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변론의 진행 (원고의 소송태도 및 소송상 화해)

변론의 진행- 원고의 소송태도 및 소송상 화해 -목차Ⅰ. 들어가는 말 Ⅱ. 원고의 소송태도Ⅲ. 소송상 화해 Ⅳ. 청구의 변경의 형태와 소의 취하Ⅴ. 나아가는 말Ⅰ. 들어가는 말당사자는 판결에 의하지 않고 소송을 종료시킬 수 있다. 이것은 당사자에게 사적 자치에 따른 권리관계의 처분권이 인정되기 때문이다. 이러한 원칙을 처분권주의라고 한다. 처분권주의는 소송의 종료 이외에도, 동일한 이치로서 소송의 개시, 소송물의 특정 등 당사자가 권리관계에 관한 분쟁의 실체적 해결에 대해 처분권능을 갖고, 이에 대해 자유롭게 결정할 수 있다는 원칙을 의미한다.당사자 처분권주의에 의하여 판결에 의하지 않고 소송이 종료되는 경우가 있는 바소의 취하, 청구의 포기·인낙, 재판상화해가 있고 소송계속 중인 청구와 다른 청구를 주장함으로써 소송물을 변경시키는 청구의 변경이 있다.여기서는 변론의 진행 중 원고의 소송태도(소의 취하, 청구의 포기, 청구의 변경)와 원고와 피고의 합의적 소송태도(소송상 화해)에 대해 이론적으로 검토 후 판례와 쟁점을 논의해보고자 한다.Ⅱ. 원고의 소송태도1. 소의 취하(1) 의의소의 취하란 자신이 심판을 요구한 제소를 철회한다는 원고의 법원에 대한 소송행위(의사표시)를 말한다.(민사소송법[이하, ‘법’이라 한다] 제239조).원고만이 할 수 있고, 피고의 반소의 경우에는 물론 피고가 되지만 피고는 반소의 원고이다. 제소를 철회한다는 원고의 의사표시는 단독행위이지만, 원고측의 고유필수적 공동소송의 경우는 원고 전원이 소를 취하하여야 한다는 제한이 있다.)소를 취하하면 소계속의 소급적 소멸이 발생하고(법 제240조), 이러한 효력은 그 이유를 불문하고 법원에 취하의 의사가 도달하면 발생한다. 소의 취하는 원고의 소송종료행위의 하나인 청구의 포기와 같지만, 포기는 청구의 당부에 관한 일정한 효력을 동반하지만 취하는 청구의 당부에 관한 효력은 발생하지 않는다.(2) 소취하의 요건1) 원고는 모든 소송물에 대하여 자유롭게 취하 할 수 있다.2) 소의 취하는 원고의 소 경우에 이미 발생한 관련재판적은 취하에 의한 영향을 받지 않는다. 한편 제소에 의해 발생한 실체법상의 효력으로서의 시효중단효는 취하에 의한 제소시에 소급하여 소멸한다.2) 재소금지가. 의의본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 때에는 취하한 소와 동일한 소를 제기할 수 없는데, 이를 재소금지의 원칙이라 한다(제276조의 2항). 종국판결에 들인 법원의 노력을 존중하고 원고의 소취하권의 남용을 억제하기 위한 조치이다.본안에 관한 종국판결선고 후에 소를 취하한 경우라야 재소금지의 원칙이 적용된다. 소송판결이 있은 뒤의 취하에는 재소금지의 원칙이 적용되지 아니하므로, 소각하판결이나 소송종료선언이 있은 뒤에 소를 취하한 경우 원고는 다시 동일한 소를 제기할 수 있다. 소취하의 시기는 종국판결선고 이후이어야 한다.나. 요건① 당사자의 동일재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고와 그 포괄승계인이고, 피고는 재소의 제기에 제한을 받지않는다. 소를 취하한 자가 선정당사자일 때에는 선정자도 재소금지의 효과를 받는다.ⅰ) 재소금지의 효력이 특정승계인에게 미치는지 여부로 재소금지의 제재적 기능을 관철하기 위하여 특정승계인도 포괄승계인과 같이 동일한 당사자에 해당하여 재소금지의 효력을 받는다는 견해와 기판력처럼 법적안정성을 위한 것이 아니므로 전소의 취하를 알면서 승계하였다는 특별한 사정이 없는한 특정승계인에게 미치지 않는다는 견해가 대립한다. 판례는「법 제267조 제2항 소정의 ’소를 취하한 자‘에는 변론종결 후의 특정승계인을 포함」된다는 입장이다.)ⅱ) 나아가 판례는 채권자대위소송을 한 채권자가 본안판결 후에 소를 취하한 경우에도 채무자가 대위소송의 제기사실을 안 이상 재소금지의 효과는 채무자에게 미친다고 본다.)② 소송물의 동일동일한 소라고 하기 위해서는 전소·후소의 소송물이 동일할 것을 요하는데, 문제가 되는 것은 전소의 소송물이 후소의 선결관계가 되는 경우에 동일한 소가 되어 재소금지에 저촉되는 지이다. 동일한 소인지의 여부는 소송물이론의 따라 정한다. 전소의 2) 법적성질사법행위설, 양성설, 소송행위설이 대립한다. 여기서 소송행위설은 소송물을 확정하려는 효과의사의 표시라는 견해와 단순한 관념의 표시로 보는 견해로 갈려있다. 우리의 통설은 소송행위설이며, 판례도 관념의 표시에 불과한 소송행위라 보고 있다.)(3) 요건1) 당사자에 대한 요건필수적공동소송의 경우에는 공동소송인 전원이 일치하여 청구의 포기나 인낙을 하여야 하고, 독립당사자참가의 경우에는 원고나 피고가 인낙을 하여도 참가인이 다투는 한 효력이 없다.2) 소송물에 관한 요건청구의 포기?인낙의 대상은 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 소송물이어야 한다. 인낙의 대상이 되는 법률효과 자체가 특정되어야 하고, 또 현행법상 인정되지 않는 것 또는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이 아닐 것을 요한다.3) 방식청구의 포기?인낙은 변론기일(화해기일, 증거조사기일 포함) 또는 변론준비절차기일에 출석하여 말로 진술하는 것이 원칙이다. 구법하에서 피고가 인낙의 취지를 기재한 준비서면만을 제출한 채 기일에 출석하지 않았다면 그 준비서면이 진술간주 되었다 하여도 인낙의 효과가 발생하지 않는다는 것이 판례, 소수설이었다. 그러나 신법은 다수설을 받아들여 불출석한 피고가 진술간주되는 서면에 청구의 포기?인낙의 의사표시를 적었고 공증사무소의 인증까지 받은 경우에는 그 취지대로 청구의 포기?인낙이 성립된 것으로 보도록 하였다(법 제148조 제2항).4) 효과포기조서나 인낙조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로(법 제220조) 판결에 있어서와 같은 당연무효의 사유가 없는 한 기판력이 생긴다는 것이 통설?판례이다.3. 청구의 변경(1) 개념과 유형 및 취지청구의 변경이란 소송계속 중인 청구와 다른 청구를 주장함으로써 소송물을 변경시키는 것을 말한다(법 제262조). 원래 소의 변경이라고 할 때는 당사자의 변경까지 포함할 것이지만, 통상적으로 청구의 취지와 원인의 변경을 통해 청구가 변경되는 경우만을 소변경이라고 한다.청구의 변경제도의 연혁 및 청구의 변경에 관한 당사자의 의사 등 요건이므로 피고가 청구의 변경에 동의하거나 이의 없이 응소하는 때에는 이 요건을 갖추지 않더라도 청구의 변경을 허용할 수 있다고 하는 것이 통설 및 판례의 태도이다.)② 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것변론종결 후 판결 선고 전에 청구의 변경을 신청하거나 제2심 최종변론종결기일에 이르러 새로운 청구를 추가하는 경우와 같이 구청구에 대한 심리가 거의 종료된 경우에는 청구기초에 변경이 없어도 신청구의 심판에 종전의 소송자료를 거의 이용할 수 없을 뿐만 아니라 신청구에 대한 새로운 사실관계 심리가 필요하므로 청구의 변경보다는 차라리 별소에 의하게 해야 할 것이다. 이 요건은 청구기초의 동일성과는 달리 공익적 요건이므로 직권조사를 요한다 할 것이다.)③ 구청구가 사실심에 계속하고 변론종결 전일 것소송부본 송달 전이면 소송계속 중이라고 할 수 없으므로 소송계속전 원고는 자유로이 청구를 추가 또는 교환을 할 수 있으며 이는 청구의 변경이 아니다. 청구의 변경은 사실심 변론종결 전까지 허용되므로 반소와 달리 항소심에서도 상대방이 동의없이 청구의 변경이 허용된다(법 제262조). 상고심에서는 변론이 열린다하더라도 청구의 변경을 할 수 없다.(4) 변경절차어떤 모습의 변경을 하든 소의 변경은 곧 신소제기에 해당하므로, 원고는 소장의 일종인 소변경신청서를 제출하여야 하고, 법원은 이를 상대방에게 송달하여야 한다.1) 서면에 의한 변경신청2) 상대방에의 송달3) 소변경의 절차 위배와 그 치유소변경신청이 변경절차에 위배된 경우 그 하자는 절차이의권의 상실로 치유될 수 있다.Ⅲ. 소송상 화해1. 의의소송상 화해라 함은 소송계속 중 양쪽 당사자가 소송물인 권리관계의 주장을 서로 양보하여 소송을 종료시키기로 하는 기일에 있어서의 합의이다.소송상 화해와 구별되는 제소전 화해가 있는 바, 제소전 화해라 함은 일반 민사분쟁이 소송으로 발전하는 것을 방지하기 위하여 소제기 전에 지방법원단독판사 앞에서 화해신청을 하여 해결하는 절차를 말한다. 소송계속 전 소송을 예방하기 위한 화해인 점에서치하여 하지 않으면 안 된다.(2) 소송상의 화해가 당사자사이의 자주적인 분쟁해결 제도라는 점에서 확정판결의 효력이 기판력을 인정할 것인가에 대해 견해대립이 있다.① 무제한기판력설은 화해조서에는 확정판결과 마찬가지로 어떠한 경우에도 기판력을 인정 한다는 견해이며, ② 제한적 기판력설은 실체법상 아무런 하자가 없는 경우에만 제한적으로 제220조에 의하여 기판력이 생기며, 실체법상의 하자가 있는 한 기판력은 인정될 수 없다는 입장이다. ③ 판례는 일관하여 「화해조서가 작성되면 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자간에는 기판력이 생기므로 그 하자는 재심사유가 있는 경우에 한하여 준재심으로 다툴 수 있을 뿐」이라고 한다.)5. 소송상의 화해의 효력을 다투는 방법화해조서는 확정판결과 같은 효력을 갖기 때문에 화해조서에 명백한 오류가 있을 때에는 판결에 준하여 경정이 허용된다. 소송상 화해의 하자가 재심사유에 해당될 때에 한하여 준재심의 소로 다투는 방법 이외에는 그 무효를 주장할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.(무제한기판력설)그러나 제한적기판력설에 입각하여 제461조의 준재심은 화해에 실체법상의 하자가 없을 때에 한하여 활용할 제도로 보고, 실체법상의 하자가 있을 때에는 기일지정신청이나 화해무효확인청구(별소제기설) 등으로 그 무효를 주장하게 할 것이다.6. 소송상 화해의 해제와 주장방법기일지정신청설은 화해의 해제로 소송종료의 효력도 소급적으로 소멸하여 소송은 종료당시의 법원에 계속되므로 기일지정신청을 통하여 부활한 구소의 속행을 구하여야 한다는 견해이다.별소제기설은 화해 해제는 무효?취소처럼 화해성립 당시의 하자에 의한 경우와 달리 해제권 유보에 기한 해제가 아닌 한 화해가 해제되어도 소송종료효력에는 영향이 없다. 따라서 기일지정신청을 할 수 없고 화해 무효확인청구의 별소를 제기해야 한다는 견해이다.선택설은 기일지정신청에 의할 것인가, 무효확인의 별소에 의할 것인가는 당사자의 선택에 맡기는 것이 타당하다는 견해이다.Ⅳ. 청구의 변경의 형태와 소의 취하1. 문제제기당사한다.)

법학| 2012.10.17| 12페이지| 3,000원| 조회(127)

소송상 화해, 변론의 진행, 원고의 소송태도

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회사 분할에 관한 연구

회사 분할에 관한 연구차례I. 도입Ⅱ. 회사의 분할의 일반론1. 序2. 회사분할의 종류3. 회사분할의 절차4. 회사분할의 효과5. 회사분할의 무효Ⅲ. 대법원 2004. 8. 30. 선고 2003다25973 판결에 관하여1. 序2. 사실관계3. 쟁점사항4. 판결요지5. 판례평석Ⅳ. 結論I. 도입오늘날 경제환경은 글로벌화되고 기업들은 생존을 위한 무한경쟁을 하고 있다. 과거에는 소위 문어발식 기업확장 또는 방만한 사업다각화를 통하여 기업의 외적 규모의 성장을 추구하였으나 지금의 국가 간의 장벽이 무너지고 급변하는 시장구조 하에는 전문성과 효율성이 떨어지는 기업은 더 이상 존속할 수 없게 되었다. 따라서 이제 기업들은 다른 기업과의 합병이나 회사의 분할을 통하여 경쟁력과 효율성을 제고하려 하고 있다.회사의 분할이란 회사재산의 전부 또는 일부가 분할하여 신회사로 설립되거나 기존회사와 합병하는 단체법상의 법률요건으로서), 당해 기업은 물론 주주와 채권자 등 기업을 둘러싼 이해관계인들이 기존에 향유하고 있던 이익들을 상호 양보하여 경쟁력을 상실한 영업을 퇴출시키고 수익성이 보장되는 영업을 적극적으로 육성하여 효율적인 경영구조를 확보함으로써 경제적 위기에 처한 기업을 정상화하여 유지ㆍ발전시키는 것을 목적으로 하는 제도이다.) 그런데 회사분할에 의해 당해 회사의 영업활동의 주체가 바뀌면서 본래의 계약당사자의 일방의 변경있게 되고 이로 인해 궁극적으로 계약내용이 달라지게 되면 기존 채권자의 책임재산이 감소하여 그 기대이익이 침해되기 때문에, 분할 전 피분할회사의 각종 채권자들을 보호하기 위한 개별적 보호장치가 마련될 필요가 있다. 이에 따라 우선 회사분할에 관한 일반론을 고찰하고, 채권자보호와 관련된 대법원 2004. 8. 30. 선고 2003다25973 판결을 검토해보고 채권자보호 방안에 대해 생각해보고자 한다.Ⅱ. 회사의 분할의 일반론1. 序(1) 의의회사분할이라 함은 회사의 영업을 둘 이상으로 분리하고 분리된 영업재산을 자본으로하여 회사를 신설하거나 다른 회사와 합병시키존립중의 회사와 더불어 회사를 설립하는 것(신설분할합병)을 뜻한다.(동조 제2항)(2) 소멸분할과 존속분할단순분할은 다시 이로 인하여 분할전회사가 소멸하는 소멸분할(완전분할)과 소멸하지 않는 존속분할(불완전분할)로 나눌 수 있다. 전자는 분할전회사가 청산절차를 거치지 않고 소멸하는 회사분할의 영태로서 영업의 전부양도(제374조 제1항 1호 전단)와 유사하며, 후자는 영업의 일부양도(동호 후단)와 유사하다.) 한편 분할합병도 이와 만찬가지로 분할합병을 통해 분할전회사가 소멸하는 소멸분할합병과 소멸하지 않는 존속분할합병으로 나눌 수 있다.(3) 인적분할과 물적분할분할후회사가 회사분할로 인하여 발행하는 신주는 분할전회사의 주주에게 귀속되는 것이 원칙이지만 예외적으로 분할전회사 스스로가 이를 취득하는 경우도 있다. 전자를 인적분할이라고 하는데, 회사분할은 원래 회사의 영업을 분할하는 한편 분할후회사의 신주를 분할전회사의 주주들에게 귀속시키기 위한 제도 이므로 우리 상법이 인적분할을 회사분할의 원칙적인 형태로 규정하고 있는 것이다.) 반면 후자를 물적분할이라고 하는데 이 또한 상법상 인정되고 있다.(제530조의12)3. 회사분할의 절차(1) 분할계획서 또는 분할합병계약서의 작성회사를 분할함에 있어서 단순분할의 경우에는 분할계획서를, 분할합병의 경우에는 분할합병계약서를 각각 작성하여야 한다. 회사분할에 관한 법률관계를 명확히 할 필요가 있으므로 이러한 서면에 기재되어야 할 사항은 법정되어 있다(제530조의5, 제530조의6).(2) 분할대차대조표 등의 공시분할전회사와 상대방회사는 일정 기간 분할계획서 또는 분할합병계약서, 각 회사의 대차대조표, 기타 관계 서면을 본점에 비치하여야 하며, 주주 및 회사채권자는 이를 열람할 수 있고 그 등ㆍ초본의 교부를 요구할 수도 있다(제530조의7).(3) 회사분할의 승인결의가. 분할전회사의 주주총회 특별결의회사가 분할하고자 할 때에는 분할계획서(단순분할의 경우) 또는 분할합병계약서(분할합병의 경우)를 작성하여 주주총회의 특별결의에 의한특별결의를 통해 분할후회사가 출자받은 재산에 관한 채무만을 부담하도록 그 책임을 제한할 수 있다. 그 규정에 대해 대법원판례는 ‘분할후회사가 분할전회사의 채무 중에서 출자받은 재산에 관한 채무만을 부담하고, 분할전회사는 분할후회사가 부담하지 않는 채무만을 부담하게 하여 채무관계가 분할채권관계로 바뀌도록 규정한 것’이라고 해석한 바 있다.) 그런데 이 경우에는 비록 단순분할이라고 하더라도 채권자의 책임재산이 감소될 우려가 있기 때문에 상법은 이에 대해 채권자보호절차를 거치도록 규정하고 있다(제530조의9 제4항이 분할채무 결의가 있는 경우 즉, 동조 제2항에 대해 합병에서의 채권자보호절차 규정인 제527조의5를 준용함).나. 분할합병의 경우분할합병의 경우에는 분할합병의 양당사회사의 채권자가 책임재산을 공유하게 되는 결과가 되므로 채권자로서는 담보재산과 책임주체의 중대한 변화가 생기게 된다. 이에 상법은 분할합병의 경우에는 채권자보호절차를 거치도록 규정하고 있다.(분할합병에 관한 규정인 제530조의11 제2항이 합병에서의 채권자보호절차 규정인 제527조의5를 준용함).(5) 보고총회 또는 창립총회의 소집회사분할 이후에는 존속하게 되는 회사의 이사는 보고총회를 소집하여야 하며(제530조의 11 제1항, 제526조), 만약 회사분할 이후에 새로운 회사가 설립될 때에는 그 회사의 설립위원은 창립총회를 소집하여야 한다(제530조의11 제1항, 제527조). 이는 각각 채권자보호절차의 종료된 후에 소집되어야 하는데, 합병의 경우와 마찬가지로 보고총회 또는 창립총회는 이사회의 공고로 갈음할 수 있다(제526조 제3항, 제527조 제4항 참조).(6) 회사분할 등기회사분할로 인하여 신설되는 회사는 설립등기를 하여야 하고, 분할전회사는 존속분할의 경우에는 변경등기를, 소멸분할의 경우에는 해산등기를 하여야 하며, 흡수분할합병의 상대방회사는 변경등기를 하여야 한다(제530조의11 제1항, 제528조). 회사분할등기는 이를 통해 회사분할의 효력이 발생하게 되는 즉, 창설적 효력을 갖 합병무효의 소에 관한 절차규정은 분할무효의 소에도 준용된다(제530조의11 제1항, 제240조, 제186조~제191조). 회사분할무효의 판결이 확정된 때에는 분할등기로서 설립등기가 된 회사는 해산등기를, 해산등기를 한 회사는 회복등기를, 그리고 변경등기를 한 회사는 재차변경등기를 하여야 할 것이다(제530조의11 제1항, 제238조). 분할무효판결의 효력은 제3자에게도 미치지만 기존의 법률관계에는 영향을 미치지 아니한다(제530조의11, 제240조, 제190조 : 대세효 및 불소급효).Ⅲ. 대법원 2004. 8. 30. 선고 2003다25973 판결에 관하여1. 序회사분할의 경우 책임재산이 분리되지 않으므로 회사분할계획이나 계약서에 정하는 바에 따라 분할회사의 책임 재산이 변하게 되므로 분할회사의 채권자는 위험이 증대된다. 이에 반하여 채권자는 회사분할과 관련하여 회사분할에 관한 주주총회에 참석하여 의결권을 행사 할 수는 없으므로 특별히 채권자를 보호할 필요성이 있다. 따라서 구체적으로 대법원판결을 검토해보고자 한다.2. 사실관계(1) 원고 겸 상고인 - 하동군수산업협동조합 (소송대리인 변호사 최종백 외 1인)(2) 피고 겸 피상고인 - 한국전력공사 (소송대리인 변호사 최광석)(3) 사실개요가. 수산물 위탁판매사업을 영위하고 있던 원고(하동군수산업조합)는 1998. 7. 14. 경 피고(한국전력공사)의 하동화력본부장과 사이에 화동화력발전소 1호기 내지 4호기 가동으로 인한 손실보상과 관련, 원고조합의 위탁판매수수료 감소분에 관하여 ‘평가는 실시하고 손실분 지급에 대해서는 관계기관의 유권해석에 따른다’라고 합의(이하 이 사건 합의라고 한다)하였다.나. 이 사건 합의에 따라 원고 조합과 피고 공사가 선정한 중앙감정평가법인과 정일감정평가법인은 2000. 11. 7.경 원고 조합의 위탁판매수수료 감소분을 모두 6억 2,235만원으로 평가하였다.다. 원고 조합은 그 후 산업자원부 장관과 건설교통부 장관에게 위 위탁판매수수료 감소분의 손실보상여부 등에 대하여 각 질의하고 산하 하동화력본부에 속하는 재산과 권리·의무는 제4신설회사인 소외 한국남부발전 주식회사(이하 '남부발전'이라 한다)가 이를 승계하기로 정하였고, 남부발전은 같은 해 4. 2. 그 설립등기를 마쳤다.3. 쟁점사항(1) 상법 제530조의9의 규정 취지(2) 상법 제530조의9 제2항에 의한 회사분할에 있어서 같은 조 제4항, 제527조의5 제1항이 정하는 '알고 있는 채권자에 대한 개별최고의 절차'를 누락한 경우, 신설회사와 분할되는 회사의 채권자에 대한 책임관계(=연대책임)4. 판결요지(1) 원심판결): 원고(피항소인) 패소판결(ⅰ) 상법 제530조9 제2항 전문의 규정에 따라, 그 분할계획서에서 위 하동화력본부에 속하는 모든 권리, 의무는 위 한국남부발전주식회사가 이를 승계하며, 종전의 본부 등 사업소의 장 명의로 체결된 모든 계약, 약속, 합의, 양해각서, 의향서 또는 입찰, 입찰참가제안, 오퍼 등에 관한 피고 공사의 권리, 의무도 당해 신설회사가 승계하는 것으로 정하여 이를 상법 제530조의3 제 2항 규정에 의한 결의(상법 제424조 소정의 정관변경의 특별결의)에 의한 주주총회의 승인을 받은 다음 전력산업구조개편촉진에관한 법률에서 정한 산업자원부장관의 인가까지 받아 그 분할절차를 완료한 이상, 원고가 주장하는 위 하동화력본부와 관련된 이 사건 합의에 기한 채무는 가사 원고의 주장과 같이 이 사건 합의상의 요건이 충족되었다고 하더라도 위 상법 제 530조의9 제2항 전,후단의 규정에 따라 위 한국남부발전주식회사에게 승계되었고, 피고 공사는 그 채무를 면제하였다고 보아야 할 것이다.(ⅱ) 이에 대하여 원고 조합은, 가사 위 분할이 유효하더라도 피고 공사는 상법 제527조의5 소정의 공고 내지 개별 최고 등의 채권자보호절차를 이행한 바 없으므로 원고 조합에 대하여 위 분할의 효력을 주장할 수 없다고 주장하나, 이 사건 변론에 현출된 제반 자료에 의하면, 피고 공사는 위 회사분할의 승인이 이루어진 주주총회 직후 일간지에 공고를 하여 이의 있는 채권자들로 하여된다.

법학| 2012.05.18| 12페이지| 2,500원| 조회(180)

판례평석, 대법원 판결, 회사분할, 대법원 2004. 8. 30., 회사분할연구, 회사분할 종류

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법치행정의 기본원리와 법률유보

법치행정의 기본원리와 법률유보목차1. 머리말 2. 법치행정의 기본원리3. 법률유보의 적용범위 4. 맺음말Ⅰ. 머리말법치주의는 국가의 입법, 행정, 사법 모든 국가작용에 적용되는 헌법상의 원리이다. 법치주의는 국가권력 중에서도 특히 행정권에 대한 통제원리이며 따라서 법치주의의 핵심적 내용은 법치행정의 원칙이다.) 법치행정의 원칙의 내용은 행정권도 법에 따라 행해져야 한다는 ‘행정에 대한 법의 지배’와 만일 행정권에 의하여 국민의 권익이 침해를 받은 경우에는 이의 구제를 위한 제도가 보장되어야 한다는 ‘행정구제제도’의 확립을 그 내용으로 한다.)근대 입헌주의의 발달로 등장한 법치주의가 권력분립과 기본권보장 및 의회 민주주의 등으로 구체화되는 과정에서 행정에서는 법률에 의한 행정의 원리로 나타났다. 이러한 법치행정의 원리는 행정의 자의적 행사를 법의 합리성과 민주성에 의하여 통제한다는 사상을 내포하고 있었다. 법치행정의 시조는 독일의 Otto. Mayer이며, 그는 법치행정의 원리에 법률우위, 법률유보와 법률의 법규창조력을 제시하였다. 현대 행정에서는 법률우위와 법률유보가 주로 논의 되어지고 있다. 특히 법률유보가 이론적 변화와 논란이 많이 있었던 이유는 법률유보가 입헌주의국가에서 국가와 사회의 타협의 산물로 주로 침해행정을 대상으로 하여 성립하였기 때문에, 급부행정의 수요 폭증하는 현대 행정에서는 타당성을 가질 수 없는 한계를 갖고 있다.)여기서는 법치행정의 기본원리에 대해 검토한 후 법률유보에 대한 논의를 고찰하면서 독일 연방헌법재판소가 제시하는 중요사항유보설(본질성이론)에 대하여 법리적인 검토를 하면서 이와 관련된 우리 헌법재판소와 대법원의 판례를 중심으로 법률유보의 이론에 대해 알아보고자 한다.Ⅱ. 법치행정의 기본원리1. 의의법치행정이란 행정은 법률의 근거 하에서 법률의 기속을 받아서 행해져야 하며, 이에 위반하여 개인에게 피해가 생기면 이에 대해 사법적인 구제가 주어지는 법원리를 말한다. 법치행정은 법치주의 이념의 행정법 영역에 있어서 구체적 적용)을 의미한다. O. Mayer는 법률에 의한 행정, 즉 법치행정의 원리의 내용으로서 ‘법률의 법규창조력’,‘법률의 우위’ 및 법률의 유보‘를 들고 있는데, 이것은 오늘날에도 수정되어 적용된다고 하겠다. 이중에서 법률의 우위와 법률의 유보만을 법치행정의 원리의 내용 내지 구성요소로 들기도 한다.)1) 법률의 법규창조력법률의 법규창조력(法規創造力)은 새로운 법규를 창조하는 것은 법률, 즉 입법권의 전문적 권한에 속하는 것으로 행정권은 입법권에 의한 수권이 없는 한, 스스로 법규를 창조할 수 없음을 뜻한다. 여기에서의 법규(法規)란 국민의 권리·의무에 영향을 미치거나 그 범위를 확정하는 일반·추상적 규범을 말한다.)입법권이 국회에 속한다는 것과 법규명령의 발령에 법률의 근거를 요하는 것은 법률의 법규창조력을 전제로 한 것이다. 오늘날에는 의회제정법률 외에 행정입법이 양적·질적으로 증가하고 있고 행정법의 일반원칙이나 관습법도 법규성을 가지며, 심지어는 행정규칙에도 법규성이 인정되는 경우가 있고, 예외적이기는 하나 법률적 효력을 갖는 명령을 행정권이 발할 수 있는 경우도 인정되는바, 이제는 법률만이 법규창조력을 갖는다고 말할 수는 없다.)2) 법률의 우위법률의 우위(法律의 優位)란 “국가의 행정은 합헌적 절차에 따라 제정된 법률에 위반되어서는 아니된다”는 것을 의미한다. 물론 그 법률의 내용은 헌법에 합치되는 것이어야 한다. 그리고 그 법률에는 헌법, 국회제정의 형식적 의미의 법률, 법률의 위임에 따른 법규명령, 행정법의 일반원칙 등이 포함된다. 특히 법률의 우위의 원칙은 ‘집행권은 법률을 개정할 수 있는 권능을 갖지 아니한다’는 것을 내포한다. 법률의 우위의 원칙은 헌법에 의해 확보되고 있고, 특히 지방자치와 관련해서는 헌법 제117조 제 1항)과 지방자치법 제22조)에 의해 확보되고 있다. 법률의 우위의 원칙은 소극적으로 행정이 법규에 위반되어서는 안된다는 의미에서 소극적 의미의 법률적합성의 원칙이라고도 한다. 이 원칙은 권력분립의 원칙에서 나온다.법률의 우위의 원칙은 행 정하고 있는 것으로 새길 수 있다.Ⅲ. 법률유보의 적용범위행정작용의 발동에 법률의 근거를 요한다고 하는 법률유보는 행정작용에 대하여 법률로부터 자유로운 활동영역을 확보하는 행정유보의 원칙과 표리일체를 이루며 발전하여 왔다. 법률유보는 고정적인 것이 아니라 시대의 상황에 따라 유동적인 것이다. 법률유보는 법률의 근거를 요하는 행정작용의 범위를 될 수 있는 대로 확장할 것을 요구하는 방향으로 변화되었다.법률유보의 적용범위에 대해서 침해유보설, 전부유보설, 신침해유보설, 사회유보설, 중요사항유보설(본질성이론) 등 여러 가지 학설이 주장되고 있는데, 법률유보는 크게 침해유보에서 전부유보로 전개되고 최근에는 중요사항유보설(본질성이론)으로 이어지고 있다. 그러나 침해유보가 현대 행정에서 의미를 잃은 것은 아니며, 침해행정에서 개인의 자유와 권리의 보장이라는 고유한 의미를 그대로 가지고 있다.)헌법에서 입법사항으로 규정되고 있지 아니하는 행정영역에서 법률의 유보가 적용되는가의 여부는 불분명하다. 말하자면 법률의 우위의 원칙은 모든 행정영역에 적용되지만, 법률유보의 원칙의 적용범위에 관해서는 견해의 대립이 있다.)1. 침해유보설(侵害留保設)침해유보설이란 국민의 자유와 재산을 행정이 침해하거나 제한하려는 경우에는 반드시 국민의 대표인 의회에서 제정한 형식적 법률의 수권이 있어야 한다고 보는 학설이다.) 원래 침해유보는 군주와 시민 사이에 대립이 존재하던 19세기의 입헌군주제에서 발전한 것이다. 개인의 자유와 사유재산으로 구성되었던 근대사회에서의 개인의 영역을 군주의 집행권으로부터 보호하기 위해, 이에 대해 필요한 침해는 국민대표의 동의에 의한 것, 즉 법률의 형식에 의할 것이 요구되었다. 이러한 법률유보를 오늘날에는 침해유보로 새기는 것이다.침해유보설에 대해서는, 급부행정이 중요한 행정영역이 되고 있는 오늘날 급부행정영역을 법률의 유보로부터 제외시킨다는 것은 적합하지 않다는 지적이 가해진다. 물론 침익적 행정작용에는 여전히 이 견해가 의미를 갖는다.)2. 전부유보설(全部留保로써 공평을 기한다는 의의가 있지만 법률유보의 범위를 다소 확대하기는 하였으나 기본적으로 침해유보설의 틀을 벗어나지 못하고 있다는 비판이 있다.5. 신침해유보설(新侵害留保設)신침해유보설은 침해유보설의 입장을 특별권력관계에 있어서 법률유보의 문제로 확장한 이론으로서, 특별권력관계에서도 구성원의 자유와 권리의 침해가 있는 경우에는 법률의 근거가 있어야 한다는 주장이다. 따라서 이러한 신침해유보설은 본질사항유보설의 한 내용으로 포섭될 수 있다.6. 중요사항 유보설(본질성이론, 의회유보설)중요사항유보설은 행정작용 중에서 국민과의 관계에 있어서 본질적인 사항에 대한 규율은 입법자 스스로 결정해야 한다는 것을 말한다. 이 견해는 법률유보의 영역을 획일적으로 정하지 않고 개별적·구체적으로 고찰하여 문제되는 생활영역, 당사자의 법적지위, 규율되는 대상의 유형 등에 상응하는 해결을 모색하려고 한다.) 독일의 연방헌법재판소의 판례를 기초로 하여 현재 독일에서는 지배적인 견해로 자리를 잡고 있으나), 우리나라에서는 법률유보에 관한 학설 중 어느 한 입장을 취하는 것을 부정하고 개별적 행정작용에 대하여 법률유보원칙의 적용여부를 검토하고자 한다. )중요사항유보설은 2중의 의미 내지 2단계로 구성된다. 1단계는 법률의 유보, 즉 중요사항은 입법사항의 문제이고, 2단계는 법률의 유보를 전제로 위임입법과의 관계에서 보다 중요한 사항은 입법자가 위임입법에 위임할 수 없고 반드시 입법자가 스스로 정해야 한다는 의미의 문제이다. 이러한 2단계에서의 문제, 즉 위임금지를 통해 강화된 법률유보를 의회유보라고도 부른다. 위임금지는 의회의 배타적 입법의 범위문제이기도 하다. 헌법재판소의 판례도 이러한 입장을 취한다.7. 판례검토: 중요사항유보설 입장1) 한국방송공사법 제35조 등 위헌소원)[판시사항]1.텔레비전방송수신료의 금액에 대하여 국회가 스스로 결정하거나 결정에 관여함이 없이 한국방송공사로 하여금 결정하도록 한 한국방송공사법 제36조 제1항이 법률유보원칙에 위반되는지 여부(적극)2.헌법불합치결정때까지는 위 조항의 효력이 지속되도록 한다.2) 국가유공자등단체설립과 중요사항유보의 적용여부)국가유공자 단체의 대의원의 선출에 관한 사항은 각 단체의 구성과 운영에 관한 것으로서, 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항이나 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적인 사항이라고 볼 수 없으므로, 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역이라고 할 수 없다. 따라서 각 단체의 대의원의 정수 및 선임방법 등은 정관으로 정하도록 규정하고 있는 국가유공자등단체설립에관한법률 제11조가 법률유보 혹은 의회유보의 원칙에 위배되어 청구인의 기본권을 침해한다고 할 수 없다.3) 사업시행인가 신청시의 토지 등 소유자의 동의요건과 중요사항유보의 적용여부)조합의 사업시행인가 신청시의 토지 등 소유자의 동의요건이 비록 토지 등 소유자의 재산상 권리·의무에 영향을 미치는 사업시행계획에 관한 것이라고 하더라도, 그 동의요건은 사업시행인가 신청에 대한 토지 등 소유자의 사전 통제를 위한 절차적 요건에 불과하고 토지 등 소유자의 재산상 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항이라고 볼 수 없으므로 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 반드시 지켜져야 하는 영역이라고 할 수 없고, 따라서 개정된 도시 및 주거환경정비법 제28조 제4항 본문이 법률유보 내지 의회유보의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.헌법재판소는 본질적인 사항에 대한 기준에 대하여는 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 그러한 사항이 어떠한 것인가는 일률적으로 확정할 수 없고, 구체적 사례에 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 하며, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 입법자가 스스로 규율하여야 한다고 하였다. 즉 헌법재판소는 본질성의 기준에 대하여 두 가지를 제시하고 있다.첫째는 헌법상 보호되는 기본권에 대한 제한시 법률유보가 필요하다고 함으로써, 기본권 관련성을 기본으로 제시하였다. 둘째, 문

법학| 2012.05.18| 10페이지| 3,000원| 조회(265)

법률유보, 법치행정, 침해유보설, 법률의 법규창조력, 법치행정의 기본원리와 법률..

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함정수사의 위법성에 대한 고찰

함정수사의 위법성에 관한 고찰목차1. 들어가는 말 2. 함정수사의 일반론3. 함정수사의 위법성 4. 결론Ⅰ. 들어가는 말범죄수법의 다양화와 지능화는 범죄수사의 방식에도 영향을 끼쳐 범죄의 특징에 따르는 적절한 수사방식이 연구되고, 또 실행되고 있다. 이러한 수사방식 중 함정수사는 일반적인 형태의 범죄가 아닌 약물범죄, 조직범죄, 뇌물범죄 등의 범죄에 대한 수사에서 광범위하게 사용되는 수사기법이다. 이러한 범죄의 경우에는 범죄가 발생한 후에 사후에 대응하는 방식으로는 수사의 실효성을 확보하기 어렵기 때문에 피의자를 미리 수사의 대상으로 끌어들이는 함정수사의 필요성이 강조되고 있다.‘함정수사’는 수사기관이 범죄를 교사한 후 그 실행을 기다려 범인을 체포하는 수사기법을 통칭 하는데, 수사의 실효성과 성공률이 높으므로 실무에서는 부정적인 평가를 받지 않으며, 이러한 범죄들은 매우 은밀하게 진행되고 있어 증거의 확보나 범인검거에 용의하지 않기 때문에 그 위법성에 관한 충분한 검증을 미루고 실무상 수용되고 있다.) 함정수사는 마치 양날의 칼과도 같아서 그 적법과 위법의 경계를 밝히는 작업 또한 쉽지만은 않은 것이 사실이다.수사기관이 기망적 방법을 사용하여 상대방에게 범죄를 실행하게 하고 검거하는 수사방법이라는 점에서 함정수사에 대하여는 이것이 적정절차의 보장 및 사법의 염결성에 반하는 것은 아닌가 하는 문제가 제기된다. 또한 인권보장원리를 배척할 가능성이 있어서 이에 대한 적절한 기준과 해석이 필요하게 되었다. 따라서 함정수사가 임의수사로서 허용되는 가를 판단함에 있어서는 구체적 사안에 있어서 그것이 상당하다고 인정되는 한도 내에서 행하여졌는가는 검토할 필요가 있다.여기서는 함정수사의 일반론에 관한 이론적 고찰 후 수사의 상당성과 관련하여 함정수사의 범위와 위법성판단기준을 국내외 학설과 판례를 비교하면서 그 내용을 검토해보고자 한다.Ⅱ. 함정수사의 일반론1. 함정수사의 의의가. 함정수사의 개념함정수사란 수사기관이나 그 의뢰를 받은 자가 신분을 숨긴 채로 시민에게 범죄를 사의 형태를 범죄의사가 없는 자에게 범의를 유발시켜 범죄를 행하게 하는 범의유발형 함정수사와 이미 범의를 가지고 있는 자에 대하여 범죄를 범할 기회를 제공하는 기회제공형 함정수사로 구분하는 입장을 취하고 있으며, 이들 가운데 범의유발형 함정수사는 수사방법으로서의 상당성을 결여하여 위법하다고 보는데 이론이 없다.문제는 이른바 기회제공형 함정수사를 적법한 수사방법으로 인정할 수 있는가 하는 점이다. 이에 대하여는 크게 범의유발형 함정수사와는 달리 기회제공형 함정수사는 위법하지 않다는 견해)와 기회제공형 함정수사도 원칙적으로 위법하지만 마약범죄나 뇌물범죄 및 조직범죄 등의 수사에 있어서는 예외적으로 허용된다는 견해)가 대립하고 있다. 그러나 함정수사의 필요성이 주로 마약범죄나 조직범죄 등에서 인정된다는 점에서 볼 때, 이러한 유형의 범죄수사에 있어서는 기회제공형 함정수사가 허용된다는 견해는 기회제공형 함정수사의 대부분을 적법한 것으로 인정하는 결과가 되어 타당하지 않다. 요컨대 범의유발형 함정수사는 물론이고 기회제공형 함정수사도 원칙적으로 위법하다고 보아야 하며, 다만 그 위법·적법의 판단기준에 대한 검토가 필요할 뿐이다.2. 함정수사의 판례의 태도판례는 종래 범의유발형 함정수사는 위법한 수사방법으로서 허용되지 않으나, 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정수사에 해당하지 않으므로 허용된다는 입장을 취하고 있다.) 그러나 최근의 판례의 대부분은 “범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 변할 수 없고...”라고 판시하여,) 기회제공형 함정수사도 함정수사로서 허용되지 않으며 다만 경우에 따라 예외적으로 허용될 수 있다는 입장을 취하고 있다.Ⅲ. 함정수사의 위법성1. 序현대 형사법은 수사기관에게 두 가지를연구가 활발하였다. 함정수사의 적법성의 기준을 어떻게 나눌 것인가에 대해서 미국의 경우에는 이른바 올가미이론(Entrapment Theory)에 의해서 함정수사의 적법 유무를 가렸고, 독일의 경우에는 절차정지이론으로 적법 유무를 나누는 등 그 적법성 기준을 나누는 것에 초점을 맞추고 있었다.) 이에 비교하여 우리나라의 함정수사의 위법성 기준에 대한 구체적 이론들을 살펴보고자 한다.2. 함정수사의 위법성의 판단기준가. 외국의 경우(1) 독일독일에서는 BGH GA 1975,333판결에서 함정수사에 관한 판례의 입장의 정립하였다. 이후 독일법원은 함정수사는 법치국가 원칙에 반하지 않는 한도 내에서 허용된다는 입장을 취하고 있다. 함정수사는 첫째, ‘특히 위험하고 해명 곤란한 범죄’와의 투쟁이라는 틀 내에서, 둘째, ‘기본법 및 형사소송법에 내재하는 법치국가원칙’에 반하지 않는 한도 내에서만 허용된다는 것이다. 이 두 가지 원칙에 반하는 위법한 함정수사에 대해서는 ‘절차의 정지’라는 소송법적 효과가 인정되기에 이르렀다.연방대법원이 제시한 위법한 함정수사의 판단 기준은 첫째, 피고인에게 존재하는 혐의의 기초와 정도, 둘째, 수사기관이 영향력이 미친 방식 및 그 영향력의 강도와 목적, 셋째, 피고인의 범행준비 및 외부로부터 조종 받지 않는 고유의 활동이다. 따라서 독일의 연방대법원이 제시한 위법성의 판단기준에 따르면 위법한 함정수사는 객관적 기준과 주관적 기준을 모두 충족하여야 한다는 사실을 알 수 있다.) 또한 그 중에서도 객관적 기준을 보다 강조함으로써 수사기관이 피고인에게 미친 영향이 현저한 경우에만 함정수사의 위법성을 인정하는 입장에 서 있다고 할 수 있다.(2) 미국미국에서는 비교적 오래 전부터 함정수사에 관한 문제를 구체적인 소송과의 관계에서 취급해 오고 있다. 함정수사를 절차법상의 문제가 아니라 실체법상의 무죄의 항변문제로 파악되고 있다. 이것은 ‘올가미이론(Entrapment Theory)’이라는 독특한 판례이론으로 자리 잡아왔다.)올가미 이론은 피교사자의사의 필요성을 인정하고 있다. 그리고 “마약 및 향정신약 단속법” 제58조는 마약단속을 위한 함정수사의 법률적 근거를 포괄적으로 제공하고 있다. 함정수사를 기회제공형과 범의유발형으로 나누고 전자는 적법하고 후자는 위법하다고 하면선 구별기준은 미국식의 주관적 기준설을 받아들이고 있다.한편 범의유발형 함정수사의 법적효과에 대해서 범죄는 성립하지만 가벌성이 없다는 논리로 무죄판결설이 주장된 적도 있으나 현재는 형사소송법적 수단으로 피교사자를 구제하려는 입장이 압도적으로 다수를 차지하고 있다.)나. 우리나라의 경우(1) 학설1) 주관설함정수사를 범의유발형과 기회제공형으로 나누어 범의유발형 함정수사만을 위법하다고 보는 견해에서 제시하는 기준이다.) 주관설은 위법한 함정수사인가의 여부를 피고인의 주관 내지 내심을 기준으로 하여, 피고인에게 기회가 제공되면 범죄를 범할 준비 내지 의사가 있었는가 아니면 사전범의가 없는 사람에게 수사기관이 범죄의사를 가지게 하였는가라는 관점에서 판단한다. 미국 연방대법원이 취하고 있는 이 견해에 의할 때에는 피고인의 범죄적 성향이 중요한 기준이 되므로 전과가 있는 피고인에 대한 함정수사는 많은 경우에 범의유발형에 해당하지 않게 되어 피고인에게 불리한 결과를 가져올 수 있다.2) 객관설수사기관이 피고인을 함정에 빠뜨릴 때 취한 행동에 중점을 두어 객관적으로 수사기관의 행위가 헌법상의 적정절차의 원칙에 위반하였거나 통상의 일반인도 범죄를 저지르게 할 정도의 설득 내지 유혹의 방법을 사용한 경우에는 피고인의 의사와 관계없이 위법한 함정수사에 해당한다고 보는 입장이다.) 객관설에 의하면 실제로 범죄의사가 그로 인해 유발된 경우라고 하더라도 수사기관의 행위가 객관적으로 범죄를 유발하기에 충분하지 않다고 평가되는 경우에는 수사기관의 행위는 적법한 수사행위에 해당하게 된다.3) 종합설주관적 기준과 객관적 기준을 모두 사용하여 위법한 함정수사인지의 여부를 판단하려는 입장이다.) 다만 종합설의 경우에도 양 설을 어떻게 결합하는가에 따라 두가지로 구분될 수 범죄의사를 형성한 경우에도 수사기관이 사용한 함정수사의 기법이나 정도에 따라서는 위법한 함정수사에 해당하지 않는 경우가 있게 피고인에게 불리한 결과를 초래하게 된다. 따라서 종합설 가운데 주관적 기준과 객관적 기준의 어느 하나에만 해당하면 이를 위법한 함정수사로서 인정하는 입장이 가장 타당하다고 생각된다. 사전범위가 없는 사람에게 범의를 유발한 경우는 물론이고, 사전범의 유무와 관계없이 수사방법 자체가 헌법상 적정절차의 원칙을 위반하거나 일반인의 경우라도 범죄를 범하게 할 강한 동기나 유혹을 제공한 경우에는 모두 위법한 함정수사에 해당하는 것으로 보아야 한다.)(2) 판례함정수사와 관련된 대법원의 초기판례를 살피면 범의유발행 함정수사만이 위법성이 문제되는 함정수사 개념에 포함된다는 점을 설시하였다. 그러나 최근 대법원 판례는 위법한 함정수사를 인정하고 있지만,) ‘범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음을 별론으로 하고’라고 표현하고 있는 것을 볼 때, 기회제공형 함정수사도 경우에 따라 위법한 함정수사도 될 수 있음을 지적한 것으로 큰 의미가 있다. 그러나 기회제공형 함정수사의 위법성에 관한 기준이나 논거는 제시하지 못하고 있어 여전히 앞으로의 학설과 판례에 맡겨져 있다.3. 함정수사의 소송법적 효과가. 학설의 대립함정수사가 위법한 경우 이를 기초로 수집한 증거는 위법수집증거로서 증거로 사용할 수 없다는 점에 대해서는 이론이 없다. 그러나 이에 그치지 않고 위법한 함정수사에 의해서 공소가 제기된 경우 피고인을 처벌할 수 있는지의 여부가 문제된다. 이 경우 법원이 어떠한 재판을 하여야하는가에 관해서는 실체법적 측면에 중점을 둔 유죄판결설과 무죄판결설 및 소송법적 측면에 중점을 둔 공소기각판결설과 면소판결설이 대립하고 있다.)나. 판례입장대법원은 “ 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법

법학| 2012.05.09| 9페이지| 2,500원| 조회(274)

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