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행정조사

Ⅰ. 序행정에 있어서의 조사활동, 즉 정보나 자료의 수집을 위한 활동은 이미 오래전부터 광범하게 행해져 왔다. 근래에는 행정행위 역시 하나의 결정으로 보는 경향이 농후하며 행정주체가 이러한 여러 가지 결정을 행하기 전에 관련된 정보나 자료를 수집·조사하는 것은 당연한 일로 받아들여지고 있다.행정조사는 상대방의 신청서의 조사와 같은 수동적 형식으로 행해지는가 하면, 관계공무원에 의한 현장검증·질문·검사 등과 같이 적극적인 활동을 통해 행해지는 경우도 많이 있다. 그런가 하면 구체적인 행정결정과의 직접적인 관련이 없이도 정책의 입안, 적정한 행정운영의 확보를 위해 널리 행정조사활동이 행해지는데, 이러한 조사 활동은 효율적이고도 합리적인 행정수행을 위한 당연한 채무로 볼 수 있다.행정의 이와 같은 활동, 즉 행정조사는 실무상 중요한 의의를 가짐에도 불구하고 그것이 법적 행위가 아니고 그 준비단계인 사실행위라는 점, 그리고 행정조사의 방법·대상 등이 다종다양함으로 인해 그것을 통일적인 법적도구 개념으로 구성하는데 어려움이 많다는 점 등으로 인해 종래 행정법학상으로는 별로 연구의 대상이 되지 않았다.{) 저자는 오래 전에 이 문제를 사례문제로서 다룬 바 있다. 金·李, 행정법실습, 254면 이하.그러나 근래 행정조사활동의 중요성에 대한 인식이 높아지고 있는 외에, 정보화사회의 진전에 따른 개인 또는 사생활의 보호라는 관점에서 이 문제가 재조명 받고 있다.{) 상세는 김남장, 행정조사와 개인정보화호, 월간노시, 1990. 2; 동인, 기본문제, 376면 이하;김원주, 행정과정과 정보공개, 1990. 9; 동인, 행정조사, 노시계, 1984. 4 참조.기껏 행정상의 즉시강제의 일종으로 다루어졌던 행정조사가 근래에 그 중요성이 인식되면서 하나의 독립한 행정제도로 다루어지게 되었음은 환영할 만한 일이다. 아울러 행정조사는 광의의 행정절차의 내용의 하나로 볼 수 있음을 지적해 두고자 한다.Ⅱ. 행정조사의 의의1. 개념 정의1) 행정조사는 행정기관이 필요한 정보·자료 등을 수집하할 필요가 있다.가 대부분인 점에서 법적 행위인 행정행위 등과 구별된다. 아울러, 행정조사는 법적 행위를 행하기 위한 준비적·보조적 활동으로서 많이 행해진다고 할 수 있다.2) 행정조사를 「행정청이 행정작용을 위하여 필요한 자료를 얻기 위하여 하는 권력적 조사작용」{) 이상규(상), 558면. 동지: 변재옥(Ⅰ),425면. 행정조사를 「행정기관이 궁극적으로 행정작용을 적정하게 실행함에 있어 필요로 하는 자료·정보 등을 수집하기 위하여 행하는 권력적 조사 활동」(김동희, 402면)으로 정의함도 같은 예로 볼 수 있다.이라고 정의하는 예도 있다. 그러나 이러한 정의는 1조사의 주체를 행정청에 국한시키고 있는 점,2 행정조사를 권력작용으로만 보고 있는 점에 문제가 있다.{) 이 학설은 그 점에 관하여,「행정조사는 종래 권력적 작용으로서의 행정상 즉시강제의 일부로 검토되어 왔다는 점을 감안하여」권력적 조사활동만을 행정조사로 본다고 밝히고 있다(김동 희, 403면).2. 즉시강제와의 구별 및 관계현재 행정조사로서 논해지고 있는 내용은 종래 즉시강제에 포함시켜 설명함이 일반적이었다. 그러나 즉시강제는 상대방의 신체 등에 실력을 행사하여 구체적인 행정목적을 실현하는 작용인데 대하여 행정조사는 행정목적을 위하여 정보·자료를 수집하는 준비적·보조적 작으로서, 일반적으로 실력행사를 수반하지 않으며, 그의 실효성의 확보는 벌칙을 통해 행해지는 점 등에서 양자는 구별된다. 뿐 만 아니라 행정조사는 오늘날 개인정보보호라는 차원에서 보아야 할 여러 가지 문제가 있다.{) 김남진, 행정법Ⅰ, 469면Ⅲ. 행정조사의 법적 근거1) 행정조사는 적절한 행정활동을 위하여 불가결한 것이기는 하지만, 다른 한편으로는 상대방의 권리이익을 침해할 위험도 크기 때문에 이에 대한 적절한 통제가 필요하다.그 첫째가 행정조사에도 법률의 근거를 필요로 한다고 해석하는 것이다. 상대방의 저항을 배제하고 실력행사에 이를 가능성이 있는 조사나 또 조사의 방해를 벌칙으로 저지하려고 하는 조사에는 당연히 법률의 근거가동조합의 회계, 경리상태나 기타 운영에 대하여 지도할 필요가 있는 경우에 해당되지 않는다고 하더라도 행정관청이 그와 같이 판단하여 조사하기로 한 이상 노동조합은 이에 응할의무가 있다고 할 것이다.문제는 상대방의 임의의 협력을 얻어 이루어지는 행정조사의 경우인 바, 순수하게 상대방의 자유로운 협력아래 이루어지는 경우는 별개지만 임의조사의 경우라도 법률의 근거가 문제되는 경우가 있다. 가령 자동차 일제검문의 경우를 보면 상대방의 임의의 협력을 구하는 형태로 이루어지지만, 자동차이용자의 자유를 부당하게 제약하지 아니하는 방법으로 이루어지는 한 적법한 것으로 볼 수 있을 것이며, 경찰관직무집행법 제1조 2항이 그 근거가 된다.2) 행정조사에 관하여 법률의 근거가 있다고 하여 그 법률에 당연히 실력의 행사까지 허용하는 것은 아니가. 조사를 거부하는 경우에 실력행사가 가능하다고 해석하기 위하여는 그에 대한 명확한 법의 규정이 원칙적으로 필요하다고 생각되지만, 그러한 경우라도 어느 정도까지의 실력행사가 정당화될 수 있는가는 별개의 문제이다. 예를 들면, 경찰관직무집행법 제3조 1항의 질문에 부수하는 행위로서 동조 3항에 규정되어 있는 흉기의 소지여부조사에 대하여 경찰관이 상대방의 승낙 없이 가방을 열어보는 행위는 위법일 수밖에 없지만, 당시의 구체적 상황에 따리 소지인의 승낙 없이도 소지품검사를 행할 수 있다고 생각된다.실력행사에 명확한 법률의 근거를 결하고 있는 경우까지도 포함하여 어떠한 요건하에 어느 정도까지 실력행사가 허용될 것인가는 검토하여야 할 문제라고 하겠다. 실력행사에는 비례원칙이 엄격하게 적용되고 강제력행사의 범위는 구체적 상황에 따라 필요최소한에 국한되어야 할 것이다.3) 행정조사를 좁은 의미로 이해하여 권력적 조사활동을 의미하는 경우에는 개인에게 수인의무를 부과하는 침해적 작용에 해당하기 때문에 법적 근거가 필요할 것이다. 반면 상대방의 협력을 요하는 임의적 행정조사의 경우에는 법률의 수권을 요하지 않는다고 할 것이다. 대부분의 행정행위를 하기 위하여는 법 제105조 등이 있다.Ⅳ. 행정조사의 법적 문제1. 법률유보와의 관계모든 행적작용에 법률의 수권을 필요로 한다는 전부유보설에 입각하지 않는 한, 행정조사에 언제나 법률의 수권이 필요하다고 볼 수는 없다. 그러나 개인정보(프라이버시 사항 등)의 수집에는 원칙적으로 당사자의 동의에는 법률의 수권이 필요하다고 봄이 타당하다.현재 많은 개별법(통계법 7조, 식품위생법 17조, 소득세법 201조, 경찰관직무집행법 제3조, 독점규제및공정거래에관한법률 49조 1항 등) 에 근거규정이 있으며, 공공기관의개인정보보호에관한법률(1994. 1. 1. 법률 제4734호)은, 사상·신조 등 개인의 기본적 인권을 침해할 우려가 있는 개인정보의 수집을 원칙으로 금지하고 정보주체의 동의가 있거나 개별법에 근거가 있는 경우에만 수집할 수 있게 하고있다(동법 4조).2. 절차적 요건(영장·증표)의 문제1) 일상적인 경우호구조사, 위생검사, 제품검사 등 행정기관의 일상적인 행정조사를 위해서는 증표의 휴대와 제시라는 방법을 통해 업무를 수행할 수 있다고 보아야 할 것이다. 현행법도 그와 같은 경향에 입각하고 있다(식품위생법 17조 2항, 전당포영업법 26조 2항 등){) 행정조사의 일반적 한계 의 문제로서, 1행정조사의 사전통지와 조사이유의 고지, 2합리적 시 간대(일출전부터 일몰시까지) 등이 논해지기도 한다.2) 영장을 필요로 하는 경우헌법은 압수·수색 등을 할 때에는 법관이 발부한 영장을 제시하도록 규정하고 있다(12조3항). 따라서 행정조사를 위해 압수·수색 등이 필요한 때에는 역시 법원이 발부한 영장의 제시가 있어야 할 것이다. 현행법 역시 그러하다(조세범처벌절차법 3조등).3. 위법한 조사의 문제행정조사에 위법이 있는 경우 이를 기초로 한 행정결정이 위법한 것으로 되는가가 문제로 된다. 경우에 따라서는 긍정될 수도 있다. 즉, 적어도 법이 요구하는 요건을 무시하여 조사로 볼 수 없을 정도의 위법한 행정조사에 기초하여 행정처분이 행해 졌을 경우에는 행정처분의 위법을 초래한다고 봄이 타접적인 실력행사는 허용되지 않는다고 봄이 타당 시 된다.{) 서원우(上), 604면; 석종현(上), 525면; 류지태(신론), 279면.[ 판례 ] ; 경찰관 이삼우는 본 건에 있어서 피고인에 대하여 임의동행을 요구하다가 거절당하자 무리하게도 피고인을 잡아끄는등 강제로 인치하려고만 하였을 뿐 피고인을 현행범으로 체포할 요건도 갖추어지지 않았거니와 현행범으로 체포하려 한 것도 아닌 것이니 적법한 공무집행행위가 있었다고 볼 수 없고 따라서 피고인이 위 이삼우의 현행범체포의 공무집행을 방해 하였다는 공소사실은 그 증명이 없음에 귀착된다. (대판 1972. 10. 31, 72도 2005)5. 행정조사의 하자와 행정행위의 하자-위법한 행정조사와 행정행위-행정행위는 행정조사를 통하여 수집된 자료를 기초로 하여 행하여 지는 경우가 많은바(세무조사의 결과에 따른 과세처분), 행정조사가 위법일 경우 이에 근거하여 이루어지는 행정행위에 어떠한 영향을 미칠것인가가 문제가 된다. 이점에 대하여 학설은 행정조사의 상대적인 독립성에 주목하여 행정조사의 위법이 당연히 행정행위의 위법을 구성하지는 않는다고 하고, 타학설은 행정조사와 행정행위는 하나의 과정을 구성하고 있으며 행정조사에 중대한 하자가 존재할 때에는 당해 행정조사를 거쳐 이루어진 행정행위도 하자를 띤다고 한다.양학설 모두 일면의 타당성을 지니고 있지만, 조사의무의 위반정도라는 각도로부터 문제를 고찰하는 입장도 있을 수 있을 것이다.생각건대, 행정조사 과정에서의 위법적인 사유는 후속행위인 행정행위 자체를 당연히 위법한 것으로 만들지는 않지만, 행정조사를 통하여 얻은 자료나 정보를 기초로 하여 그 행정행위가 이루어졌다면 잘못된 사실의 기초 위에 선 행위이므로 위법의 사유가 될 수 있을 것이다.Ⅴ. 행정조사의 한계행정조사는 개인의 사생활의 자유, 주거의 자유 및 직업의 자유 등 기본권을 침해할 우려가 많은 행정작용에 해당하기 때문에, 법률의 근거를 요할 뿐 아니라, 일정한 한계 내에서 행사되어야 한다. 행정조사의 한계는 실체법적 한 된다.

법학| 2006.11.04| 8페이지| 6,000원| 조회(467)

행정행위, 영장주의, 행정조사의한계, 즉시강제, 행정조사의법적문제

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[법학]법인격부인론

Ⅰ. 법인격부인의 법리의 의의법인격부인의 법리란, 어떤 사회의 경우 그 법인격을 인정하여 형식적인 법률상의 독립성을 일관하는 것이 법인격을 인정하는 법의 목적에 비추어 정의·형평에 반한다고 평가되는 경우에, 그 회사의 법인으로서의 존재는 인정하면서 특정의 사항에 관하여서만 법인격의 기능을 부여하여(상대적 부정), 회사와 그 배후에 있는 실질적인 사업주를 법률상 동일시함으로써 회사에 대한 법률관계를 그 실정상의 사업주에게도 귀속시키는 법리를 말한다. 이것은 미국에서 판례와 학설로써 널리 인정되어 있으며, 우리나라에서도 학설은 일반적으로 이를 인정하고 있다.{) 법인격부인론은 영국에서 발생하고, 미국에서 발달하여 여러 국가에 보급되었으며, 주로 독일 을 통하여 일본으로 도입, 학설로서 전개되었다. 일본에서 판례는 1969.2.27, 최고재판소판결이 이 이론을 받아들인 후, 최근까지 100에 가까운 판결이 이 법리를 채택하고 있다.예컨대 A회사가 자기의 채무를 변제할 자력이 없고 소정의 요건을 구비할 경우, 채권자 C는 A의 존재를 부인하고 그 지배주주 B에게 책임을 묻는 것이다. 이것은 주고 주식회사에 있어서 주주가 유한책임제도를 악용함으로써 생겨나는 폐단을 해결하기 위하여 발전된 이론이다.(따라서 여기서는 주로 주식회사에 관하여 설명하나, 같은 원리가 기타 회사에도 적용될 수 있다.)Ⅱ. 회사제도남용의 규제방법1. 회사제도(유한책임)의 남용사례회사에 법인격이 인정되어 있는 것은 법률관계의 간명·회사기업의 영속적인 독립성을 기할 수 있다는 점이 그 장점이 된다. 그러나 반면에 실질적·경제적으로는 개인기업이면서 기업상의 책임을 면탈하거나 제한하기 위하여 형식상 회사제도(법인격)를 남용하는 예가 적지 않다. 특히 주식회사에서 이러한 예를 많이 볼 수 있다.-사업으로 인한 위험부담을 줄이기 위한 방편으로 회사의 형식만 빌렸을 뿐이고 실제 사업의 운영은 어느 주주 개인의 사업과 다름없는 경우, 회사의 법인격은 오로지 제3자에 대한 책임을 회피하는 데만 이용되는 결과를 빚배력이 사기, 범죄 기타 법상의 의무위반 또는 상대방의 권리를 침해하는 불공정한 행위를 하는 데 이용되고, 3이 같은 지배력의 행사 및 위법·불공정한 행위와 상대방의 손해 사이에 인과관계가 있을 때 그 법인격을 부인하고 있다.Ⅲ. 국내 판례의 변천(1) 국내판례는 하급심에서는 일찍부터 이 이론을 적용한 것이 있으나, 대법원은 지나칠 정도로 신중한 태도를 보여왔었다. 서울고등법원 1974년5월8일 판결에서 극소 자본의 형해에 불과한 주식회사가 회사의 법형식을 적용한 경우는 법이 추구하는 구체적·실질적 정의에 반하므로 그러한 회사의 채무는 실질상의 회사운영을 맡은 자연인이 공동부담하여야 한다고 판시하여 회사의 법인격을 부인한 바 있다{) 서울고판 1974.5.8, 72나2587그러나 이 사건의 상고심인 대법원 1977년9월13일 판결에서는 당해 주식회사가 형해에 불과한 것이 아니라는 사실을 근거로 법인격을 부인한 원심을 파기하고 있다. 여기서 주의할 것은 이 대법원의 판결은 회사가 실제에 형해에 불과한 경우 또는 법인격을 남용하는 것이 인정될 경우에도 법인격부인론의 적용을 거부함을 판시하고 있는 것은 아니라고 하는 점이다.{) 대판 1977.9.13, 74다954. 이밖에 서울 고판 1976.5.27, 75나616·617도 법인격부인론을 적용한 것이다. 그러나 대판 1977.5.24, 76다1688·1689는 이이론을 받아들이지 아니하였다.졸고,「회사법인격의 부인」(판례상사법), 노식연구, 1984년 6월호, 185면 이하 참조.(2) 그 후 대법원은 1988년11월22일자 판결에서 법인격부인이론을 처음으로 채택하였다. 현대미포조선주식회사(피고)가 홍콩에 본사를 둔 회사 (甲)소유선박의 수리를 의뢰받고 수리를 하였으나 수리대금을 지급하지 않으므로 현대사가 당해 선박을 가압류하였고, 이에 대하여 원고회사(乙)가 그 선박은 乙사의 소유라 주장하면서 이의의 소를 제기한 사건에서, 대법원은 甲과 乙사는 외형상 별개의 회사로 되어있으나, 乙사는 변의치적을 위하여 甲사가 설제도나 법률해석론으로서는 부당하게 피해를 입은 자를 도저히 구제할 수 없어야 한다.여기에서 주의할 것은 이 두 요건은 모두 객관적 요건이라는 점이다. 과거에는 미국 또는 독일의 판례, 학설에서 법인격부인론의 요건으로 객관적 요건 외에, 사해, 범법, 기타 부당한 목적을 위하여 법인격을 악용할 목적이 있어야 한다는 주관적 요건을 요하는 입장도 있었으나, 오늘날에는 이러한 주관적 요건은 법인격부인에 있어서 필요한 요건이 아니라고 해석하고 있으므로 이러한 주관적 요건은 무시해도 무방하다고 본다.1. 회사와 사원간에 이해 및 소유의 일치가 있을 것(형태요건)이것은 사운이 회사를 철저하게 지배하거나 사원과 회사간의 재산이 상호혼융되어 있어, 사실상 회사의 독립된 법인격이 그 사원 개인과 분리하여 존재하지 않는다는 것이다. 이러한 형태요건의 흠결은 종종 다른 이름으로 불려지는데, 「1인주주의 분신으로서의 회사」,「주주와 회사 간의 완전한 이해의 일치」,「주주의 단순한 도구가 된 회사」등으로 불려진다. 1인주주의 경우에는 미국의 모든 판례에서 이 요건의 충족을 인정하고, 어느 주주가 주주총회의 결정을 지배하거나 회사의 이사 및 임원으로서 활동함으로써 회사를 지배하는 경우에는 회사와 주주간에 「이해의 일치」가 명백히 존재함을 인정하고 있다.2. 그 행위가 회사의 행위로 인정되면 형평에 어긋나는 결과가발생할 것(공정요건)이러한 공정요건의 흠결의 대표적인 것은 자본불충분인데, 자본불충분이란 회사가 그 경영하는 사업의 목적에 비추어 현저하게 불충분한 자본을 가지고 영업을 하는 것이다. 이러한 자본불충분은 최소한 두 가지 형태로 나타나는데, 하나는 총자산(자본과 부채)이 그 회사를 운영하는 데 적절하지 못한 경우이고, 다른 하나는 총자산은 그 회사를 운영하는 데 적절하나 부채가 자본을 현저하게 초과하는 경우이다. 구체적인 사례에서 얼마의 자본이 적절한 자본인지 여부를 평가하는 것은 가장 어려운 문제 중의 하나인데, 미국에서도 법원이 이를 평가하기 위하여 채택한 일반원칙은 없다.우리 대한 담보권이 있음)을 가지고 배당을 신청 한 사건에서 乙회사의 법인격을 부인하고 甲회사와 乙회사를 동일 회사로 보아 배당청구권을 부인하였다.2. 부인론의 역적용미국에서는 주주의 채무를 회사로 하여금 이행시키기 위하여 법인격부인론을 적용한 예도 많다. 예컨대 채무자가 강제집행을 면탈하기 위해 회사를 설립하고 이에 출자하는 경우는 법인격부인론의 적용이 가능할 것이다.{) 대법원 1995.5.12. 선고, 93다44531 판결에서도 「甲회사와 乙회사가 기업의 형태, 내용이 실질 적으로 동일하고 甲회사는 乙회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로서 甲회사가 乙회 사의 채권자에 대하여 乙회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의 성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도…」라고 하여 법인격 부인론의 적용가능성을 시사하고 있다.그러나 주주 개인의 책임을 회사에 전가 시키기 위해 법인격을 부인해서는 안된다고 본다. 왜냐하면 주주가 소유하는 주식 자체가 회사재산의 간접적 표현이므로 주주의 채권자는 주주의 소유주식에 대해 강제집행하는 것 이상 법인격을 부인하여 회사재산에 대해 강제집행을 할 경우 그 실익은 크지 않기 때문이다.3. 기판력·집행력의 확장문제회사를 상대로 한 소송에서 승소한 회사채권자가 법인격부인의 요건을 충족하는 당해 회사의 지배주주에 대해 기판력·집행력 등 판결의 효력을 미치게 할 수 있는가? 법인격부인을 위해서는 별도의 사실인정과 법 해석이 필요하므로 회사에 대한 승소판결의 기판력이 당연히 지배주주에게 미친다고 볼 수 없음은 당연하다{) 대법원 1995.5.12판결, 93다44531. 문제는 지배주주의 회사의 승계인에 준하는 자로 보고(민집§311) 채권자가 법인격부인의 요건을 증명하여 집행문 부여의 소를 제기함으로써 주주에 대한 승계집행문을 받을 수 있느냐이다. 이 역시 소송절차의 명확·안정의 요청에 어긋난다는 이유에서 부정하는 것이 일반적이다.4. 계약에서의 적용법인격부인론은 주로 계약관계에 적용된다. 의 규정에 의해서도 회사의 채권자에게 책임을 부담하게 되어 법인격부인의 대체적 기능을 하고 있다고 볼 수 있다.(2) 법원이 법인격부인론을 채택하여 판결한 경우에 동 판결의 기판력과 집행력은 회사(사원)에 관한 경우는 사원(회사)에게 미치는가의 문제가 있다. 이에 대하여 이를 긍정하는 견해도 있으나, 집행절차의 형식성, 명확성, 안정성의 요청에 의하여 이를 부정하는 견해가 타당하다고 본다(통설). 따라서 회사(사원)에 대한 채무명의로써는 사원(회사)의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 없고, 사원(회사)의 재산에 대하여 강제집행을 하고자 하는 경우에는 다시 그에 대한 채무명의를 얻어야 한다.Ⅷ. 私見현재 우리나라 주식회사의 설립과 운영의 실정을 볼 때 주주의 유한책임제도가 악용되는 예가 허다하며, 이를 방지하기 위한 제도적 장치는 미비하다. 그러므로 법인격부인론의 도입은 유한책임의 악용을 방지하기 위한 현실적인 요청에 부합한다고 할 수 있다. 다만 현존하는 법질서(유한책임제도)와 어떻게 충돌없이 조화시켜 운영할 것이냐는 문제가 남는다.판례1 .[대법원 1998.11.22.판결 87다카1671 ]1참조조문: 민법 제2조, 제34조, 상법 제861조, 민사소송법 제697조2판시사항: 편의치적을 위하여 설립된 선박회사와 실제상 소유자인 선박회사와의 법인격의 동일성 여부3판결요지01. 선박회사인 갑, 을, 병이 외형상 별개의 회사로 되어 있지만 갑회사 및 을회사는 선박의 실제상 소유자인 병회사가 자신에 소속된 국가와는 별도의 국가에 해운기업상의 편의를 위하여 형식적으로 설립한 회사들로서 그 명의로 선박의 적을 두고 있고 (이른바 편의치적), 실제로는 사무실과 경영진 등이 동일하다면 이러한 지위에 있는 갑회사가 법률의 적용을 회피하기 위하여 병회사가 갑회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 내세우는 것은 신의성실의 원칙에 위반하거나 법인격을 남용하는 것으로 허용될 수 없다. 02. 선박우선특권 있는 채권자는 선박소유자의 변동에 관계없이 그 선박에 대하여 채무명의없다.

법학| 2006.11.04| 11페이지| 8,000원| 조회(499)

주식회사, 유한, 회사제도, 간명, 남용사례

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근저당권과 양도담보

■근저당이란?계속적 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에 일정한 한도까지 담보하려는 저당권을 근저당이라 한다. 근저당이 보통저당과 다른 점은 근저당은 장래의 증감변동하는 불특정의 채권을 담보한다는 점과 피담보채권이 증감변동하므로 그 액이 0원이더라도 근저당권은 소멸하지 않고 약정기간내 다시 채무가 발생하면 근저당권은 동일성을 유지한다는 점이다.■근저당의 설정계약계약의 당사자 : 채권자(근저당권자), 담보제공자(채무자 또는 물상보증인)설정계약내용 : 피담보채권의 최고액과 피담보채권의 범위(기본계약)■근저당의 등기근저당권이라는 것을 명시하여야 한다. 명시하지 않는 경우에는 보통의 저당권으로서의 효력만이 발생한다. 등기원인으로 근저당권설정계약을 기재하여야 한다.■채권최고액의 기재피담보채권의 최고액을 등기(최고액에는 채권원본과 이자를 포함한 금액)하여야 한다.■근저당권의 존속기간저당권의 존속기간은 반드시 등기할 필요는 없다. 다만 그 기간을 등기한 경우에는 그 시기이후에 발생한 채권을 피담보채권에 포함시키지 못하므로 당사자간에 합의로 등기한 기간 이후의 채권을 포함하기로 하여도 후순위저당권자에게 대항하지 못한다.■다른 저당권과의 관계동일한 부동산위에 수개의 저당권이 설정되어 있는 경우 수개의 저당권자사이의 우선변제순위는 설정등기의 선후에 의하여 정하여 진다. 선순위의 저당권이 변제 기타의 사유로 소멸하면 순위승진의 원칙에 따라 후순위저당권의 순위가 한단계 올라간다.■후순위저당권자와의 관계1 동시배당의 경우동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다(민법 제368조 제1항). 여기서 말하는 「각 부동산의 경매대가」라 함은 각 부동산의 경락대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용, 제세공과금 그리고 선순위 저당권자의 채권등 공동저당권자보다 앞선 권리자들의 배당액을 모두 공제한 잔액을 말한다고 보는 것이 통설이다.2 순차배당의 경우-후순위저당권자의 대위권공동저당의 목적부동산 중에서 어느 부동산만이 경매되어 그 대가를 먼저 배당하는 경우에는 공동저당권자는 그 대가로부터 채권전부의 변제를 받을 수 있는데, 이 경우에 그 경매된 후순위저당권자(공동저당권자의 바로 다음 순위의 저당권자뿐만 아니라 그 이하의 저당권자를 모두 포함)는 만일 동시에 배당을 받았더라면 다른 부동산이 공동저당채권을 부담하였을 금액의 한도에서 공동저당권자에 대위하여 그 저당권을 실행할 수 있다.-대위권의 발생시기 : 선순위공동저당권자의 채권이 완제되는 때 발생한다.■저당권 이외의 권리와의 관계-가압류등기와의 관계목적물에 대하여 경매절차가 실시되면 가압류등기는 경락인에 대한 관계에 서 저당권등기와 함께 소멸된다. 가압류권자는 그 가압류등기가 저당권등기보다 먼저 된 것이면 그 환가대금으로부터 저당권자와 동순위로 배당받을 수 있으나 후에 된 것이면 저당권자가 우선변제 받고 남은 잔액에 대하여만 배당받을 수 있다.-용익권이 저당권보다 선순위인 경우대상목적물에 대하여 경매절차가 실시되는 경우 용익권이 경락인에게 승계되어 용익권자는 전소유자와의 용익관계를 신소유자인 경락인에 대하여도 대항할 수 있음이 원칙니다. 단, 존속기간의 정함이 없거나 경매신청기입등기후 6월 이내에 기간이 만료되는 전세권의 경우는 경락으로 인하여 소멸하게 되어 경락인에게 그 용익권을 가지고 대항할 수 없다(민사소송법 제608조2항).-용익권이 저당권보다 후순위인 경우대상목적물에 대하여 경매절차가 실시되는 경우 용익권이 저당권과 함께 소멸되어 용익권자는 전소유자와의 용익관계를 신소유자인 경락인에 대하여 대항할 수 없게 된다. 이 경우에 용익권자는 경락대금으로부터 배당요구를 할 수 있다*네이버근저당권은 당좌대월계약이나 계속적 어음할인계약 또는 상품공급계약 등과 같은 기본계약관계로부터 발생하여 증감변동하는 채권은 일반 저당권으로는 그 담보의 목적을 달성할 수 없으므로, 일시적으로 피담보채권(被擔保債權)이 소멸하여도 저당권은 그대로 존속하도록 저당권의 부종성(附從性)을 완화할 필요에서 강구된 제도이다. 그러므로 근저당권은 채권의 최고액만을 정하고 채권의 확정을 장래에 보류하는 점과 그 채권이 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향이 없으므로 저당권의 소멸에서 부종성의 예외가 된다는 점이 일반 저당권과 다르다(민법 제357조).근저당권은 그 설정계약과 등기로써 성립한다(186조). 등기에는 근저당이라는 뜻과 채권의 최고액이 명기되어야 하지만(부동산등기법 제140조), 결산기(決算期)는 등기되지 않아도 된다. 최고액은 원본(元本) 뿐만 아니라 이자(利子)도 포함하므로(357조) 이자는 등기할 수 없다. 근저당권은 등기된 최고액의 한도 내에서 채권을 담보하며 그 최고액을 초과한 부분은 담보되지 않는다.피담보채권의 범위는 일반 저당권의 규정에 따라 원본·이자·위약금·채무불이행으로 인한 손해배상 등으로 하지만(360조) 일반 저당권과 달리 지연배상은 이행기일 후 1년분에 한정되지 않으며, 근저당권의 실행비용은 포함되지 않는다고 본다. 근저당권은 결산기에 채권액이 확정되면 일반 저당권으로 된다. 근저당권의 처분(處分)은 근저당권자, 그 양수인과 채무자의 3면계약으로 한다.채권자와 채무자 사이에 기본계약이 실제로 존재하는가를 불문하고 단순하게 채권자가 채무자에 대하여 갖게 되는 모든 채권을 담보하도록 하는 포괄근저당의 유효성에 대하여는 견해의 대립이 있으나 이는 허용되는 것으로 본다.*네이버관습법상 발달하고 판례가 유효성을 인정하는 비전형담보(非典型擔保)이다. 양도담보에는 권리가 외부적으로만 양도담보권자에게 이전되어 담보권의 실행에 환가(換價)와 정산(精算)이 필요한 약한 양도담보와 권리가 외부적·내부적으로 양도담보권자에게 이전되어 담보권의 실행에 환가와 정산이 필요없는 강한 양도담보가 있으나, 강한 양도담보는 인정되지 않는다. 양도담보를 종전에는 신탁적 양도로 보았으나, 가등기담보 등에 관한 법률의 제정·시행 후에는 동법의 적용을 받게 됨으로써(가등기담보 등에 관한 법률 제2조) 일종의 제한물권으로 이해되고 있다.양도담보는 설정계약과 공시방법을 갖춤으로써 성립한다. 양도담보권자는 채권자이며, 양도담보설정자는 채무자 또는 물상보증인이다. 동산·부동산·물권·채권·무체재산권 등 재산권으로서 양도될 수 있는 것은 모두 양도담보의 목적물로 할 수 있다. 목적물의 이용관계는 당사자의 계약으로 결정되나, 보통 양도담보설정자가 점유하여 이용한다. 양도담보권자는 담보목적을 넘어서 권리를 행사할 수 없으며, 이에 위반하면 손해배상책임이 발생한다.양도담보권자는 목적물을 제3자에게 처분할 수 없으나, 양도담보설정자는 목적물을 제3자에게 처분할 수 있다. 양도담보권자의 일반채권자가 담보목적물의 압류한 경우에 양도담보설정자는 제3자 이의(異議)의 소(訴)를 제기할 수 있으나, 양도담보설정자의 일반채권자가 담보목적물을 압류하였을 경우에 양도담보권자는 제3자 이의의 소를 제기할 수 없다. 양도담보권자가 파산한 경우에는 양도담보설정자가 환취권(還取權)을 가지나, 양도담보설정자가 파산한 경우에 양도담보권자는 환취권을 갖지 못하고 별제권(別除權)을 가질 뿐이다. 제3자가 담보목적물에 대한 침해를 하는 경우에 양도담보권자와 양도담보설정자는 모두 손해배상청구권과 담보목적물의 반환청구권 내지 방해제거청구권을 갖는다.양도담보의 실행은 가등기담보 등에 관한 법률에 의하여 실행통지와 청산을 거쳐서 권리를 취득하는 귀속정산(歸屬精算) 또는 경매에 의하여 우선변제를 받는 처분정산(處分精算)의 방법으로 한다.*다음넓은 의미의 양도담보라고 할 때에는 담보의 목적이 되는 재산권을 이전함으로써 신용수수의 목적을 이루는 제도를 의미한다. 이에는 두 가지 형태가 있는데, 1하나는 매매의 형식에 의하여 신용을 수수하고 신용을 받은 자가 매매대금을 반환하여 목적물을 도로 찾을 수 있는 것이고, 2다른 하나는 신용의 수수를 채권의 형식으로 존속시키고 신용을 준 자가 그 반환을 청구할 권리를 가지며 신용을 받은 자가 이에 응하지 않는 경우에는 목적물에 의하여 만족을 얻으려는 것이다. 전자를 흔히 매도저당 또는 매도담보라고 하며, 후자를 협의의 매도담보라고 한다. 일반적으로 양도담보라고 하면 협의의 양도담보를 의미한다. 현재 양도담보의 유효성은 통설·판례에 의해 인정되고 있다. 양도담보를 이용하면 동산을 채권자에게 인도하지 않고 담보화할 수 있으므로 현행법상 허용되지 않는 기업용재산의 담보화가 가능하다. 또한 형성도상에 있는 재산권으로서 법률상 이를 담보화하는 확실한 공시방법이 갖추어져 있지 않은 것을 담보화 할 수 있다(예 ; 전화의 담보, 상호·영업의 담보 등). 양도담보는 환가절차가 질권·저당권의 경우보다 간편하다. 양도담보는 민법상 규정되어 있지 않은 이른바 비전형담보로서 채무자에게 가혹한 조건이 강요되거나 제3자를 해할 위험성이 있는데, 이에 대처하기 위한 해석론적 방법, 즉 민법 제104조·제607조·제608조에 의하여 양도담보의 효력을 제한하는 방법만으로는 불충분하기 때문에 동산저당제도의 확립 등 입법적 조치를 위할 것이 요청되어 오던 중,[가등기담보등에 관한 법률]이 제정(1983년 법률 제368호)됨으로써 성문법규에 의한 양도담보의 규율이 가능하게 되었다.

학교| 2006.11.04| 6페이지| 4,000원| 조회(386)

등기, 저당권, 가압, 경락인, 용익

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지자체에 대한 국가관여의 방법 및 수단에 관한 검토

Ⅰ. 序지방자치단체에 대한 국가의 행정적 통제에는 승인, 보고요구 등 사전적인 것과 시정명령 등 사후적인 것이 있다. 지방자치단체에 의한 자치사무처리에 대한 국가의 행정적 통제는 합법성에 대한 통제와 합목적성에 대한 통제가 있다. 합목적성에 대한 통제의 가능 여부 및 정도는 지방자치단체의 사무의 종류에 따라 다르다. 지방자치는 일정한 사무를 자치단체가 독자적으로 처리함을 그 내용으로 하는 것이라는 점에서 합목적성의 통제는 원칙적으로 인정되지 않는다. 그러나 지방자치단체의 장이 기관위임사무를 처리하는 경우에는 그 한도에서 국가의 지방행정기관으로서의 지위에서는 것이므로, 국가는 상급행정기관의 지위에서 합법성 통제뿐만 아니라, 합목적성에 기한 통제도 행할 수 있다. 이에 대하여 단체위임사무는 지방자치단체에 위임된 국가의 사무이나, 그것은 지방자치단체의 사무로서 취급되는 것이므로, 이에 대하여는 합목적성에 기한 통제, 즉 부당사유에 기한 통제는 허용되지 아니한다고 할 것이다. 그러나 지방자치법은 기관위임사무뿐만 아니라, 단체위임사무에 대하여도 국가 등의 통제를 인정하고 있는바, 이것은 아마도 단체위임사무는 본래 국가의 사무가 지방자치단체에 위임된 것이라는 사실을 고려한 것이 아닌가 한다.지방자치단체에 대한 국가의 행정적 통제의 수단은 다양하다. 권력적 수단도 있고 비권력적 수단도 있다. 이하에서는 지방자치단체에 대한 국가의 행정적 통제를 감독 및 통제수단에 따라 고찰하기로 한다.그리고 국가의 행정기관은 지방자치단체에 대하여 소극적으로 감독하고 통제하는 임무만을 수행하는 것이 아니라 지방자치단체에 대하여 행정적·재정적·기술적 지원을 해주고 있다.Ⅱ. 일반적 감독감독의 방법은 대통령령, 총리령 또는 부령 등 입법적 감독, 행정심판의 재결 등 사법적 감독도 있으나, 가장 원칙적인 방법은 행정적 감독이다. 다만, 행정자치법은 행정자치부장관 또는 시·도지사에게 자치단체의 사무에 대한 일반적인 감사권(§158)을, 주무부장관과 시·도지사에게 각각 관계자치단체에 대한 일반적인 지의 일반적 후견적 감독은 원칙상 감독기관의 일반적인 지휘감독권을 내용으로 하지만 위임사무의 주체가 지방자치단체의 기관인 점에서 후술하는 바와 같이 시정명령과 직무이행 명령 등에 관하여는 특별한 제한을 가하고 있다.2. 조언·권고·지도 및 자료제출요구중앙행정기관의 장 또는 시·도지사는 지방자치단체의 사무에 관하여 조언 또는 권고하거나 지도할 수 있으며, 이를 위하여는 필요한 때에는 지방자치단체에 대하여 자료의 제출을 요구할 수 있다(§1551). 즉 이 규정은 지방자치단체의 사무, 고유사무와 단체위임사무에 대한 중앙행정기관의 장 또는 시·도지사의 비권력적인 일반적인 감독권한을 인정하고 있다.이 규정의 의의는 중앙행정기관의 장 또는 시·도지사에게 지방자치단체의 고유사무에 대한 일반적인 지도권을 인정하고 있다는 점이다. 단체위임사무도 이규정의 적용범위에 들어가지만 단체위임사무는 동법 제156조 제1항에 의해 주무부 장관이나 시·도지사의 일반적 후견적 감독의 대항이 되므로 이 규정이 없더라도 동법 제 156조 제1항에 의해 중앙행정기관의 장 또는 시·도지사의 일반적인 지도를 받게 될 것이기 때문이다.다만, 지방자치단체의 고유사무에 대하여 비권력적이기는 하지만 중앙 행정기관의 장 또는 시·도지사에게 일반적인 감독을 인정한 것은 지방자치의 취지에는 맞지 않는다.Ⅲ. 개별적 감독1. 명령·처분의 시정명령 및 취소·정지1) 취소·정지권: 취소·정지권의 행사는 자치사무와 단체위임사무의 경우에 있어다르다.(1)자치사무지방자치단체의 장이 자치사무에 관하여 행한 명령·처분이 위법한 경우에는 시·도지사에 대하여는 주무부장관(정조법 제31조)이, 시장·군수·자치구청장에 대하여는 시·도지사 (지자법1571)가 취소·정지권을 가진다.(2) 단체위임사무지방자치단체의 장이 단체위임사무에 관하여 행한 명령·처분이 위법 또는 부당한 경우에 시·도지사에 대하여는 각 주무부장관(정조법293)이, 시장·군수·자치구청정에 대하여는 시·도지사가 취소·정지권을 가진다(지자법156).(3) 기관위임사무지방자1994. 10), 36면가 대립되고 있다. 지방자치단체의 장은 자치사무와 관련하여 주관적인 지위를 가지게 되는 점과 감독청의 시정명령이나 취소·정지는 행정행위의 성질을 가지게 되는 점을 고려하면 지방자치단체의 장이 취소·정지처분에 대하여 대법원에 제기하는 소는 항고소송의 특수한 경우라 할 수 있다.2. 직무이행명령권1) 직무이행명령의 의의직무이행명령이란 국가 또는 시·도 위임사무에 관한 기초지방자치단체의 의무불이행에 대한 통제수단을 말한다. 이는 지방자치가 활성화되면 국가와 지방자치단체간의 마찰·갈등이 빚어지고 지방자치단체들이 국가적 통제로부터 벗어나려고 시도하는 경향이 나타날 것이라는 우려 때문에 국가의 통제·감독권을 사전에 강화하려는 취지에서 1994년 3월 16일 지방자치법개정을 통해 도입되었다.{) 이에 관한 문헌으로는 홍준형, 지방자치법상 집무이행명령제도, 고시계(1996.5), 73면이하 참조.2)직무이행명령의 요건시·도지사는 하급지방자치단체의 장이 법령의 규정에 의하여 그 의무에 속하는 국가위임사무 또는 시·도 위임사무의 관리 및 집행을 명백히 해태하고 있다고 인정되는 때에는 시·군·구에 대하여 기간을 정하여 서면으로 그 이행할 사항을 명령할 수 있다. 여기서 위임사무는 기관위임사무{) 지방자치법 제157조의2 제1항이 정하는 직무이행명령의 대상으로서의 법령의 규정에 의하여 그 의무에 속하는 국가위임사무 또는 시·도 위임사무의 내용은 명확하지 않다. 동조에 기한 주무부장관 등의 직무이행명령에 대하여 자치단체의 장이 제소할 수 있다는 점에서는, 당해 사무는 일단 단체위임사무로 파악하여야 할 것으로 보인다. 왜냐하면 지방자치단체의 장이 기 관위임사무를 처리하는 한에서는 국가행정기관의 지위에 서게 되는데, 이 경우에는 상급관청 의 명령을 하급관청인 지방자치단체의 장이 소송으로 다투는 법제는 행정조직의 일반원리에 는 맞지 않다고 해야 할 것이기 때문이다. 이러한 관점에서 저자는 종전에는 동조상의 위임사 무를 단체위임사무로 해석하였다. 그러나 제 156조 한다. 이 경우 시장·군수 및 자치구의 구청장은 시·도지사를 거쳐 보고하여야 한다(지자령 제 55조의2)1주무부장관 또는 시·도지사가 이행명령을 한 때2주무부장관 또는 시·도지사가 대집행하거나 행정·재정상 필요한 조치를 한 때3지방자치단체의 장이 이행명령에 이의가 있어 대법원에 소를 제기하거나 집행정지결정을 신청한 때와 그에 따른 대법원의 판결이나 결정이 있는 때4지방자치단체의 장이 이행명령을 이행한 때4)직무이행명령에 대한 이의절차지방자치단체의 장은 앞에서 본 이행명령에 이의가 있는 때에는 이행명령서를 접수한 날로부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우 지방자치단체의 장은 이행명령의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다.5) 직무이행명령의 문제점지방자치법은 직무이행명령의 이행확보를 위하여 대집행, 기타 행정·재정상의 조치와 결부하고 있어 헌법이 보장한 지방자치단체의 자치권에 대한 과도한 침범일 수 있어 위헌이 아닌가 하는 논란이 제기될 수 있는 소지가 있다.3. 자치사무에 대한 감사권 회계검사·직무감찰-자치사무에만 인정되는 관여수단행정자치부 장관 또는 광역지방자치단체의 장, 시·도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받거나 서류·장부 또는 회계를 감사 할 수 있으나, 감사는 법령위반사항에 한하여 실시한다.(지자법 제 158조) 그 밖에도 감사원은 지방자치단체의 회계를 검사하고 직무를 감찰할 수 있다.4. 보고 등의 요구행정자치부장관 또는 특별시장·광역시장·도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 요구할 수 있다. 국가와 지방자치단체의 관계가 상하의 관계, 조직법상의 지휘감독관계에 있으면 보고의 요구는 당연하지만, 자치사무에 관한 한 국가와 지방자치단체의 관계는 병립적 협력관계에 있기 때문에 국가의 관여는 권력적이든 비권력적이든 최소한이어야 하고, 개별적·구체적 수권을 요하는 것이므로 지방자치법에서 일반적인 관여수단으로 보고요구의 규정을 두게 된 것이다.행정행정자치부 장관이나 시·도지사가 지방자치단체의 자치사홍정선, 지방자치법학, 514면.도 있으나 내부적 감독작용으로 보는 것이 타당하다.(4) 재의요구명령의기간재의요구명령이 가능한 기간에 대하여 명문의 규정을 두고 있지 않다. 재의요구명령이 가능한 기간에 관하여 감독청이 의결사항을 보고받은 날로부터 20일 이내라고 보는 견해{) 홍정선, 지방자치법법학, 514면- 그 논거로는 재의요구명령은 지방의회의 의결이 당해 지방자 치단체에 의해 감독청에 보고(통지)된 후에 가능하다는 점, 지방자치법 제19조 제3항, 제98조 제1항, 제99조 제1항의 의미는 존중되어야 한다는 점을 들고 있다.의결이 재의요구를 할 수 없는 상태로 확정될 때까지라는 견해{) 대판 1992. 6. 23 [92추17]{) 지방자치법 제19조 제3항, 제98조 제1항, 제99조 제1항의 규정에 의한 재의요구와 같은 법 제 159조 제1항의 규정에 의한 재의요구는 그 요건과 대상 등을 달리 규정하고 있어 서로별개의 것으로 보아야 할 것이므로 같은 법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의 요구에 대하여는 다 른 조항에 규정된 재의요구기간을 적용하거나 준용할 수는 없다 할 것이나 같은 법 제159조 제3항이 대법원에 제소하였을 때에는 의결의 효력이 정지된다고 규정하고 있음에 비추어 같 은 조 제1항에 의한 재의요구는 언제라도 할 수 있는 것이 아니라 의결이 재의요구를 할 수 없는 상태로 확정될 때까지로 제한된다고 할 것이다. 라고 하면서 원고가 같은 법 제19조 제3 항 소정의 재위요구 기간 내에 재의요구를 한 다음 피고가 아직 이에 대한 재의결을 하지 아 니하여 그 조례안이 확정되기 이전에 상급기관의 재의요구지시를 받아 같은 법 제 159조 소 정의 재의요구를 한 이상 이 사건 소는 결국 적법한 제소요건을 갖추었다고 판시하였다. 다만, 1994년 195조 제3항이 개정되어 집행정지신청할 수 있는 것으로 되었다.가 있다.생각건대, 재의요구명령이 가능한 기간에 대하여 명문의 규정이 없으므로 지방자치단체의 장의 재의요구가 가능한 기간 내에 또는 의결이 확정이다.

법학| 2006.11.04| 9페이지| 5,000원| 조회(320)

지방자치단체, 자치사무, 단체위임사무, 재의청구명령, 직무이행명령권

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동물관련속담고찰

◎ 고슴도치에 놀란 호랑이 밤송이 보고 절한다.*뜻- 고슴도치의 가시에 한번 찔려본 호랑이가 밤송이만 봐도 고슴도치인줄 알고 놀란다는 말. 지레 겁먹는 경우를 두고 하는 말.*연구- 고슴도치식충목 고슴도치과의 포유동물로써. 몸길이 23∼32㎝, 꼬리길이 2.3∼3.7㎝이다. 사지가 짧고 몸집은 뭉툭하다. 얼굴·배·꼬리·사지 이외의 온몸에 날카로운 바늘꼴의 털이 촘촘히 나 있다. 평야지대의 삼림에서 흔히 볼 수 있고, 민가 근처에도 흔히 나타난다.야행성(夜行性)으로 낮 동안은 나무뿌리 밑의 구멍이나 바위 틈에 숨는다. 체온은 바깥 온도의 변화에 따라 변하기 쉽고, 북쪽에 사는 것은 10~4월까지 동면한다. 곤충류·지렁이·도마뱀·개구리·조류의 알이나 유조·나무열매·과일 등도 먹는다. 한국산 고슴도치는 북방고슴도치와 비슷하지만 암갈색 아종으로서 몸이 작고 머리는 뚜렷하게 암색이다.*고찰- 고슴도치는 매우 외소한 외모를 갖고 있다. 야행성이며 먹이도 잡식성인 덕분에 험한 곳에서 일생을 살아간다. 그래서 자신보다 몸집이 크거나 독을지닌 다른 동물에게서 자신을 방어할 무언가가 필요한데 그것이 바로 온몸을 덮고 있는 날카로운 가시이다.호랑이는 육식동물로 험한 산기슭에서 먹이를 노린다. 그런데 그길에서 쥐꼬리만한 고슴도치를 발견한 호랑이는 굶주린 배를 채우기 위해 손쉽게 고슴도치에게 접근했을 것이다. 그러나 고슴도치가 누구였던가, 그에겐 질긴 고무를 뚫을수도 있는 가시-무기가 있지 않던가.궁지에 몰린 고슴도치는 분명 가시를 날카롭게 새우고 몸을 부풀려 동그랗게 말았을 것이다. 호랑이는 우리 동화나 속담에서 흔히 우매한 동물로 자주 출연한다. 호랑이는 분명 자기보다 몸집이 작은 고슴도치를 얕잡아보고 덥석 입부터 들이밀었을 것이다. 흔히 간식한끼 먹으려다 입안 다 헐고 된통 혼이 난 호랑이는 그후부터 가을에 잘익은 밤송이가 길에 떨어져 있어도 맛있는 열매가 있다는 생각은 하지 못하고 -그 큰 덩치 값은 하지 못하고 -별것도 아닌 밤송이에 곧 질에 겁나 줄행낭을 친다.우리는 일상 지렁이 분변토의 특성을 몇가지 살펴보면,첫 째, 0.2~2.0mm크기의 단립구조로 되어 있어,보수성.배수성.통기성이 뛰어나 식물의 뿌리 활착및 생장을 촉진하며 토양환경을 개선한다.둘 째, 양이온 치환능력 및 보비력이 뛰어나며 토양의 염류장해를 경감시킨다.셋 째, 유용 미생물이 다량 서식하고 있어 유해균의 발생 및 번식을 억제한다.넷 째, 식물에 필요한 미량요소를 다량으로 함유하고 있다.다섯째,주변 악취를 흡수하고 벌레 및 해충이 생기지 않게 하며 부숙을 촉진시킨다. 아울러 분변토의 내부는 공극이 많고 비표면이 매우 크며.완충능력을 갖고 있다. 또한 토양의 산성화 알카리화를 중성으로 조절한다.*고찰- 지렁이는 식물질 먹이와 함께 많은 흙을 섭취하고 이것을 땅속의 굴 안으로 배출하거나 지표에 쌓아올린다.사람들은 지렁이를 더럽고 징그럽다고 생각하지만 숲 속의 낙엽을 청소하여 기름진 땅을 만드는 데 그 누구보다 능숙한 것 중의 하나가 지렁이이다. 도시의 가로수 잎은 사람들이 청소를 하지만 숲 속의 낙엽은 수많은 미생물과 지렁이 같은 작은 동물들이 청소를 하는 것이다. 만일 이런 청소부가 없다면 옛적부터 쌓인 낙엽을 한번도 치우지 않았을 테니까, 온 세상 천지가 많은 낙엽으로 뒤덮여 낙엽 외에는 아무 것도 보이지 않았을지도 모른다. 숲에는 낙엽뿐만이 아니라 죽은 가지, 나무껍질, 종자도 떨어지는데, 낙엽만 하더라도 ha당 3∼4 톤이 되니 평당 1kg이나 되는 것이다.숲 속을 들어가 낙엽을 들춰보면 다른 작은 동물들과 함께 낙엽을 열심히 청소하고 있는 지렁이를 볼 수 있다. 지렁이는 낮 동안은 구멍 속에 숨어 있는데 밤이 되면 구멍으로부터 전반신을 지표에 내밀고 지상에 있는 낙엽이나 썩어가는 유기물을 삼키거나 구멍 속으로 끌어들인다.처음에는 붉거나 노란 색을 띈 낙엽도 검은 색으로 변하면서 점차 가루로 되는데, 결국 본래의 모양이 완전히 없어져 버리고 비옥한 흙으로 변하게 된다. 그 이유는 토양생물들이 열심히 일하는 결과로 낙엽이 썩어 분해되기 때문이다. 낙엽이 분해 산다3몸의 형태노루: 몸 길이 95~120cm, 몸무게 15~20kg, 어깨높이 65~75cm.털은 여름에는 적갈색이고 겨울에는 회갈색입니다 냄새 샘이 있고 뿔은 가지가 2~3개 이다.사슴: 어깨 높이 0.3~2.3cm, 몸무게 9~815kg. 보통 수컷만 뿔이 있다.사슴은 소보다 머리가 좁고, 코와 입이 다소 작다 머리의 양 옆에 큰 눈이 있다.4임신노루: 번식기는 7~8월, 수컷은 여러 마리의 암컷과 짝짓기를 하며, 임신기간은 40주 이다.사슴: 6~9개월의 임신 기간을 거쳐 한배에 1~2마리를 낳는다.☆노루와 사슴에 공통점1먹이-풀이나 나뭇잎, 새순 따위를 먹는다.*고찰- 사람이 산기슭에서 1m이상으로 덤벙덤벙 뛰어다니며 뿔이 난 노루와 마주쳤다면 아마 찐한 황갈색으로 미루어보아 험한 동물로 오인하여 도망을 다녔을 것이다. 그러나 하필 도망을 간 곳이 호랑이 소굴이였다면 얼마나 당황스러운가. 사람들은 현재의 위기를 모면하기 위해 핑계를 대고 거짓말을 한다. 결국 또 거짓말을 하게 되고 자꾸 자꾸 거짓말을 하다보면 결국 겉 잡을 수 없이 자신은 과장되고 부풀어 올라 나중에는 진실을 밝혀내는데 더큰 어려움을 겪게 되는 경우가 종종 있다.*동류-갈수록 태산 , 엎친 데 덮친 격이다 , 첩첩산중이다. 피장봉호◎ 다람쥐 쳇바퀴 돌 듯*의미- 계속해서 반복하나 결말이 없다는 말. 늘 하는 일이 변함이 없다는 말.*연구- 무늬다람쥐라고도 한다. 몸길이 15∼16cm, 꼬리길이 10∼13cm이다. 몸빛깔은 붉은빛을 띤 갈색 바탕에 5개의 세로줄이 있다. 꼬리는 청서보다 훨씬 짧고 털이 빽빽이 나 있으며 편평하다. 볼주머니는 잘 발달되어 먹이를 운반하기에 알맞다. 눈은 크고 검은색이며, 귀에는 짧고 긴 털이 없다. 등 뒤에는 5줄의 검은색 줄무늬가 있다. 주로 활엽수림이나 암석이 많은 돌담 같은 곳에 서식하며, 울창한 침엽수림에서도 발견된다. 낮에만 활동하는데, 나무타기를 좋아하며, 도토리·밤·땅콩 등을 즐겨 먹는다.땅속에 터널을 깊이 파고 보금자리를 만든 후 보금자리가의 가장 귀한 재산으로 여겨졌다.*고찰- 소는 예로부터 농업사회였던 시대 부의 상징이요 농업의 근본이었다. 소가 밭을 갈고 무거운 짐을 나르며 사람이 하지 못하는 흔히 힘쓰는 일을 대신 해주었기 때문인데 그렇다고 해서 소의 힘만 가지고는 많은 사람을 거느릴 수 없다는 말이다. 이는 대인관계에서 지략이 없고 힘만 쎄다고 해서 지도자가 될 수 없다 는 것을 비유해 이르는 말이다.*동류- 소가 크다고 왕 노릇 할까.:지혜로움없이 힘만 있다고 남을 이끌어 갈 수 있는 자리에 설 수 없다는 말.◎ 호랑이의 꼬리낚시*연구- 동물속담에 속하는 설화의 하나. 토끼의 꾀에 넘어간 호랑이가 꼬리로 낚시하다 얼어붙는다는 내용이다. 등으로 불리기도 하며, 독립적으로 이야기되기도 하지만 일련의 토끼와 호랑이 연쇄담 속의 한 삽화로 이야기되는 경우가 많다. 즉, 와 같은 삽화와 아울러 하나의 설화를 형성하고 있는 것이다. 이 설화는 우리나라를 비롯하여 전세계적인 분포를 보이고 있다. 우리나라에 전승되는 대표적인 내용은, 추운 겨울날 호랑이에게 잡힌 토끼가 물고기를 많이 잡게 해준다고 속이고, 호랑이를 냇물가로 데려가 꼬리를 물 속에 넣고 기다리게 하였더니, 호랑이는 꼬리가 얼어붙어 꼼짝 못하게 되었다는 것이다,*고찰- 대개의 경우 약한 동물이 강한 동물을 만나 위기에 봉착하지만, 약한 동물은 꾀로써 위기를 벗어나게 되고, 어리석은 강자를 징벌하게 된다. 이것은 민중의 소박한 생각의 표현이라고 볼 수 있다. 즉,약함과 강함, 슬기로움과 어리석음, 착함과 악함의 대립이라는 세태를 동물우화로 풍자하고, 약한 자에 대한 동정심이나 권선징악을 암시하려 하였던 것이다.◎ 나쁜 소도 좋은 송아지를 낳는다.*의미- 미천한 사람에게서도 훌륭한 자식이 나올 수 있다는 말.*고찰- 옛날에는 시골 교육환경이 매우 낙후 되어있었다. 그 때문에 부모님의 교육열도 도시아이들에 비해 뒤떨어졌고 또 남성우월주의와 전문인력양상이 큰 관심을 불러일으키지 않았기 때문에 자식 뿐 만 아니라 부모님의 교육수준도 상당히 지는 사람 손에 다 자라왔음에도 불구하고 누가 가르쳐 주지 않아도 그 야성을 잃지 않고 행동한 것이었다. 이처럼 본성이란 쉽사리 변하지 않는 것이다. 하물며 하찮은 동물도 이렇듯 본성을 잃지 않는 것이 보통인데 돼지보다도 지능이 발달한 사람의 성격이야 쉽게 변하지 않는다. 더구나 사람의 성격이라는 것은 어릴 때부터 성년이 될 때까지 함께 자라 온 것인데 그것을 변화시키기란 어려운 것이다. 이제부터 착하게 살아야지 하다가도 위급한 상황에 놓이게 되면 자신도 모르는 사이에 다시금 본성을 드러내는 것이 사람의 성격인 것이다.◎개는 사람을 따르고, 고양이는 집을 따른다.*연구- 고양이는 세력범위에 따라 행동하기 때문에 고양이는 이사하기를 아주 싫어한다. 이사를 한 고양이는 새집에 들어간 다음 한참동안 구석구석을 킁킁거리며 냄새를 맡고 나서야 비로서 안정을 찾게 된다. 고양이는 킁킁거리며 냄새를 맡은 곳에 자신의 냄새를 배게 하여 자신의 세력범위를 만드는 것이다.*고찰- 고양이는 참 앙큼한 동물인 것 같다. 개는 주인이 뺨을 때려도 다시 돌아오지만 고양이는 주인이 뺨을 때리면 돌아오지 않는다 전에 할아버지께서 하신 말씀이 기억난다. 고양이는 습성상 사람과 친구가 되기가 어렵다. 자신만의 영역을 차지하려는 것도 그렇고 날카로운 성격과 야행성 덕분에 잘 길들여진 집 고양이가 아니고서는 길들이기 어려운 동물인 것 같다.◎ 개 싸움에 물 끼얹듯 한다.*의미- 싸우던 것이 조용해졌다는 말*연구- 개 싸움에 물을 끼얹으면 즉시 떨어지는 것을 알 수 있다.싸우던 것이 조용해졌다는 말이 개들의 습성이다. 개들은 헤엄은 잘 치지만 개의 체온 특성상 물은 상당히 싫어한다.*고찰- 개는 수영을 가르치지 않아도 물에 빠졌을 때 개헤엄이라 하여 물에 가라앉지 않고 잘 헤엄친다. 때문에 상식적으로 개는 물과 매우 친한 동물인줄 알았는데 아니라고 한다. 위 속담을 연구하다보니 수영은 본능 중에 하나라는 것을 알게됐다. 사람이나 동물이 걷는걸 배우지 않듯, 수영도 본능인 것이다.◎ 개도 닷새가 되있다.

자연과학| 2006.11.04| 9페이지| 3,000원| 조회(685)

거짓말, 사슴, 노루, 수컷, 산기슭

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