것과 반대의 것을 요구한다.이와 같이 국가의 목적을 이루는 제주의는 서로 대립?모순을 일으킨다. 여기에 현실로 어떤 쪽을 택할 것인가는 각자의 세계관과 양심에 따라 상대적으로 정해진다고 보며, 결국 그것은 정당적 견해의 체계적 전개를 통하여 나타난다. 이것이 목적 사상의 상대주의이다. 목적 사상의 상대주의는 민주주의 원리의 표현이다. 따라서 이를 극단으로 추구하면 어떠한 政黨 이데올로기도 허용될 것이다. 그러나 민주주의의 본질인 자유를 파괴하는 법질서는 이미 민주주의 자체를 부정하는 결과로 되기 때문에 전체주의를 허용할 수는 없다고 할 것이다.)Ⅳ. 法的安定性법의 목적(따라서 내용)은 상대적으로 정해진다고 하였다. 그러나 법은 공동생활의 질서인 까닭에, 각 개인의 의견의 다양성에 맡겨 언제까지나 의견 대립만으로 시종할 수는 없으며 모든 사람의 위에 위치하는 하나의 질서로 이룩되지 않으면 안 된다. 즉 그 무엇보다도 법은 우리에게 평화와 안정을 주는 것을 제일의 사명으로 삼기 때문에 어떠한 사상적 대립을 넘어서라도 단일의 법질서로서 존재하며 실효성을 지녀야 한다. 이것이 법적 안정성의 이념이다.법적 안정성은 보통 법적으로 보장된 사회 질서의 안정성이란 뜻으로 사용되기도 하지만, 근본적으로는 법 그 자체의 안정성, 즉 법에 있어서의 안정성의 뜻으로 사용된다. 법의 안정성이 보장되면 나아가서 사회 질서의 안정성도 보장되기 때문이다. 그러므로 여기서 법적 안정성은 우선 법의 實定性(실정법?제정법으로 되는 것)을 요구하며, 다음으로 모든 법의 實效性을 요구하고, 다음으로 법의 자의적인 변경입법을 싫어한다. 그리하여 법적 안정성이 요구는 심지어 실정성의 적인 사실이 법으로 되거나, 불법이 법으로 되는 모순된 결과를 초래

법학| 2010.03.21| 7페이지| 2,500원| 조회(751)

정의, 법의 이념, 합목적성, 법의 목적, 법적안정성

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여성인권보장을 위한 국제법상의 권리

목 차Ⅰ. 서론1Ⅱ. 국제인권법상 여성의 지위와 권위21. UN헌장22. 세계인권선언23. 국제인권장전 (The International Bill of Human Rights)3Ⅲ. 결론5참고문헌8Ⅰ. 서론인권은 ‘인간이면 누구나 누릴 수 있는 당연한 권리’로서, ‘사람이기 때문에 당연히 가지는 권리’를 말한다. 이를 ‘천부인권’(천부인권), 인권의 보편성이라고 하고, 특히 인간의 생존과 안전 (신체적 안전 혹은 신체의 자유, habeas corpus, 정신적 안전 및 사회적 안전)의 권리는 가히 보편적이라고 할 수 있다. 인간의 생존(being, life)과 안전(human security)이 보장된 다음에야 자유와 평등에 문제를 논할 수 있다.그러므로 가장 본질적이고 침해할 수 없는 인권은, 생명권(생존과 직결되는 문제), 신체의 자유(인신을 지킬 권리), 고문받지 않을 권리와 노예상태에 놓이지 않을 권리 등을 들 수 있다. 그 외에도 ‘모든 사람이 법 앞의 평등’, 유죄판결 전까지 무죄로 추정받을 권리, 공정한 사법부, 공정한 재판, 인신보호, 사생활 보호, 소급입법방지와 구금자 처우 등은 신체적, 정신적 및 사회적으로 안전할 권리와 연관되는 인권문제로서 인간으로서의 여성에게도 두말할 것 없이 인정되어야 하는 권리들이다. 민주주의는 바로 인권존중의 사상과 법치주의(법치주의, rule of law)라고 할 수 있다.인류의 반 이상을 차지하고 있는 여성은 여전히 취약계층으로 남아 있고 어려운 처지에 있는 여성들의 문제를 인식하면서, 최근 국제법적으로 가장 효과적인 규정상 조치로는 UN이 채택한 1979년 여성차별철폐협약, 1999년 여성차별철폐협약 선택의정서와 여성과 관련한 특별한 박해(gender specific persecution)를 인정하는 것이었다. 여성차별철폐협약의 유보에 대한 무효화 조치는 국내적 차원에서의 여성의 권리신장에 진전을 이루는 증거가 된다. 이러한 발전에도 불구하고, 여성은 일반적으로 교육, 보건과 자원이용에 있어서 남성에 비해 균형 절대적이며 분리할 수 없는 요소이다. 국내적, 지역적 및 국제적 차원에서, 정치적, 경제적, 사회적 및 문화적 삶에 있어서의 여성의 완전하고 동등한 참여와, 성별을 이유로 한 모든 형태의 차별철폐는 국제사회의 최우선의 목표가 된다.여기에서는 사회적으로 취약한 입장에 있는 여성과 여자의 인권과 관련한 국제조약과 관련 문서상의 규정을 고찰함으로써, 여성인권의 중요성과 보호필요성을 인식함에 있다.Ⅱ. 국제인권법상 여성의 지위와 권위1. UN헌장20세기 초 인간성 말살의 무자비한 세계 대전을 치루고 인권의 국제적 보호를 위하여 탄생한 1945년 UN은 그 헌장전문에서 다음과 같이 규정하고 있다.“우리들의 일생 중 두 번이나 말할 수 없는 비애를 인류에게 가져 온 전쟁의 참해로부터 다음의 세대를 구출하고 기본적 인권과 인간의 존엄과 가치와 남녀간 ... 의 평등권에 관한 신념을 다시 한번 확인하고 ..." 모든 인류의 인권과 자유를 구체적으로 실현하기 위한 작업은 UN이 창설되자마자 시작되었고, UN헌장은 인류의 ‘인권헌장’으로 불리우고 있으며, 세계평화로 나아가기 위한 신념으로서 인간존엄과 인권존중 및 남녀평등을 강조하고 있다.2. 세계인권선언현대 국제인권법의 초석인 1948년 ‘세계인권선언’(Universal Declaration of Human Rights)은 UN총회의 결의로 채택되었다. 이 선언은 모든 사람과 국가를 위한 공통된 과업기준을 정하고 있다. 선언 30개 조문에서 UN회원국이 준수하여야 하는 인권과 기본적 자유를 규정하고 있고 차별금지원칙(국적, 인종, 종교, 피부색, 성별, 종교, 사상, 신분, 성적 지향, 출신지역, 장애, 나이 ... 등에 관계없이 모든 사람, 인류 개개인이 똑같이 모든 권리를 누릴 수 있다)을 공언하고 있다. 국제인권법은 차별금지원칙(principle of non- discrimination)과 남녀평등원칙을 그 근간으로 하고 있다.세계인권선언은 주체가 모두 ‘모든 사람은 ...’(All human beings, Everyo입건된 사람은 누구든지 자신의 변호를 위한 모든 수단이 허용 된 공개재판에서 법에 따라 유죄가 확정되기 전까지는 무죄로 추정받을 권리 (제11조 1항) (사회적 안전의 문제); 사생활, 가족, 집 또는 통신에 대하여 자의적인 간섭으로부터의 자유(제12조) (정신적 안전의 문제); 국적을 가질 권리 (제15조) (사회적 안전의 문제); 결혼과 가정을 이룰 권리 (제16조) (신체적 정신적 사회적 안전의 문제); 결혼과 그 해소에 있어서 성년 남녀의 동등한 권리 (제16조) (안전과 평등의 문제); 자신의 재산을 소유할 수 있는 권리와, 이를 자의적으로 박탈당하지 않을 권리 (제17조) (생계와 생존의 문제); 종교, 사상, 표현 및 결사의 자유 (제18조, 19조, 20조) (정신적 안전의 문제); 사회보장을 받을 권리 (제22조). (안전문제); 일할 권리와 자유로운 직업선택의 권리 (제23조). (생존, 생계의 문제); 휴식과 여가의 권리 (제24조). (보건, 생존의 문제); 교육을 받을 권리 (제26조).교육을 받은 권리는 자신의 보편적 권리를 인식하고 지키며 보호할 수 있는 힘의 부여할 수 있다. 엄마가 교육을 받고 있으면, 예컨대 언젠가 자신의 자녀가 온 몸에 붉은 반점이 생기는 경우 이에 대한 사전에 적절한 조치를 취해 줌으로써 자녀가 생명을 잃거나 건강을 잃고 장애를 입고 살아가는 것을 막을 수 있게 된다. 이렇듯 엄마의 교육권은 자녀의 생존과 신체적 안전과도 직결되고 아동의 보건권을 지켜주는 서로의 인권은 상호의존성과 관련성을 가지게 된다. 제16조의 결혼과 가정을 이룰 권리도 단순히 번식을 위한 혼인이 아닌 한 개인이 평생을 살아가는데 있어서 생의 울타리가 되어 주고 자신이 생명과 건강을 위협받게 될 경우에는 가장 친밀한 배우자나 가족이 돌보아 줌으로써, 혼인권도 결국은 개인의 생존과 신체적 정신적 및 사회적 안전을 지켜주는 권리로 직결되는 것이다.세계인권선언은 법적 구속력은 없으나 세계대전 이후 수많은 국제문서와 국내헌법에서 인권보장의 척도로서는 ‘국제인권장전’(International Bill of Human Rights)으로 불리운다. 국제인권규약은 역시 세계인권선언과 마찬가지로 인류 개인 모두를 주체로 규정하고 있다. A규약과 B규약상 권리는 세계인권선언에 공언된 권리를 법적 권리로서 규정하고 있으며, 남녀를 불문하고 향유할 수 있는 인간으로서의 권리이다. 다음 권리는 남녀 차별없이 인정되어야 한다.A규약에서 보장되는 권리: 노동권 (제6조); 공정한 임금, 동일가치의 노동에 대한 동일보수, 공휴일에 대한 보수 등을 포함하는 공정하고 유리한 노동조건 (제7조); 파업권을 포함한 노동조합의 결성과 가입할 권리 (제8조); 사회보장을 받을 권리 (제9조); 모성과 아동에 대한 특별원조를 포함한 가족보호 (제10조); 적당한 식료, 의복과 주택을 포함한 적당한 생활수준을 향유하고, 또한 생활조건의 부단한 개선을 구할 권리 (제11조); 모든 사람이 그가 달할 수 있는 최고수준의 신체적, 정신적 건강을 향유할 권리 (제12조); 교육을 받을 권리, 초등교육은 의무적이고 무상이며, 중등교육과 고등교육은 일반적으로 모든 사람에게 개방되어야 한다는 것 (제13조); 문화생활에 참여하고 과학적 진보의 혜택을 향유할 권리 (제15조).A규약은, 밥을 먹고, 살아갈 집이 있고(의식주 보장), 가정을 꾸리며, 건강을 지키고(신체적 자유, 안전의 보장, 보건문제), 노동조건을 보장받고(생계유지 즉 생존), 교육을 받고(교육은 자신의 권리를 보호할 수 있는 힘을 부여), 예술과 과학의 업적을 인정받고, 사회보장의 혜택을 누릴 권리(사회적 안전의 보장) 등 상대적이고 점진적 발전이 필요한 권리를 규정하고 있다.반면 B규약은 보다 절대적인 권리와 자유로서 개인인 여성에게 보장되는 권리는 다음과 같다. B규약이 보호하는 권리: 생명권 (right to life) (제6조); 고문과 비인도적 취급으로부터의 자유 (제7조); 노예와 강제노동으로부터의 자유 (제8조); 자유와 안전에 대한 권리 (제9조); 자유를 박탈당한 모는 것이다. 이 규약에 포함된 권리는 세계공동체에서 인정된 기본적이고 최소한의 기준으로서의 시민적 정치적 권리이다. 그러나 규약의무의 이행을 집행할 강제적 제도가 없다는 문제점이 있다.UN은 계속해서 공식적으로 인권을 세분화하고, 보다 구속력있고 실천적 협약이 되기 위해 소수자를 위한 개별협약을 속속들이 채택해 나가고 있다. 여성과 여아와 관련하여서는 1979년 여성차별철폐협약과 1985년 아동권리협약은 한국이 가입하고 있고, 한국 헌법 제6조는 다음과 같이 규정하고 있다. "1. 헌법에 의하여 체결. 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다. 2. 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다."헌법 제6조에 의하여 한국이 가입한 국제인권조약과 국제관습법은 국내법의 효력이 있으며, 국제법의 실천은 국내법에 의한 이행에 달린 문제로, 일차적으로 인권보호의 법적 근거를 강건히 하기 위해서는 국제인권기준을 국내법에 규정으로 변용하는 것이 필요하며, 입법부, 행정부(법집행공무원), 사법부에서의 적극적인 적용이 중요하다. 한국헌법에서 국회가 비준한 국제인권조약은 국내법과 같은 효력을 가짐을 규정하고 있고, 그러한 국제인권규범은 국내법과 같은 규범성을 가지고 있으나, 한국의 현실은 법관, 변호사 등 법 전문가들이 이에 대한 전문성과 관심 부족으로 실효성이 떨어진다는 것이다.주11) A규약, B규약, 여성차별철폐협약과 아동권리협약 상 권리는 국내적으로도 차별없이 여성에게 적용되는 법적 근거가 마련되어 있고, 실질적인 법적용에 있어서는 국제인권법과 국내법 사이의 충돌이 발생할 경우 어떤 것을 우위에 둘 것인가란 문제가 논란이 있는 등 현실적인 국제인권법규범의 현실적 적용은 그리 낙관적이지만은 않다.Ⅲ. 결론국제인권법상의 보편적 인권은 인간의 생존욕구, 안전욕구 - 신체적, 사회적, 정신적 및 물질적으로 편안하고 싶은 욕구 -, 자유롭고 평등하고 싶은 욕구를 실현시켜 주는 권리 보장을 규정하고 있음을 알 수 있다. 이들 욕구가.

법학| 2010.03.21| 10페이지| 2,000원| 조회(331)

국제법, 여성과 법, 여성인권

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이원정부제에 관한 연구

Ⅰ. 이원정부제의 의의 및 특징1. 개념원칙적으로 권력분립에 입각하고 있는 근대국가의 정치체제에 있어서는 또한 그 집행권의 구조 여하가 문제된다. 그것은 권력분립의 원리에 있어서는 국가적 권력에 있어서 그 본질적 권력을 의미하는 집행권의 분립이 요청되기 때문이다. 이원정부제는 원칙적으로 집행권의 분리를 말한다. 집행권의 분립은 이원적 의회주의를 그 기원으로 한다. 오늘날에 있어서의 이원정부제는 바로 영국의 의회주의의 발전과정에서 형성된 국가원수와 정부 수반의 분립과 같은 그 집행권의 이원제를 그 제도적 전제로 한다)그러나 집행권의 분립이 반듯이 이원정부제를 의미하진 않는다. 바이마르 헌법을 계기로 새로이 등장한 이 이원정부제에 있어서 그 용어 자체의 걷잡을 수 없는 비통일성을 보여주고 있다. 그것은 이러한 의미의 이원정부제는 그 제도적 구조에 있어서 의원내각제와 대통령제와의 혼합에 의한 그 중간적 정치체제를 의미하기 때문이다.) 대통령적 의회주의, 의회주의적 대통령제적 공화국, 준대통령제, 반의원내각제, 반대통령제, 이원적 정부제라는 용어로 사용되어 진다.이원정부제에 있어서 그 용어의 비통일성은 이 정치체제에 있어서의 의원내각제와 대통령제와의 혼합에 의한 혼혈헌법의 결과를 의미한다. 사실 이론적으로 따질 때에는 의원내각제와 대통령제는 그 본질적 구조에 있어서 그 서로를 혼합할 수 없는 이율배반적 경향을 보여주고 있다. 첫째로 미국 헌법을 그대표로 하는 고전적 대통령제에 있어서는 그 권력구조는 엄격한 권력분립의 원리에 입각하고 있는데, 영국헌법을 그 대표로 하는 의원내각제에 있어서는 권력상호간의 공화에 의한 이른바 권력의 연성적 분립에 입각하고 있다. 둘째로 의원내각제와 대통령제는 그 집행권의 구성에 있어서도 서로 대립적 경향을 보고주고 있다. 의원내각제에 있어서 국가원수와 내각의 기능적 이원성을 본질로 하고 있으며, 대통령제에 있어서는 국가원수와 정부수반의 기능의 병합을 본질로 하고 있다. 따라서 이러한 점에 이원정부제에 있어서의 개념의 비통일성의 원인이 있다점도 의원내각제적 이원정부제의 형성에 기여했다.3. 균형형 이원정부제절충형 이원정부제는 행정권이 이원화되어 있으면서 대통령과 총리의 권한 분배가 적절하게 이루어지는 정부형태를 말한다. 절충형 이원정부제에서는 대통령과 총리 둘 중 어느 누구도 우월적인 지위를 점하고 있다고 단정하기 어렵다. 이러한 이원정부제에서는 정치적 상황, 대통령과 총리의 리더쉽, 대통령과 총리를 각각 지지하는 정파간의 세력관계, 의회 내의 역학관계 등에 따라 대통령과 총리의 관계가 달라진다. 이에 해당되는 국가는 바이마르 공화국, 핀란드, 포르투갈 이다.이 유형의 국가들이 이원정부제를 채택한 배경은 다양하다. 바이마르 공화국은 의원내각제를 채택했던 프랑스를 비롯한 주변 국가의 정치체제에 대한 실망감에서 혼합형 정부형태를 고안했다. 핀란드는 국제정치적 이유에서 강한 리더십을 지닌 지도자를 원했다. 포르투갈은 민주화 과정에서 직선 대통령을 필요로 했다.대통령제적 이원정부제 국가처럼 의원내각제를 실패한 경험이 있지도 않고, 의원내각제적 이원정부제 국가와 같은 의회제 전통이 확고하지도 않기 때문에 대통령과 총리의 관계가 균형을 이루는 것으로 보인다.그러나 이미 과거의 역사가 되어버린 바이마르 공화국은 차치하고, 핀란드와 포르투갈의 헌정은 점차 변화되어가고 있다. 1950년대부터 1970년대까지 Kekkonen 대통령 집권 시절 강한 대통령제적 특성을 보였던 핀란드의 이원정부제는 그의 퇴임 이후 총리의 권한이 점차 강해졌다. 1990년대에 양자간에 균형을 보이던 핀란드의 정부형태는 2000년 헌법 개정으로 인해 총리의 권한과 지위가 더욱 강해진 것으로 보인다. 또한 포르투갈의 경우 대통령과 총리의 관계가 균형을 이루었으나, 1976년 민주화 이후 총리로 권력의 중심이 점차 이동하고 있다.)Ⅲ. Weimar 공화국과 프랑스 제5공화국의 이원정부제이원정부제도는 각국의 역사적 상황 등에 따라 형태가 다르기 때문에 앞서 언급한 것처럼 일정한 유형으로 분류하기 어렵다. 일반적으로 Weimar 헌법과 프랑스 각되었는데 이같이 상호 모순되는 두 의도는 치명적 실패로 끝날 운명을 지니고 있었다고 할 수 있다.(5) 문제점과 공화국의 몰락1) 군소정당의 난립선거제도로 비례대표제의 채택과 그로 인한 군소정당의 난립이 다수파내각의 성립을 불가능하게 하였고 그것이 대통령독재를 초래하였다.Friesenhahn은 그의 저서 ‘현대국가에 있어서 의회와 정부’에서 “민주정치는 국민의 대다수가 헌법의 기반을 긍정하고, 원내에서 다수파가 형성되고, 이 다수파가 정부를 구성할 능력을 갖는 경우에만 존재할 수 있다.” 고 주장했다. 비례대표제로 인한 원내에서의 다수파 형성의 불가능 때문에 조각의 주도권은 대통령이 쥐게 되었으며 정국은 혼란에 빠지고 말았다. 이것은 전후의 이데올로기의 홍수와 정치적 허무주의자들에 의한 사회혼란의 조성에 기인하는 것이기도 한다.)W. Kagi 교수는 그의 저서 ?민주주의적 정치과정의 제단계?에서 “국민이 의원다수파 형성의 능력을 가지지 못한 것이 바이마르체제를 붕괴시킨 것이지. 헌법 제48조에 규정된 대통령의 비상조치권)이라고 하는 헌법구조의 결합 때문이 아니다” 라고 주장하였다.2) 대통령의 권력독점과 의회권한의 약화의회통과 법률안의 국민투표제, 법률안의 국민발안제, 대통령직선제 등의 직접민주제 도입이 의회의 권한을 약화시키는 계기가 되었다. 대통령의 권한은 강화되고 의회의 권한은 약화되는 결과를 초래한 것이다. 이의 문제점으로는 모두가 대통령의 권한강화에 초점이 맞추어지는데서 발견된다. 즉 대통령이 수상을 임명할 때에는 의회의 동의 없이 단독으로 권한행사가 가능하기 때문에 내각은 의회의 불신임 결의가 없는 한 의회의 추정적인 신임을 얻고 있는 것으로 간주되어 대통령의 자의적 내각을 가능케 하는 것과, 의원내각제와 전혀 조화될 수 없는 직선제 대통령에게 통치의 주도권을 부여함으로써 의회의 기능을 약화시켰고 수상과 각료의 임명권과 국가긴급권 등을 통해 대통령의 권한을 강화시킨 것이 문제점으로 등장한다.막스 베버(Max Weber)는 대통령을 일종의 대리황제로 총리 개인에 의해 지배되는 강력한 정부의 출현을 막으려고 하였다.(2) 제5공화국 정부수립대의적으로 알제리사태이후 제4공화국은 완전히 마비상태에 빠졌고 드골 장군을 총리에 임명하였다. 동시에 그는 정치적 위기를 다룰 수 있는 정권뿐만 아니라 새로운 헌법을 제정할 권위도 부여받았다.1958년의 헌법은 대통령에게 광범한 권한을 주고 의회의 권한을 제한하였다. 그럼에도 불구하고 헌법은 전권을 가진 대통령을 위해 만들어진 것은 아니었다.(3) 성격 및 특징프랑스 제5공화국은 의회주의적 원리에 입각한 제3ㆍ4공화국 헌법의 의회우위의 의원내각제의 실패에 대한 반응의 결과라고 본다.제2차 세계대전의 프랑스 패전을 계기로 드골의 정치철학은 전통적 의회 우위의 의원내각제가 전후의 프랑스를 유럽의 환자로 전락케 한 제4공화국의 의원내각제에 대한 비판에서 출발한다. 무기력하고 무책임한 제4공화국에서 프랑스를 구출하는 길은 국가적 정당성에 입각한 강력한 국가를 건설하는 것이라고 보았다. 강력한 국가만이 민주주의와 국민의 자유를 보장할 수 있다는 것이다. 이와 같은 정치철학에 기초하여 프랑스 제5공화국 헌법이 1958년에 제정되었다. 프랑스 제5공화국 헌법은 의회주의적 대통령제의 기본적 구조인 행정권의 이원적 구조와 정부의 의회에 대한 정치적 책임을 큰 틀로 하고 있다.(4) 헌법제정과 내용대통령임기는 7년이었으며 재선 가능하였고, 의회의 동의 없이도 총리를 선임할 수 있었다. 또 몇 가지 문제에 대하여 긴급조치발동권을 가지고 총선거를 실시할 수 있었다.상원은 명사로 구성된 선거인단에 의하여 선출되었으나 실질적인 권한이 없었고, 또 헌법은 하원이 입법할 수 있는 분야를 한정시켜 놓았다. 그리고 행정부는 의회의 회기를 통제할 수 있었다.)새로운 선거제도가 확정되어, 정치적 판도에 있어서 뚜렷한 변화가 일어나게 되었다. 새 선거제도는 정당에 대한 결속력을 높이고 군소 정당이나 극단적인 정당들의 의회진출을 줄이려고 의도하였다. 그리하여 그것은 정당의 후보 일람표와 함께 한 선거구에서 한령은 법률을 공포해야 하기 때문에 서명도 형식에 불과하다. 공포 이전에 대통령은 재의를 요구할 수 있는데 국회는 이를 거부할 수 없다(제10조).나) 고위공무원 임명권프랑스 제5공화국 헌법 제13조 제2항에는 대통령이 문관과 무관을 임명한다고 규정하고 있다. 수상의 임명은 대통령이 단독으로 부서 없이 임명된다. 그러나 장관이나 정무차관의 임명은 부서가 따른다 대통령의 고급공무원의 임명에 대하여도 부서가 따른다.다) 대통령의 임시회 소집요구권임시회는 수상의 요구나 국민회의의원의 과반수의 요구에 의하여 소집된다. 임시회는 장관의 부서가 따르는 대통령의 명령에 의하여 개ㆍ폐된다(제29조, 제30조).라) 각령ㆍ포고에 대한 서명권대통령은 각의에서 심의된 법규명령과 재명령을 서명한다고 규정하고 있다(제13조 제2항). 제4공화국에서는 명령의 발포는 수상의 권한으로 하였으나 제5공화국에서는 대통령에게 이 권한을 주어졌다.어떤 명령은 각의 심의 없이 수상이 단독으로 행하는데 이 경우는 수상의 고유 권한의 행사로 보아야 한다. 대통령은 각의의 모든 심의와 마찬가지로 명령의 심의에도 참가한다. 헌법 제13조에 의거 대통령이 명령에 서명하기 위해 심의 후에 개입한다. 대통령의 서명 여부는 자유이며, 대통령은 서명을 거부하면서 각의에서 심의된 명령에 대하여 거부권을 행사할 수 있다.마) 외교상의 권한헌법에 위반으로 보이는 국제협약을 헌법평의회에 부의하는 것을 제외하고는 대통령의 외교상의 권한은 부서가 있어야 한다. 이것은 수상과 외무부 장관이 공동으로 행사하는 권한이기도 하다. 대통령은 프랑스의 대사를 임명하여 신임장을 수여하여 파견한다. 외국대사는 대통령 앞으로 신임장이 수여된다. 대통령은 헌법 제52조 제1항에 의거하여 조약체결에 관한 교섭을 행하여 이를 비준한다고 규정하고 있으며, 제2항에는 대통령은 비준에 부치지 아니하는 국제 협약의 체결에 관한 모든 보고를 받는다고 규정하고 있다.이상은 관계장관의 부서를 형식상 요하는 사항이나 대통령은 자유재량으로서 처리할 수 있는 사항하였다.

법학| 2010.03.21| 32페이지| 5,000원| 조회(338)

정부형태, 이원정부제, 바이마르공화국, 프랑스 제5공화국

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