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[법학]국제사법 총정리

I. 국제거래와 분쟁해결1. 국제거래분쟁 해결시의 문제점① 국제재판관할의 문제② 준거법 설정의 문제③ 승인ㆍ집행의 문제=> 기본적으로 당사자 합의가 원칙이나, 합의가 없거나 합의가 있다하더라도 소송진행과 판결집행에는 많은 어려움이 있다.2. 국제소송 관련 협약1) 헤이그 협약 - 1971년 외국민상사판결의 승인과 집행에 관한 헤이그협정 독일은 스위스(1929), 이태리(1936), 오스트리아(1959), 영국(1960), 네덜란드(1962), 이스라엘(1977), 스페인(1983) 등과 쌍무협정을 체결하였다. 외국판결의 승인과 집행에 관한 국제조약이다.2) 브뤼셀 협약 - 민사 및 상사에 관한 재판관할과 판결의 집행에 관한 협약 (Convention on Jurisdictiction and Enforcement of Judgements in Civil and Commercial Matters, Brussel 1968)각회원국 법원의 재판괄할을 규정하고 판결의 승인과 집행에 관한 간소화된 절차를 도입하여 다른 회원국의 인증서류에 관한 승인을 목적으로 한다.3) 루가노 협약 (1988) - 브뤼셀협약과 거의 동일한 내용으로 EC국과 EFTA 6개국간에 동일한 사항을 내용으로 하여 체결된 협약이다.II. 국제재판관할1. 국제재판관할권(1) 의의 - 국제재판관할권(Jurisdiction)이란 국제거래분쟁에 대해 어는 국가의 재판기관이 재판관할권을 가지는가 하는 문제를 말한다.(2) 국내법과의 관계1) 역추지설 - 민소법상의 관할규정은 국내관할권과 함께 국제재판관할권에 관하여도 정한 것이라고 보고 국내관할권에 관한 규정으로부터 역으로 국제재판관할권의 존재를 추지할 수 있다는 입장이며, 대법원 판례도 이를 지지하고 있다.2) 관할분배설 - 국제재판관할권에 대하여는 현행법상 규정이 없으므로 국제민사소송법의 기본이념인 조리에 의해야한다는 입장이다. 즉 민소법의 규정을 참조로 하더라도 이는 어디까지나 국내적인 관점에서 제정된 것이므로, 국제사회에 있어서의 합리적인 관할분배라는소를 알 수 없는 사람에 대하여 재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 청구의 목적 또는 담보의 목적이나 압류할 수 있는 피고의 재산이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.ㆍ제20조 (부동산이 있는 곳의 특별재판적) 부동산에 관한 소를 제기하는 경우에는 부동산이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.ㆍ브뤼셀협약이나 미국의 대물관할 등도 대체로 이를 인정하고 있다.3) 불법행위가) 행위지 관할 - 각국이 일반적으로 인정하고 있는 원칙으로, 행위지에서 법익침해가 발생하므로 당해국의 법원이 이를 관할할 이익이 있다는 것을 근거로 한다. 대법원판례는‘행위지’에는 행위가 발생한 지역 뿐 아니라 결과 발생지가 포함된다고 하고 있으며, 브뤼셀협약도 행위지를 유해적 사건이 발생된 지역 또는 손해가 발생된 지역이라고 규정하고 있다.나) 선박 또는 항공기 충돌소송 - 관련국제협약에서는 운송인의 주된 영업소나 계약체결지 또는 목적지 법원에 관할권을 인정하고 있다.다) 제조물책임소송 - 제조물책임소송에 관하여 행위지관할원칙을 그대로 적용한다면 제조자는 전혀 예상치 못한 곳에서 응소할 부담이 생기기 때문에 부당하므로, 대법원판례는 손해발생에 재판관할이 있은지 여부는 제조자가 손해발생지에서 사고가 발생하여 당해 국가의 법원에 제소될 것임을 합리적으로 예견할 수 있을 정도로 제조자와 손해발생지 상에 실질적 관련이 있어야 한다는 입장을 취하고 있다.(3) 전속재판관할1) 전속관할 - 어떠한 소송의 특성상 또는 지역과의 관련 때문에 특정한 국가의 법원에만 제소해야 하는 경우를 말한다. 이 경우에는 당사자들은 법정지국 선택의 여지가 없으며 만일 다른 국가의 법원에 소송이 제기된 경우에는 그 국가의 법원은 소를 각하해야 한다.2) 전속관할사항- 브뤼셀협약에서 정하고 있는 전속관할사항① 부동산에 관한 대물소송 또는 부동상임대차에 관한 소송은 부동상소재지 국가의 전속관할에 속한다. 다만 6개월 이내의 단기간의 임대차에 관한 소송은 피고인의 주소지국에도 제소할 수 있다.② 회사관련 소송은 법인 기타 단체의법례① 영미법계 - 국가주권을 강조하여 첫 번째 입장을 취해왔으나 최근의 판례에서는 이를 다소 완화하고 있다.② 대륙법계 - 당해 사건이 이미 다른 외국의 법원에 계속이 되어 있는 경우에는 판결을 회피하고 그 외국법원의 판결을 자국의 관할권 내에서 인정하는 태도를 취해왔다.③ 브뤼셀 협약 기타 국제재판관할에 관한 쌍무조약 - 하나의 법원에 대해 관할권을 인정함으로써 중복관할을 회피하고 있으며 이를 위해 제소법원 이외의 다른 법원은 관할권 없음을 선언하도록 하고 있다.(3) 한국의 판례와 학설① 판례 -“동일한 당사자 간에 동일한 사항에 관하여 뉴욕주 법원에서 이미 판결이 내려져 우리나라에서 승인될 요건을 구비하였다면 우리 법원에 제기된 심판청구의 소가 외국 법원의 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부를 심리해야 한다.”고 판시하여 두 번째 입장을 취하고 있다.② 학설 - 외국법원이 판결을 내렸거나 외국법원에서 진행 중인 소송의 결과가 우리나라에서 승인될 것이 분명한 경우에는 소송경제 등을 고려하여 소각하 또는 소중지를 인정해야 한다는 입장을 취하고 있다.6. 재판권의 면제(1) 주권면제이론 - 주권국가는 다른 국가의 재판권행사로부터 면책된다는 국제법상의 원칙(2) 주권면제에 관한 조약과 입법1972년 ‘국가면제에관한유럽조약’이 체결되어 제한적 주권면제이론에 입각하여 주권면제에 대한 제한을 가하였고, 영국은 이 조약을 국내적으로 도입하여 1978년 ‘국가면제법’을 제정하였으며, 미국도 1976년 ‘외국주권면제법’을 제정하였다.(3) 한국의 판례의 입장“본래 국가는 국제관례상 외국의 재판권에 복종하지 아니하게 되어 있으므로 특히 조약에 의하여 인정한 경우나 스스로 외교상의 특권을 포기하는 경우를 제외하고는 외국국가를 피고로 하여 우리나라가 재판권을 행사할 수는 없는 것”이라고 판시하였다.(4) 주권면제의 범위1) 국가면제 - 주권면제의 제1차적인 대상은 국가이며, ‘국가’에는 국가원수, 정부, 정부의 부처가 포함되지만 정부의 집행조직으로부터 명백히 분리되는 독립기관 국제사법은 일반적으로 ‘법률행위’, ‘불법행위’, 행위능력‘, ’상속‘과 같이 법률관계 단위로 구분하여 그에 맞는 준거법을 지정하는 구조를 가지고 있다. 따라서 준거법을 지정하기 위하여는 그 전제로서 당해 사안이 어떠한 법률관계를 가지고 있는가 하는 법률관계의 성질결정이 선행되어야 한다.case와 관련해보면 제조물책임에 관하여는 어떤 국가는 이를 계약책임으로 보는 한편, 또 다른 국가에서는 이를 불법행위의 일종으로 보고 있기 때문에 그 성질결정에 따라적용될 국제사법의 규정이 달라지고 준거법도 달라진다.(2) 성질결정의 준거법 - 법률관계의 성질결정시 어느 법에 준거하여야 할 것인지가 문제된다.1) 법정지법설- 이에 따르면 법정지인 B국법에 따라 제조물책임을 계약관계로 볼 것인가 불법행위로 볼것인가가 결정된다.- 비판 : 국제사법에 있어서의 개념이 어떤 국가의 전체적인 법시스템에 포괄되어야 한다는 견해는 이론적으로 타당하지 않다.2) 준거법설- 법률관계의 성질은 일응 추정되고 있는 준거법을 전제로 하여 준거실질법에 의해 결정되어야 한다.- 비판 : 준거법결정은 법률관계의 성질결정후 이루어져야하므로 논리적 모순이 있다.3) 국제사법 독자설 - 비교법과 국제사법 독자적으로 이루어지는 국제사법규정의 해석으로부터 이루어져야 한다.3. 연결점의 확정(1) 의의 - 국제사법규정에서 규정하고 있는 연결개념을 해석하여 구체적인 사안에 있어서 연결점의 확정 또는 연결요인을 확정하는 문제를 말한다.ㆍ연결소(connecting factor) - 성질결정을 한 법률관계를 준거법에 연결하는 요인이러한 연결점의 확정에 있어서는 국제사법규정이 규정하고 있는 연결소의 의미내용을 해석하는 것이 필요하고, 구체적인 사안의 사실관계로부터 이를 확정하는 것이 필요하다.사례에서 보면 제조물책임이 계약책임이라는 법률관계의 성질결정을 하게 되면 이 사안은 법률행위의 준거법에 의해야 한다. 이 때에는 연결점인 법률행위의 ‘행위지’라는 개념의 법적 의미가 무엇인가, 즉 계약체결지(A국)를 말하는가 아니면그 외국법이 그 본국에서 현실로 해석ㆍ적용되고 있는 의미ㆍ내용대로 해석ㆍ적용되어야 하는 것이지만, 소송과정에서 그 외국의 판례나 해석기준에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우에 법원으로서는 일반적인 법해석기준에 따라 법의 의미ㆍ내용을 확정할 수 밖에 없다. 소송과정에서 당해 사건에 적용될 외국의 판례나 해석기준에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능하므로 법원이 일반적인 법해석기준에 따라 그 외국법률의 의미와 내용을 확정하였다면, 법원이 준거법을 특별히 명시하지 아니하였다고 항도 특별히 위법이 있는 것은 아니다.* 일본의 하급심 판결중에는 일본인 처가 북한에 있는 남편의 생사불명을 이유로 이혼을 구한 사안에서 북한의 법률은 불명이기 때문에 북한과 풍속, 전통, 습관이 가장 근접한 한국법을 적용한 것은 조리에 합치한 것으로 보고 있는 예가 있다.(4) 적용될 외국법의 범위실질적인 사항을 규율하는 실질사법을 말하며, 제정법 뿐만 아니라 판례법, 관슨법 등 불문법도 포함한다. 그러므로 제정법이 아닌 코란에 기초를 둔 자의적인 법도 인정된다.준거법이 될 외국 법은 국제법상 승인을 받은 국가나 정부의 법에 한정되는가 하는 문제가 있는데, 국제법상 국가(정부)승인 문제는 외교문제로서 국제사법에 있어서의 준거법지정문제와는 구별되어야 하므로, 준거법이기 위해서는 그 소속하고 있는 법역에 현존하고 있는 법이면 족하다.(5) 외국법의 적용ㆍ해석위반대부분의 국가에서 상고는 법령위반의 경우에 한정하고 있는데 외국법의 적용와 해석을 잘못한 경우에 이를 법령위반으로 상고할 수 있는지 문제된다.국제사법규정상 외국법을 준거법으로 지정하고 있음에도 국내법을 적용했다던지, 준거할 외국법을 잘못 적용한 경우는 ‘국내법’인 국제사법규정을 잘못 적용했기 때문에 법령위반으로서 상고이유가 됨은 명백하다.그러나 준거법지정 자체에는 잘못이 없었으나 적용할 외국법의 해석을 잘못한 경우에 이를 이유로 상고할 수 있는가가 문제된다.독일의 경우 독일민소법상 재판이 독이다.

학교| 2006.11.22| 16페이지| 2,000원| 조회(1,432)

국제사법, 국제재판, 국제소송, 섭외사법, 외국판결

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[어음수표법] 어음수표법 총정리 평가A+최고예요

1. 어음행위 (62-88)1. 어음행위의 의의어음이라는 증권 상에 행하여지는 기명날인 또는 서명을 불가결의 요건으로 하는 요식의 증권적 법률행위를 말한다.2. 어음행위의 성립(유효)요건증권의 유효한 ‘작성행위’와 작성된 증권의 유효한 ‘교부행위’가 있어야 한다.1. 어음행위의 형식적 요건(1) 법정사항의 기재 (요식의 서면행위)(2) 기명날인 또는 서명모든 어음행위의 형식적 요건으로서 공통된 최소한의 요건- 기명 : 어음행위자의 명칭을 타이프라이터,인쇄,고무인 등으로 기재하는 것- 날인 : 어음행위자의 의사에 의하여 그의 인장(인장의 종류를 불문함)을 찍는 것- 서명 : 어음행위자의 자필의 성명서명을 의미하는 것, 성명의 전부가 나타나지 않고 이름 및 아호에서 따온 개별적인 철자만을 단순히 수서하는 것은 서명으로서 인정되지 않는다.ㆍ요구이유(판례의 근거)i. 어음상의 책임을 부담하게 됨을 자각시킨다. - ★★★ii. 어음취득자로 하여금 어음행위자를 확지시킨다.(동일성인식설의 근거)- 어음행위자의 기명날인에서 기명은 반드시 그 본명과 일치하여야 하는 것은 아니고, 상호,아호,통칭,예명 등 무엇이든지 거래자 사이에 자기를 표시하는 명칭이면 무방하다. (통설)but 거래자의 동일성은 인식할 수 있어야 한다.- 기명은 없고 날인만이 있는 어음행위는 무효- 무인 또는 인장은 진부를 육안으로 식별할 수 없고 특수한 기구와 특수한 기능에 의하지 않고는 식별할 수 없으므로 거래상의 유통을 목적으로하는 어음에 있어서의 기명날인에는 무인 또는 지장을 포함하지 않는다.- 학설 : 1. 어음행위자의 의사에 달려있다. (정찬형)2. 거래자의 동일성을 인식할 수 있어야 한다. (장덕조)2. 어음행위의 실질적 요건① 어음행위의 당사자가 능력을 가지고 있어야 하며② 어음행위의 목적이 가능하고, 적법하며, 사회적 타당성을 가지며, 확정할 수 있어야 한다.③ 어음행위의 의사표시에 있어서 의사와 표시가 일치하고, 의사표시에 하자가 없어야 한다.(1) 어음능력 - 어음권리능력 + 어음행위능력-지조건설의 경우, 발행후 추인전까지 책임의 공백이 발생하게 되므로 해제조건설이 타당2) 협의의 무권대리인은 대리인으로서 기명날인 또는 서명을 하고 또 어음행위의 성립요건을 갖추어야 한다.(가) 무권대행자(위조자)는 그의 기명날인 또는 서명이 어음상에 나타나지도 않으므로 그에게 바로 어음법 제8조를 적용하여 책임을 부담시킬 수도 없다.(나) 유권대리의 경우에는 대리인이 어음상의 책임을 부담하지 않으므로 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니하나, 법률상의 책임(어음상의 책임)을 부담할 경우도 생기므로 무권대리인은 행위능력자임을 요한다.3) 상대방 또는 어음소지인은 선의이어야 - 인적 항변과 관계- 협의의 무권대리인은 이를 원인관계에서는 항변할 수 있으므로, 결국 협의의 무권대리인이 직접의 상대방에 대하여 어음상의 책임을 부담하기 위하여는 상대방의 ‘선의ㆍ무과실’을 요건으로 한다.(3) 어음행위의 협의의 무권대리의 효과1) 협의의 무권대리인은 어음소지인에 대하여 언제나 어음상의 책임을 부담한다. 민법상 협의의 무권대리가 성립하는 경우에는 상대방의 선택에 좇아 계약을 이행하든가 또는 손해배상의 책임이 있으나, 어음행위에서 협의의 무권대리인은 상대방의 선택을 기다리지 않고 당연히 어음상의 책임(계약의 이행)을 부담한다.(가) 협의의 무권대리인이 어음소지인에 대하여 부담하는 어음상의 책임의 내용은 대리권이 있었더라면 본인이 부담하게 될 어음상의 책임의 내용과 같다. 따라서 협의의 무권대리인은 본인이 어음상의 책임을 부담하였더라면 주장할 수 있었을 상병사유로써 어음소지인에 대하여 대항할 수 있다. 그러나 본인이 어음관계 및 이의 원인관계 이외의 사유로 갖고 있는 항변사유로써는 대항할 수 없다.(나) 본인에게만 하였더라도 어음소지인은 협의의 무권대리인에게 권리를 보전하기 위한 절차를 다한 것으로 해석2) 협의의 무권대리인이 어음소지인에 대하여 어음채무를 이행한 때에는 본인과 동일한 권리를 갖는다.ex. 재소구권(가) 협의의 무권대리인이 취득하는 권리는 ‘본인의 전자에 대한 어피고)에게 입증책임이 있다는 견해 (소수설)- 위조어음의 입증책임에 대하여는 특별한 규정이 없으므로 일반원칙에 따라 위조라는 것을 주장하는 측(피위조자)이 입증책임을 부담한다. (근거-①거래의 안전을 위해서, ②어§16.①)* 어§16.① 환어음의 점유자가 배서의 연속에 의하여 그 권리를 증명하는 때에는 이를 적법한 소지인으로 추정한다. …- 판례 : 약속어음의 배서가 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 권리자로 추정되고 배서가 위조된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 선의취득을 하지 아니한 사실을 입증하여야 한다고 하여 피위조자(피고)에게 입증책임이 있는 것으로 판시(2) 어음소지인(원고)에게 입증책임이 있다는 견해 - ★★① 피위조자는 자기의 기명날인 또는 서명이 위조되었다는 것을 주장하는데 이것은 어음소지인(워고)의 주장사실에 대한 부인에 불과하므로, 어음소지인(원고)이 피위조자의 기명날인 또는 서명이 진정함을 입증하여야 한다. (민소법적)- 피위조자가 어음소지인에 대하여 자기의 기명날인 또는 서명이 위조되었다고 주장하는 것은 어음소지인의 주장에 대한 부인일 뿐이고 입증책임과 구별되는 것이며 또 아무런 귀책사유가 없는 피위조자를 보호할 필요가 있다. (대법원)② 어음소지인이 어음법 제16조 1항에 의하여 권리자로서 추정되고 또 동법 제16조 2항에 의하여 선의취득되는 면은 피위조자 이외의 자에 대한 권리취득의 면으로서, 이로 인하여 피위조자가 어음채무를 부담하거나 입증책임을 부담하는 것은 결코 아니다. - 즉, 어§16은 진정한 어음에 대해서만 적용된다. 권리가 있는 경우에 한해서만 소지자에게 귀속한다.③ 위조는 물적항변사유인데 이를 피위조자에게 입증책임을 부담시키면 피위조자에게 너무 가혹하며, 위조를 물적항변사유로 정한 취지가 퇴색된다.4. 백지어음 (136-153)제 4 절 백지어음 - ★★★★ㆍ백지어음 - 어음이 아니나, 특칙을 두어 어음법의 규정을 준용. 보충권 행사뒤엔 어음이 된다.ㆍ무효어음과 백지어음의 구별 - 경우에는 원인관계 無* 어음의 실질관계에는 원인관계, 자금관계, 어음예약이 있다.2. 원인관계(1) 어음관계와 원인관계의 견련① 원인관계가 어음관계에 미치는 영향(소 리 인)* 소구권의 인정* 이득상환청구권의 인정* 인적 항변의 허용② 어음관계가 원인관계에 미치는 영향* 지급에 갈음하여/ 지급을 위하여/ 지급을 담보하여- 지급을 갈음하여 → 원인관계의 소멸 - 지급을 위하여 or 지급을 담보하여 → 원인관계가 잔존- ‘지급을 갈음하여’는 예외적인 경우라 봄- 判도 명시적인 의사표시가 있는 경우에만 ‘지급에 갈음’한 것으로 본다- but 자기앞수표는 지급에 갈음한 것으로 봄- 셋 모두 구별없이 어음금지급하면 원인관계는 소멸* 매도인B ← 매수인A : 어음발행매도인B → 매수인A : 등기이전, 영수증(대금완제라고 기재)- 매도인B가 계약을 해제할 수 있는가?- 이 경우 어음 지급을 ‘지급을 갈음하여’로 보면 해제 不可하고, ‘지급을 위하여 or 담보하여’로 보면 해제 可- 判 → 당사자의사가 명백하지 X인한 갈음한 경우로 보지X, 이 경우 갈음한 것이 X, 해제 可(∵원인관계 잔존)* 지급을 위하여- 기존채무와 어음채무가 병존- 어음상의 권리를 먼저 행사하여야* 지급을 담보하기 위하여- 원칙적으로 원인관계상의 채무자가 어음상 유일한 채무자인 경우 채무자가 기존채무에 관하여 어음을 발행한 경우에는 기존채무의 지급담보를 위하여 발행한 것으로 추정하나- 예외적으로 제3자방지급어음인 경우에는 지급을 위하여 수수된 것으로 추정한다- 기존채무와 어음채무가 병존- 채권자가 임의의 하나를 선택하여 행사할 수 O- 어음채권을 먼저 행사하는 경우에는 원인관계에 아무런 영향 없이 어음상의 권리를 행사할 수 있다- 이 경우 어음상의 권리를 먼저 행사하였으나 지급거절된 경우:어음채권뿐만 아니라 원인채권도 시효중단- if 반대로 어음채권이 있음에도 불구하고 원인채권을 먼저 행사하는 경우에는 채무자를 이중지급의 위험으로부터 보호하기 위하여 어음채권자는 채무자에 대한 원인채권을 어음과 상환이 경과한 어음의 어음채무자를 보호하고자 하는 취지3) 지급거절 또는 인수거절과 기한후배서(가)★ 지급거절과 기한후배서① 지급거절증서작성면제의 문언이 있어, 그래서 지급거절증서가 작성되지 않은 경우에는 배서인이 ‘지급거절의 사실’과 이러한 ‘지급거절 후에 배서한 사실’을 입증하면 지급거절증서가 작성되지 않고(그러나 지급거절증서 작성기간 경과 전에) 한 배서라도 기한후배서라고 보아야 할 것이다.②★ 지급거절증서작성면제의 문언이 없어서, 지급거절증서를 작성해야 함에도 불구하고 지급거절증서가 작성되지 않고 ‘지급거절증서 작성기간 경과 전’에 한 배서는 물론 기한후배서가 X, 이 때에 어음에 있어서 지급거절증서는 작성되지 않았으나 지급거절의 사실이 어음면상에 명백하게 나타나 있는 경우에도 적법한 지급거절증서가 작성되어 있지 않으므로 그 배서를 기한후배서로 볼 수 X (通,判), ↔ 그러나 지급은행의 부도문언은 지급거절증서와 같이 신뢰성이 있는 기재라고 볼 수 있으므로, 어음법의 ‘지급거절증서 작성 후의 배서’를 확대해석하여 그 후의 배서를 기한후배서에 준하여 보아야 한다는 견해(소수설)가 있으나, 이는 상법의 규정에 反(나) 인수거절과 기한후배서① ★ 인수거절증서 작성 후의 배서에 대하여는 어음법에 아무런 규정이 없으나, 이러한 어음도 어음면상에 소구권을 행사할 수 있는 어음이 명백하고 또 그 신용의 정도도 지급거절증서 작성 후의 어음과 다를 바 없으므로 역시 기한후배서로 보아야, but 이것은 만기전에 소구권을 행사할 수 있는 경우로서 인수의 전부가 거절되어 인수거절증서가 작성된 경우만을 의미한다② 인수인 또는 지급인의 파산의 경우에 파산개시의 사실이 어음면상 명료하지 않으므로 그 후의 배서를 기한후배서로 볼 수 X4) 기한후배서의 배서일자- 어음상에 배서일자의 기재가 없는 경우에는 기한전배서로 추정- 백지어음상에 한 배서:백지보충시가 아닌 그 배서의 성립시에 의하여 기한후배서인지 여부가 결정(2) 효력 - 지명채권양도의 효력만 O, 그 양도방법이 지명채권양도인 것인정

법학| 2004.12.15| 21페이지| 2,500원| 조회(1,810)

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[보험법] 보험법 총정리

1. 약관의 구속력 (64-72, 113-116)▣ 보통거래약관Ⅰ.보통거래약관의 뜻보통거래약관이라 함은 보험자가 동질적인 수많은 보험계약을 체결하기 위하여 미리 작성한 보험계약의 내용을 이루는 정형적인 계약조항으로서 보통거래약관의 일종이다.Ⅱ.보통거래약관의 존재이유다수계약의 합리적인 처리를 위하여 나타난 것이기도 하고, 구성원을 개별적으로 다루지 아니하고 동일하게 취급하여야 한다는 데에도 그 존재이유를 찾을 수 있다.Ⅲ.보통거래약관의 효력보통보험약관이 당사자를 당연히 구속하게 되는 근거에 관하여는 그설이 일치하지 않고 있는데, 크게 의사설과 규범설의 둘로 나눌 수 있다.1.의사설 (계약설, 판례의 입장)전통적인 법률행위이론에 의하여 약관에 의한 계약을 보통의 계약과 같이 보아 당사자가 계약의 개개의 조항을 알고 계약을 체결하였기 때문에 당사자를 구속한다는 견해이다. 판례는 “보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약 당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이라고 볼 것이다”라고 하여 의사설의 입장을 밝히고 있다. 근거로 드는 것은 약규법 제3조3항과 소비자 보호이다.2.규범설보통보험약관의 구속력의 근거를 보험약관 자체의 규범성에서 찾는 것이 규범설이다. 개정상법 638조의3 제2항과, 약관의 존재의의, 소비자 보호는 보험업법 158조에 의해서도 할수 있다라는 것을 논거로 든다.3.소결규범설이 타당(교수님견해)▣ 보험약관의 교부ㆍ명시의무1.보험약관의 교부?명시의무의 내용계약조항에서 중요한 내용은 이를 밝혀 알려주어야 한다. 중요한 내용이란 이를 계약체결시에 알았을 경우 계약을 체결하지 않았을 것이거나 계약조건의 변경을 초래할 만한 것을 말한다.2.교부?명시의무가 부인되는 경우판례는 “보험약관에 정하여진 사항이라 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거계약의 성질을 가진다.3. 보험계약관계자(93-100)1. 서언 - 보험계약은 하나의 채권계약으로서 계약의 직접당사자는 보험자와 보험계약자이다.2. 보험자(1) 의의 - 보험사업의 주체로서 보험을 인수하는 자(2) 자격제한 - 300억원 이상의 자본금 또는 기금을 가지고 있는 주식회사 또는 상호회사로서 금융감독위원회로부터 보험사업의 허가를 받은 자이어야 한다.(3) 수인의 보험자① 공동보험 - 보험자끼리 의사연락이 있다. (항공,선박)② 병존보험 또는 중복보험보험자 사이의 연결은 없이 보험계약자가 수인의 보험자와 보험계약을 체결한 것을 말한다.- 병존보험 : 보험가액의 범위 안에서 수인의 보험자와 개별적으로 보험계약을 체결하는 것이므로 각 보험자는 그가 인수한 부분에 대하여 책임을 진다.- 중복보험 : 병존보험의 일부로서, [보험금액의 합계액 > 보험가액]인 경우로서 연대비례보상책임을 진다.3. 보험계약자보험자와 자기의 이름으로 보험계약을 맺은 자로서, 스스로 보험보호를 받느냐 또는 타인을 위하여 그 계약을 체결하였느냐는 상관이 없고, 타인을 위한 보험계약의 경우에도 보험계약의 당사자가 된다.4. 피보험자 - 손해보험과 인보험에 따라 그 뜻을 달리 한다.(1) 손해보험보험사고의 발생으로 생긴 재산상의 손해보상을 보험자에게 직접 청구할 수 있는 사람을 말하며, 보험계약자와 피보험자가 같은 때에는 자기를 위한 손해보험, 다른때에는 타인을 위한 손해보험이 된다.(2) 인보험피보험자는 생명 또는 신체에 관하여 보험에 붙여진 사람으로서 자연인에 한한다.피보험자는 1인이거나 수인(단체보험)이거나 상관이 없으며, 타인의 사망을 보험사고로 하는 타인의 생명보험에 있어서는 보험계약체결시에 피보험자의 서면에 의한 동의를 얻어야하고, 15세 미만자, 심실상실자 또는 심신박약자의 사망보험계약은 무효로 한다.5. 보험수익자 - 인보험계약에서 보험금청구권을 가지는 사람을 말하며, 그 수나 자격에는 제한이 없다.6. 보험자의 보조자* 대리권 유무에 따른 세가지 권리- ① 계약체결권 ② 낙전사고담보제도를 두게 되었는데 승낙전사고담보제도에 의해 승낙의제제도는 사문화되어 버리고 말았다.5. 고지의무(116-130)Ⅰ.총설1.고지의무의 뜻보험계약자 또는 피보험자는 보험계약을 체결함에 있어서 보험자에 대하여 중요한 사실을 고지하고 부실의 사실을 고지하지 아니할 의무를 진다.(商651조)이것이 이른바 고지의무이다. 고지의무는 보험계약의 성립전에 지는 것이므로 보험계약전에 보험자에게 알려야 하는 의무이다. 이 고지의무는 보험계약 성립 후에 지는 각종의 통지의무와는 구별되는 것이다.2.고지의무의 법적성질보험계약에 있어서 고지의무는 보험자가 그 이행을 강제하거나 또는 불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수 있는 것이 아니라, 그 의무위반의 효과로서 보험계약을 해지할 수 있을 뿐이다. 간접의무라 한다.3.고지의무의 존재이유고지의무제도로 인하여 보험자는 위험의 성질에 관하여 올바를 평가를 내릴수 있게 되고, 또한 불량위험을 배제함으로써 도덕적 위험을 방지하고 보험사고 발생의 개연성을 측정하기 위하여 위험측정의 자료를 얻을 수 있다.Ⅱ.고지의무의 당사자1.고지의무자보험계약상의 고지의무자는 보험계약자와 피보험자이다.(상법 제652조) 여기에서 피보험자는 인보험의 피보험자 뿐 아니라 손해보험의 피보험자도 포함하는 것으로 보아야 한다.2.고지의무수령자고지의무자가 고지하여야 할 상대방은 보험자와 보험자를위하여 고지를 받을 대리권을 가지고 있는 자이다.Ⅲ.고지의무의 내용1.고지의 시기 - 보험계약이 성립할 때까지이다.2.고지의 방법법률상 특별한 제한이 없으므로 구두로 하든 서면으로 하든 상관 없으나, 실제의 거래에서는 보험계약청약서에 질문란을 두어 그에 기재하도록 하는 것이 일반적이다.3.고지사항과 질문표보험계약자 또는 피보험자가 보험자에 대하여 고지할 사항은 이른바 중요한 사항이다. 여기서 중요한 사항이란 계약의 체결여부 또는 보험료액 여하를 결정하는 데에 영향을 미쳤을 사실을 말한다. 개정상법 제651조의2는 “보험자가 서면으로 질문한 사항은 중요한 사항으로 추정한다”생긴 때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다”라고 규정하여 보험계약자 또는 보험수익자가 인위적으로 사고를 일으킨 경우에는 보험자의 면책사유로 하고 있다. 다만 사망보험과 상해보험의 경우에는 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의로 생긴 보험사고만을 면책사유로 하고, 중대한 과실로 보험사고가 생긴 때에는 보험자의 보험금지급책임을 인정하고 있다(732조의2,739조)보험계약자 등의 고의 또는 중대한 과실로 생긴 보험사고를 면책사유로 하고 있는 이유는 이러한 사고는 보험사고의 우연성이 결여되어 보험사고성이 상실되었을 뿐 아니라, 도덕적 위험으로 인한 것으로서 손해발생의 결과를 초래한 자의 책임으로 하는 것은 당연하다든가, 이러한 경우에도 보험자의 보험금 지급책임을 인정한다는 것은 보험금의 취득을 목적으로 빈번하게 인위적으로 보험사고가 발생함으로써 사회적 불안이 조성된다는 것 때문이다.2고의?중과실의 뜻보험계약자 등의 고의라 함은 일정한 결과의 발생을 인식하면서 그것을 감히 행위하는 것으로서, 원인행위에 존재하면 되는 것이지 그 결과의 발생에 대해서까지 인식하여야 하는 것도 아니고 또한 그 사고의 결과 보험금을 취득하는데 대한 고의를 요하는 것은 아니다. 중대한 과실이란 현저하게 주의를 다하지 못한 경우를 말한다.3.입증책임보험자가 입증하여야 한다.4.특약의 효력특약이 민법제103조에 반하지 않는 한 유효하지만, 보험계약자 등의 고의 내지 악의로 일으킨 사고에 대해서까지도 보험자의 책임을 인정하는 특약은 무효이다.5.대표자책임이론보험사고가 보험계약자 등이 민사상의 배상책임을 지는자, 가령 가족이나 사용인의 고의 또는 중대한 과실로 발생한 때에 보험자의 책임을 인정할 것이냐는 문제가 있다. 이러한 경우에 보험자가 면책된다는 것이 대표자책임이론이다. 그러나 보험계약자나 보험수익자의 법정대리인 또는 보험계약자나 피보험자의 영업에 관한 포괄적인 대리권을 가지고 있는 지배인과 같이 특수한 지위에 있는 자의 고의?중과실로 생긴 경우를 제외하고는 보험자의 면책을 인정 “지급을 위하여” 또는 “지급을 담보하기 위하여”교부된 경우에 관한 것*2설과 3설의 차이(1)보험료지급채무 - 2설은 보험료채무가 대물변제에 의하여 소멸되지만, 3설은 보험료채무가 병존한다.(2)어음의교부후보험사고발생2설은 보험료채무가 이미 소멸되었으므로 보험료를 공제할 수 없으나 3설은 보험료를 공제할 수 있다(3)보험사고발생후부도 -2설은 보험금을 지급할 필요가 없게 되고 3설은 지급을 하여야만 한다.*유예설이 타당하다.(해제조건설에 대한 비판)①특별한 이유없이 보험료지급에 갈음하여 교부한 것으로 보기 때문에 어음수표의 일반법리에 반한다.②유예설은 부도가 났는데도 보험금을 지급하여야 하는 문제가 있으나, 그 때까지의 보험료는 지급하여야 하므로 보험단체의 관점에서 수지상등의 원칙에 맞는다.③보험료 공제도 유예설에 따를 때 정당한 결론이 된다.(10) 실효조항의 효력1.무효설(상대적 강행규정설) - 판례상법 650조 2항에 위배되므로 무효. 따라서 실효를 주장하려면 ⅰ.계속보험료가 지급되지 않았다 ⅱ.최고의 통지가 도달하였다 ⅲ.최고의 기간이 상당하였다. ⅳ.해지의 통지가 도달하였다 라는 사실을 입증해야 한다.2.유효설(1)당연실효설1)의의 - 650조2항은 일방적인 의사표시로서 계약을 해지하는 경우를 말하므로 의사표시를 기다릴 필요없이 유예기간의 경과로 당연히 보험계약을 실효시키기로 약정한 실효조항은 650조2항의 적용을 받을 여지가 없다.(과거의 판례)2)비판 - 실효조항의 문제가 해지와 최고의 의사표시가 없기 때문인데, 오히려 이 문제가 되는 점을 들어 효력을 인정하여 주는 것은 그 이유를 정면으로 제시하고 있지 못하다.(2)보험단체설보험단체 전체의 이익을 고려하는 견해. 유예기간을 부여하였음에도 불구하고 보험자가 해지절차를 밟지 아니하였다고 하여 보험자가 그 후의 보험사고에 대하여 책임을 지도록 하는 것은 보험료의 지급을 게을리한 보험자에게는 이익이 되나 보험단체의 전체의 이익으로는 되지 않는다.(3)유예기간 상당설(장교수님 견해)기본적으로는 보험단

법학| 2004.12.14| 11페이지| 2,500원| 조회(1,001)

보험, 상법, 보험계약, 보험법, 양승규

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[회사법] 회사법 요점정리

[1] 회사의 의의 (P408-421)1. 의의 - 상행위 기타의 영리를 목적으로 하여 설립된 사단법인2. 회사의 요소 - 영리성 / 사단성 / 법인성(1) 영리성 - 회사는 ‘상행위 기타의 영리‘를 목적으로 하여야 한다.i) 영리사업설 - 회사가 영리사업을 경영하여 이익귀속의 주체가 된다는 뜻으로 보는 설ii) 이익분배설 - 경영과 이익귀속의 주체가 되는 것만으로는 부족하고, 다시 그 이익을 사원에게 분배하여야 한다는 설(정설). 때문에 공법인이 수단으로서 영리사업을 하는 경우에는 회사가 될 수 없다.(2) 사단성1) 사단성에 관한 문제점 - 상법 169조는 ‘본법에서 회사라 함은 … 사단을 이른다’고 규정하고 있다.ㆍ인적회사 - 인적회사는 사단과 조합의 성질을 겸유하고 있다고 볼 수 있는데, 상법이 사단이라고 규정한 이상 실질적 사단이라고 볼 수 밖에 없다.ㆍ물적회사 - 1인설립이 가능하고 존속이 인정되는데, 이는 사단의 개념(복수인의 결합체)과 차이를 보인다.i) 재단설 - 1인회사의 승인ㆍ소유와 경영의 분리ㆍ주주총회 권한의 제한ㆍ무의결권주식의 승인 등은 인적결합인 다른 사단에서는 찾아볼 수 없는 성질이므로 물적결합인 재단(영리재단법인)이다.ii)사단설 -사람중심인가 재산중심인가에 따라 사단과 재단을 구분하는 것이 아니라, 구성 및 운영에 있어서 자율성이 있느냐, 타율성이 있느냐 하는 기본구조를 고려하여, 물적회사는 그 기본구조에 있어서 자율성이 있으므로 사단법인이라고 한다. (통설)- 주식회사의 경우, 사람의 결합이 아닌 자본의 결합이지만, 자본은 주식으로 균일하게 분할되어 있으므로 사원의 복수가 아니라 주식의 복수가 요구된다.iii) 결론 - 상법상 어떤 회사의 실체도 민법상 사단과 동일하지 않으므로, 그 자체가 모순이며 실익도 없으므로 §169에서 사단을 삭제하는 것이 타당하다.2) 1인회사① 주주총회(내부관계) - 주주가 1인이므로, 주주총회의 소집절차나 결의방법이 상법의 규정에 위배된다고 하여도 그것이 1인주주의 의사에 합치하는 한 유효라고 볼 자본제도(창립주의) - 영미법계 국가입법례 : 자본은 정관의 기재사항이 아니고 정관에는 다만 ‘회사가 발행할 주식총수’(수권주식총수)만이 기재된다. 설립시 일부만 있어도 설립되고, 성립후 나머지에 대하여 이사회결의만으로 신주발행을 하여 자본조달이 가능- 장점 : 회사설립과 자본조달의 탄력성 / 단점 : 설립시 자본적 기초의 부실3) 우리 상법의 입법태도 - 대체적으로 수권자본제도- 설립시에는 반드시 수권주식총수의 1/4이상의 주식이 발행되어야 하고, 이는 전액납입되어야 한다. => 확정자본제도를 가미4. 자본에 관한 원칙1) 자본확정의 원칙 - 회사설립시 발행하는 주식의 총수(설립자본)는 정관의 절대적 기재사항으로서, 회사의 설립시에는 수권주식총수의 1/4이상이 반드시 발행되어야 하고 이에 대해서는 전부 인수와 납입이 요구된다.2) 자본유지(충실)의 원칙 - 회사는 자본에 상당하는 현실적 재산을 항상 유지해야 한다. 회사채권자 보호가 목적3) 자본불변의 원칙 - 자본을 임의로 변경시키지 못하며, 자본의 변경을 위하여는 엄격한 법적절차를 요한다.- 자본의 감소에만 엄격히 적용된다. (자본의 증가는 이사회의 결의만으로 가능)- 자본감소제한의 원칙 : 자본 〉재산 시에는 재산을 늘리는 쪽으로[4] 발기인, 설립중의 회사, 변태설립사항등 회사의 설립절차 (P553-579)[4-1] 발기인1. 의의 - 정관에 발기인으로 기명날인 또는 서명을 한 자 (=>명확성을 위해)- 실제 설립사무에 종사하더라도 정관에 발기인으로 기명날인 또는 서명을 하지 않은 자는 발기인이 아니다.but 이러한 자라도 주식청약서 기타 주식모집에 관한 서면에 성명과 회사의 설립에 찬조하는 뜻을 기재할 것을 승낙하면, 유사발기인으로서 발기인과 동일한 책임을 진다.2. 자격 및 수1) 자격 - 통설은 제한이 없다고 보므로 법인도 발기인이 될 수 있고, 무능력자도 발기인이 될 수 있다.2) 수 - 발기인은 1인 이상이어야 한다.3. 권한 - ★ ★ ★(1) 제1설 (다수설, 교수님) - 회사의 설립 그 악용되는 것을 방지하기 위한 규정cf. 계약 체결 - 재산인수 : 회사성립전 / 사후설립 : 회사성립후(다) 정관에 기재되지 않은 재산인수의 효력 : 추인가능성 여부ㆍ다수설 : 무효 ① 결과적으로 재산인수의 탈법행위를 인정하는 것이 된다.② 자본충실의 원칙 ③ 새로운 계약을 체결하면 된다.ㆍ소수설 : 추인가능 (사후설립에 관한 규정 유추적용)4) 설립비용 및 발기인이 받을 보수액(가) 설립비용 - 발기인이 회사의 설립을 위하여 지출한 비용을 말하는데, 정관ㆍ주식청약서 등의 인쇄비, 주주모집을 위한 광고비, 설립사무소의 임차료 등이 이에 해당한다.- 회사의 개업준비를 위하여 지출한 공장ㆍ건물ㆍ집기ㆍ원료 등의 구입비인 개업준비비용은 이에 포함되지 않는다. (통설) : 발기인의 권한남용에 의한 과다한 비용지출을 방지하기 위하여(나) 발기인이 받을 보수 : 특별이익이나 설립비용에 포함되지 않는다.(다) 설립비용이 지급되지 않은 경우 이를 누가 부담할 것인가의 문제ㆍ회사전액부담설 (다수설) - 정관에 규정된 설립비용은 당연히 회사의 부담이나, 정관에 규정되지 않은 설립비용은 회사가 먼저 제3자에게 지급하고 내부관계에서 회사가 이를 추인하지 않는한 발기인에게 구상할 수 있다.II. 주식발행사항의 결정절차(공통절차)1) 주식의 종류 결정2) 주식의 발행가액 결정 - 시세반영3) 발행수 - 회사 및 이해관계인들에게 매우 중요한 사항이므로 정관에 별도로 정한 바가 없으면 발기인 전원의 동의로써 정하는데, 그러지 못할 경우, 원칙적으로 주식인수는 무효가 되어 설립무효의 원인이 된다.4) 위 사항을 제외한 나머지 사항은 발기인의 과반수의 다수결로써 정한다. (통설)III. 주식인수절차1. 발기설립의 경우1) 주식인수방법 - 반드시 서면에 의한다.2) 주식인수의 법적 성질 - 합동행위설(통설)3) 주식인수의 시기 - 발기인의 주식인수의 시기는 정관작성과 동시 또는 그 이후이어야 한다.2. 모집설립의 경우1) 주주의 모집방법 - 주식청약서주의2) 주식의 인수(가) 주식인수의 법적 성출자의 불이행이 있는 경우, 발기인의 자본충실의 원칙의 책임 여부 문제: 대체가능한 현물출자 또는 회사의 사업수행에 불가결한 것이 아닌 현물출자의 경우- 자본충실의 책임을 긍정하는 견해 : 불성립의 사유가 되지 않는다. (교수님)- 자본충실의 책임을 부정하는 견해 : 불성립의 사유가 된다.① 현물출자는 대체성이 없다. ② 법조문에 ‘납입‘으로 되어있으나, 현물출자는 ’이행‘(바) 이행청구 - (대표)이사가 그 이행을 청구할 수 있다.- 소수주주(일정비율이상의 주주)도 회사를 위하여 대표소송을 제기할 수 있다.2) 손해배상책임(가) 의의 - ① 발기인이 회사의 설립에 관하여 그 임무를 해태한 때, 그 발기인은 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.② 자본충실의 책임을 진다고 하여 면제되는 것은 아니다. 손해배상책임도 연대하여 부담한다.③ 회사가 성립한 경우에만 발생하고, 회사가 불성립한 경우에는 발생하지 않는다. 그러나 회사 성립한 후 설립무효가 확정된 경우에도 일단 발생한 발기인의 책임은 소멸하지 않는다.(나) 성질 - 상법이 인정하는 특수한 손해배상책임 (연대책임ㆍ법정책임ㆍ과실책임) => 총주주의 동의에 의하여 면제 가능- 과실있는 발기인만이 연대하여 부담(2) 제3자에 대한 책임1) 의의 - 발기인이 악의 또는 중대한 과실(-주관적요건:임무해태만으로 제3자에 대해서도 책임을 지는 것은 너무 가혹하므로 경과실도 배제)로 인하여 그 임무(-회사의 임무)를 해태한 때에는 그 발기인은 제3자에 대하여도 직접 연대하여 손해를 배상할 책임을 진다.2) 성질 - 법정책임설(통설) : 불법행위 책임이 아닌 특수한 손해배상책임으로 보는 설로서, 발기인의 행위가 동시에 불법행위의 요건을 충족하면 당연히 청구권의 경합이 생긴다.3) 제3자의 범위 - 주주 또는 주식인수인을 포함하여 널리 회사 이외의 모든 자를 가리키는 것 (통설)2. 회사가 불성립한 경우- 주식인수인에 대하여는 청약증거금 또는 주식납입금을 반환하여 줄 의무- 제3자(회사채권자)에 대하여는 회사의 2) 예외 - 자회사가 모회사의 주식을 취득할 수 있는 경우① 예외가 인정되는 범위 - i) 주식의 포괄적 교환, 주식의 포괄적 이전 또는 자회사가 모회사의 주식을 갖고 있는 다른 회사와 흡수합병하거나 영업전부를 양수하는 경우ii) 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우- 이 경우, 자회사는 모회사의 주식을 취득한 날로부터 6월 이내에 처분하여야 한다.② 모회사주식의 지위 - 일체의 주주권이 휴지된다. (통설)5. 정관에 의한 제한(1) 인정이유 - 소규모의 주식회사에서 주주 상호간의 인적관계를 존중하여 회사가 바라지 않는 주주의 참여를 막아 경영의 안전을 도모하기 위하여 인정된 것이다.(2) 요건1) 정관의 규정① 회사가 주주의 주식양도를 제한하기 위하여는 먼저 정관에 이에 관하여 규정하여야 한다.② 승인기관은 반드시 이사회로 하여야 한다.③ 정관상 승인기관을 대표이사로 하든가 또는 주주총회의 결의 등으로 제한하는 것은 허용되지 않는다.④ 전면적으로 금지하는 규정을 둘 수는 없고, 약정을 하였다 하여도 회사에 대한 관계에서는 무효이다.2) 양도제한의 공시 - 등기하여 이를 공시하여야 한다.3) 양도제한을 받는 주식① 소규모의 주식회사에서만 인정되며, 주권상장회사에서는 주식양도가 제한될 수 없다.② 양도제한은 특정승계인 주식의 양도의 경우에만 적용되는 것이므로, 포괄승계인 주식의 상속이나 합병등에는 적용되지 않고 또한 양도가 아닌 입질ㆍ양도담보등 담보제공행위에도 적용되지 않는다.4) 이사회의 승인 - 이사회의 승인없이 주식을 양도한 경우에는, 그 주식양도는 회사에 대하여 효력이 없다.- 대표이사(회사)가 이를 승인(추인)하더라도 그 효력이 없고, 양도의 당사자간에만 그 효력이 있을 뿐이다.(3) 절차1) 주주(양도인)의 양도승인의 청구 - 반드시 서면으로 하여야 하므로, 구두로 하는 것은 효력이 없다. (사전청구)2) 승인여부의 통지 - 회사가 그 기간 내에 이러한 통지를 하지 않으면 회사는 그 주식의 양도에 관하여 이사회의 결의를 없다.

법학| 2004.12.14| 18페이지| 2,500원| 조회(1,678)

주식, 상법, 회사법, 주주, 회사

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[민법총칙] 곽윤직 민법총칙 총정리. 권리의 객체에서 끝까지. 평가A+최고예요

제 3 장 권리의 객체제1절 총설[100] 권리의 객체와 그 규제I. 권리의 객체권리란 일정한 이익(권리의 내용 또는 목적)을 누릴 수 있는 법률상의 힘을 말하며, 권리의 내용 또는 목적이 성립하기 위해 필요한 일정한 대상이 바로 권리의 객체이다. 이는 권리의 목적, 내용, 또는 종류에 따라서 다르다.II. 민법의 규정민법은 권리의 객체 가운데 물건에 관해서만 통칙적 규정을 두고 있다. 이것은 권리의 객체 전부에 걸치는 일반적 규정을 둔다는 것이 곤란하고, 물건은 권리의 객체일 뿐만 아니라 채권, 형성권, 기타의 권리에도 간접적으로는 관계되기 때문이다.III. 물건 - ☆★1. 물건의 의의- 민법 98조 : 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다.- 법률상의 배타적 지배가 가능한 유체물과, 무체물 가운데의 자연력2. 물건의 요건I. 유체물이거나 또는 관리가능한 자연력일 것(1)유체물 - 공간의 일부를 차지하고, 사람의 오감에 의하여 느낄 수 있는 형체를 가진 물질(2)관리 가능한 자연력 - 형체가 없고 단지 사고적인 존재에 지나지 않는 무체물이라도 관리가 가능한 자연력II. 관리가 가능할 것 - 사람이 관리할 수 있는 즉, 배타적 지배가 가능한 것에 한한다.III. 외계의 일부일 것 (비인격성)(1) 의의 - 살아있는 사람이나 그 신체의 일부가 아닐 것.(2) 인위적으로 인체에 부착된 의치, 의안, 의수, 의족 등도 신체에 고착하고 있는 한, 신체의 일부이며, 물건이 아니다.(3) 소유권 - 인체의 일부가 분리된 경우는 물건으로 취급되며, 이는 분리당한 사람의 소유에 속한다. 또한 인체의 일부를 분리시키는 채권계약이나 끊어 낸 물건의 처분행위는 사회질서에 반하지 않는 한 유효한 것으로 해석된다.(4) 시체 - 물건이라는 데에는 학설 일치하나, 소유권의 객체인지에 대해서는 학설이 대립한다.- 다수설은 이를 인정하나, 보통의 소유권과 같이 사용,수익,처분할 수는 없고, 오로지 매장,제사 등을 할 수 있는 권능과 의무가 따르는 특수한 것(의식내용의 표현)i.의사의 통지 - 의사가 법률효과에 향하여진 효과의사가 아닌 점에서 의사표시와 다르다. ex.최고,통지ii.관념의 통지(사실의 통지) - 무엇을 의욕하는 의사가 아니라, 어떤 객관적 사실에 관한 관념에 지나지 않는 것. ex.사원총회소집의 통지, 채무의 승인, 채권양도의 통지나 승낙iii.감정의 표시 - 용서와 같은 감정, 법률사실로 하는 일은 드물다.ㄴ.비표현행위(사실행위) - 행위가 행하여져 있다는 것 또는 그 행위에 의하여 생긴 결과만이 법률에 의하여 일정한 의미가 있는 것으로 인정되는 행위- 그 성질이 허용하는 한 의사표시에 관한 규정을 적용② 위법행위 - 채무불이행, 불법행위(b) 내부적 용태 - 마음속의 의식. 법률상 무의미가 원칙이나 예외적으로 인정i) 관념적 용태 - 선의, 악의, 정당한 대리인이라는 신뢰ii) 의식적 용태 - 소유의 의사, 제3자변제에서 채무자의 허용의사(2) 사람의 정신작용에 의거하지 않는 법률사실 - 사건 ex.사람의 출생,사망, 시간의 경과, 물건의 자연적 발생,소멸제2절 법률행위제1관 서설[117] 사적 자치와 법률행위 자유의 원칙사적자치는 법률관계에 관한 행동의 자유를 말한다. 하지만 경제적 약자 보호를 위하여 수정되고 있다.[118] 법률행위와 의사표시 - ☆★ - ★★1. 법률행위(1) 의의 - 하나 또는 수개의 의사표시를 불가결의 요소로 하고, 의사표시의 내용대로 법률효과가 발생하는 것을 법질서가 승인한 법률요건(2) 성질1) 사적자치를 실현하는 유일한 법률상의 수단으로, 행위자의 의사에 따른 법률효과가 발생한다.2) 의사표시를 불가결의 요소로 한다. 즉, 의사표시 없는 법률행위는 있을 수 없다. 그러나 법률행위가 의사표시로서만 구성되는 것은 아니며, 의사표시 이외의 법률사실을 필요로 하는 것도 있다.3) 행위자, 즉 표의자가 원하는 대로의 일정한 사법상의 효과를 발생케 한다. - 법률이 인정하고 조력을 준다.(3) 효력의 근거 - 당사자의 의사 및 법질서2. 법률행위의 요건 - ★★1) 성립요는 강행법규에 있어서는 회피수단을 탈법행위로서 무효로 하는 경향이 강하고, 거래의 안전의 보호를 주된 목적으로 하는 강행법규에 관하여는, 회피수단을 탈법행위로 보지 않고 유효한 것으로 다루는 경향이 있다.[130] 목적의 사회적 타당성 - ☆★ - ★★I. 제103조의 의의 - 법률행위의 목적이 개개의 강행법규에 위반하지는 않더라도, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 때, 즉 사회적으로 보아서 타당성을 잃고 있는 경우에는 무효이다.II. 사회질서 위반의 행위103조는 추상적 규정으로 법의 이념의 일반적,추상적 내용을 규정하는 ‘일반조항’이다.(1) 판례에 나타난 사회질서 위반의 구체적 내용1) 정의의 관념에 반하는 행위 - 범죄 기타의 부정행위를 권하거나 또는 이에 가담하는 행위는 무효이다.2) 윤리적 질서에 반하는 행위 - 무효 ex. 처의 동의여부를 떠나 첩계약은 언제나 무효3) 개인의 자유를 매우 심하게 제한하는 행위 - 무효 ex.어떠한 일이 있더라도 이혼하지 않겠다는 각서를 교부4) 생존의 기초가 되는 재산의 처분행위5) 지나치게 사행적인 행위6) 타인의 무사려,궁박을 이용하여 부당한 이득을 얻으려는 행위 - 폭리행위로서 금지(2) 사회질서 위반의 모습1) 법률행위의 중심적 목적이 사회질서에 반하는 것2) 어떤 사항 그 자체가 사회질서에 위반하지는 않으나, 그것이 법률적으로 강제됨으로써 사회질서에 반하는 것3) 그 사항 자체는 반사회성이 없는 것이나 금전적 이익과 관련됨으로써 사회질서에 반하는 것4) 사회질서에 반하는 사항을 조건으로 하는 것5) 동기의 불법i. 동기 - 표의자가 의사표시를 하게 된 이유를 말한다.ii. 동기가 사회질서에 위반하는 것일 때에, 법률행위의 효력에 어떠한 영향을 미치는가?ex. 살인을 하기위한 무기매수, 매춘을 하기위한 가옥매수a. 다수설(표시설) - 동기가 표시된 때에 한하여 그 표시된 동기는 법률행위의 내용을 이루고, 반사회성을 결정하는 표준이 된다.b. 소수설 - 동기가 사회질서에 반하는 경우에, 동기의 불법으로 .3. 강박에 의한 의사표시1) 의의 - 표의자가 타인의 강박행위로 인하여 공포심을 가지게 되고, 그 해악을 피하기 위하여, 마음에 없이 행한 진의 아닌 의사표시를 말한다.2) 요건① 의사표시의 존재 - 의사결정의 여지가 있어야 하며, 의사결정의 여지가 없는 경우에는 의사표시가 존재하지 않아 취소가 필요없다. 즉, 성립 자체가 되지 않는다. 판례는 무효라고 보고 있다.② 강박자의 고의 - 표의자에게 공포심을 일으키게 하려는 고의와 그 공포심에 의하여 표의자가 의사표시를 하게 하려는 고의라는 2단의 고의가 있어야 한다.③ 강박행위 - 해악을 가하겠다고 위협하여 공포심을 일으키게 하는 행위를 말하며, 해악의 종류나 강박행위의 방법에는 제한이 없다.④ 강박행위에 의한 의사결정의 위법성 - 강박행위가 위법하여도 때로는 의사결정이 위법하지 않을 수 있으며, 강박행위가 적법하여도 의사결정이 위법할 수 있다.⑤ 강박행위와 공포심과 의사표시 사이의 인과관계 - 주관적으로 존재하는 것으로서 충분하다.4. 사기, 강박에 의한 의사표시의 효과 및 적용범위I. 효과(1) 상대방 없는 의사표시의 경우 및 상대방 있는 의사표시 중 상대방의 사기나 강박에 의한 경우표의자가 상대방의 사기나 강박에 의하여 의사표시를 하였다면 그 의사표시는 언제나 취소 가능하다.(2) 상대방 있는 의사표시 중 제3자의 사기나 강박에 의한 경우상대방이 선의이며 무과실일 경우에 취소 할 수 없다. 즉, 악의이거나 과실일 경우에 취소가 가능하다.(3) 취소된 법률행위는 소급하여 무효로 된다.(4) 제3자에 대한 관계 - 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.II. 사기ㆍ강박에 의한 의사표시제도의 적용범위- 가족법상의 행위에 관하여는 적용이 없고, 독자적인 특칙을 두고 있다.- 중간고사 범위제4항 의사표시의 효력발생1. 서설상대방없는 단독행위는 일방적 의사표시로서 의사표시의 완료와 함께 유효히 성립한다.그러나 상대방 있는 의사표시의 경우, 단독행위든 계약이든, 상대방의 처지를 고려하여야 하므로, i) 의사표시의 효력발만 본인의 이름으로 하여야 한다.대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않고 의사표시를 한 경우에 그 의사표시는 대리인 자신을 위한 것으로 한다. 그러나 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우 대리의 효력은 있다.하지만 이 수동대리에는 그 적용이 없다.2. 대리행위의 하자대리행위의 하자에 관하여는 대리인을 표준으로 하여 결정한다. 이 규정은 임의대리 뿐만 아니라 법정대리에 관해서도 적용된다.선ㆍ악의가 법률행위의 효력에 영향을 미치는 경우에는 비록 대리인이 선의이더라도 본인이 악의 또는 유과실이면 그 본인은 선의의 보호를 받지 못한다.3. 대리인의 능력대리인이 법률행위를 할 수 있는 의사능력을 가져야 하는 것은 통상의 법률행위와 같지만, 대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다. 따라서 금치산자도 임의대리인이 될 수 있으며, 이는 임의대리뿐만 아니라 법정대리에도 그 적용이 있다. 하지만 이는 임의규정이며 특약으로 배제할 수 있다.제4항 대리의 효과1. 대리의 법률효과대리인에 의한 법률행위의 효과는 본인에게 귀속한다. 여기서 본인에게 귀속하는 효과란 대리행위로부터 발생하는 모든 법률행위적 효과는 물론 비법률행위적 효과(계약의 취소권 등)도 본인에게 귀속한다. 단 대리인의 불법행위에 대해서는 본인의 책임이 없다. 단, 기초적 내부관계에 있어서 본인이 사용자로서의 책임은 질 수 있다.2. 본인의 능력 - 의사능력이나 행위능력자임을 요하지는 않으나 반드시 권리능력자이어야 한다.제5항 복대리1. 복대리의 의의 및 성질(1) 의의 - 대리인이 그의 권한 내의 행위를 행하게 하기 위하여 대리인 자신의 이름으로 선임한 본인의 대리인을 말한다.(2) 성질민법상의 수권행위나 복임수권행위는 대리권의 양도가 아니다. 복대리인에 대한 대리인의 감독권과 해임권은 대리인이 복대리인을 자기책임으로 선임ㆍ사용하는 데서 오는 효과이다. 따라서 대리인의 복대리인 선임행위는 대리행위가 아니며, 대리인이 대리권에 의거하여서 선임한 자는 복대리인이 아니라 단순한 본인의 대리인이다. 또한 복대리인을 선임한 뒤 있다.

법학| 2004.12.13| 30페이지| 2,000원| 조회(2,978)

민법, 민법총칙, 권리, 소멸시효, 민총

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