* 행정상 손실보상Ⅰ. 의의행정상 손실보상이란 공공필요에 의한 적법한 행정활동에 의하여 사인에게 발생된 특별한 희생에 대하여, 전체적인 평등부담의 견지에서, 행정주체가 행하는 조절적인 전보를 말한다.첫째, 적법행위로 인한 손실의 전보이다. 이 점에서 행정상 손해배상과 구별된다. 이에 대하여는 행정활동의 적법성이 반드시 행정상 손실보상의 요건인 것은 아니라는 견해도 있다.둘째, 행정활동으로 인한 손실의 전보이다. 이 점에서 법률제정활동으로 인한 손실보상이나 형사사법작용으로 인한 형사보상과 구별된다. 이에 대하여는 행정상 손실보상을 행정활동 중 공권력 행사로 인한 손실의 전보에 한정하는 것이 지금까지의 통설이다. 이 견해에 의하면 잡종재산의 대부계약의 해제,해지로 인한 손실의 보상, 토지등의 협의에 의한 취득에 따르는 보상은 행정상 손실보상에서 제외되게 된다.셋째, 특별한 희생에 의한 조절적인 전보이다. 행정주체의 적법한 행정활동으로 인한 손실은 모두 행정상 손실보상의 대상이 되는 것은 아니다. 특별한 희생인 손실만이 보상의 대상이 된다. 손실이 특별한 희생인 이상 반드시 재산상의 손실에 한정할 필요가 없다.Ⅱ. 손실보상청구권의 법적 성질1. 공권설손실보상의 원인행위가 권력행위이므로 그 효과로서 손실보상 역시 공법으로 보아야 한다는 견해이다. 손실보상청구권을 공권으로 보는 경우에는 그에 관한 소송은 행정소송인 당사자소송이 된다. 통설적 견해이다.2. 사권설손실보상의 원인행위가 공법적인 것이라도 이에 대한 손실보상은 당사자의 의사 또는 직접 법률의 규정에 의거한 사법상의 채권채무관계라는 견해이다. 판례도 같은 견해이다.3. 검토행정상 손실보상제도는 공법상의 제도이고, 또한 현행 행정소송법이 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송을 행정소송의 한 종류로 규정하고 있는 만큼 손실보상청구권을 공권으로 보아야 한다.* 행정상 손실보상의 근거1. 이론적 근거(1) 학설행정상 손실보상의 이론적 근거에 있어서 과거에 기득권설. 은혜설 등이 있었으나 오늘날의 지배적인 견해는 특별희생설이다. 즉 행정상 손실보상의 이론적 근거는 공공필요에 의한 적법한 행정활동에 의해 사인이 희생을 받았다는데에 있는 것이 아니라 그 희생이 수인의 한도를 넘은 다른 사람이 받지 않는 특별한 희생 내지 다른 사람과 비교하여 불평등한 희생이라는데에 있다.(2) 경계이론과 분리이론어떤 경우에 수인의 한도를 넘은 특별한 희생이 있다고 불 것이냐에 관한 위 학설은 사회적 제약과 공용수용.사용.제한에 대한 이해에 관하여 경계이론을 취하는가 분리이론을 취하는가에 따라 그 역할이 달라지게 된다.1) 경계이론재산권의 사회적 제약과 공용침해는 별개의 엄격하게 분리된 제도가 아니라 재산권침해의 정도와 형태에 따라 경계지워지는 것으로 이해하는 견해이다. 즉 사회적 제약은 공용침해보다 재산권에 대한 침해가 적은 경우로서 보상없이 감수해야 하는 반면, 공용침해는 재산권의 사회적 제약의 범주를 넘어서는 것으로 보상을 필요로 하는 재산권에 대한 침해를 의미한다. 그러므로 이 이론에서는 양자 사이의 경계를 확정하는 일이 결정적으로 중요한 것인데, 그 기준으로는 형식적기준설과 실질적 기준설 등이 제시되고 있다. 이 견해에 의하면 사회적 제약을 벗어나 특별희생을 발생시킨 재산권제한행위에 대하여 보상이 주어져야한다고 한다.2) 분리이론이 견해에 의하면 재산권의 사회적 제약과 공용수용 제도를 명확하게 분리시켜 침해의 형태 및 목적을 기준으로 공용수용개념을 새롭게 규정한다. 그리하여 우선 형태를 기준으로 침해조치가 일반.추상적일 때에는 재산권의 사회적 제약으로, 개별.구체적일 때에는 공용수용으로 본다. 다음으로 목적을 기준으로 재산권의 사회적 제약은 재산권자의 권리와 의무를 미래를 향해서 객관법적으로 규율하는 것이 목적이며, 공용수용은 침해를 통해서 재산권자의 법적 지위를 완전하게 또는 부분적으로 박탈하는 것이 목적이다. 따라서 재산권제한법률이 보상이 필요없는 사회적제약을 뛰어넘은 법률인지 여부에 대한 기준은 기본권제한의 한계인 헌법 제37조 제2항 등이 된다.(3) 형식적 기준설이 설은 희생을 받은 자가 특정인 또는 국한된 범위 내의 사람인가 일반인 또는 다수의 사람인가라는 형식적 기준에 의하여 전자를 특별한 희생으로 보는 견해이다.(4) 실질적 기준설이 설은 희생의 강도에 따라 특별한 희생인가의 여부를 가리는 견해로서 다시 다음 몇가지 견해로 나누어 진다.1) 보호가치설재산권 등 권리.이익을 보호할 가치가 있는 것인가의 여부에 따라 보호가치 있는 것을 특별한 희생으로 보는 견해이다.2) 수인요구가능설희생이 수인을 요구할 수 있을 정도인가의 여부에 따라 수인을 요구할 수 없을 정도의 본질적인 것을 특별한 희생으로 보는 견해이다.3) 사적 효용설사유재산제도의 본질을 사적효용성에 구하고 이에 대한 침해의 정도에 따라 본질적인 것을 특별한 희생으로 보는 견해이다.4) 목적위반설이 설은 침해가 재산권 등 본래의 기능 또는 목적에 위반한 것인가의 여부에 따라 목적을 위반한 것이면 특별한 희생으로 본다.(5) 절충설이 설은 특별한 희생인가의 여부를 밝히는 데에는 형식적 기준설이나 실질적 기준설의 어느 하나 만으로는 불충분하므로 양설을 상호 보완하여 구체적으로 판단하려는 견해이다.2. 실정법적 근거(1) 학설1) 위헌 무효설이 설은 재산권의 수용.사용 또한 제한으로 인한 손실보상을 법률에서 규정하고 있지 아니한 경우에는 손실보상을 청구할 수 없으며, 이 경우에 헌법 제23조 제3항도 손실보상청구권의 실정법적 근거가 될 수 없으나 헌법이 보상을 법률로 정하도록 한 규정은 입법자를 구속하는 것이므로 보상규정을 두지 아니한 법률은 위헌무효라는 견해이다. 이 설의 주된 논거는 제4공화국헌법 제20조 제3항이 직접 효력설의 여지를 배제한 이래 현행헌법 제23조 제3항도 이를 받아들여 보상을 법률로 정하도록 함으로써 직접효력설을 배제하고 있다는 점에 두고 있다.2) 직접효력설이 설은 법률이 손실보상에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 아니하는 경우에는 바로 헌법 제23조 제3항에 의하여 손실보상을 청구할 수 있다는 견해이다. 이 설의 논거는 헌법 제23조 제1항이 사유재산제도를 보장하고 있는 이상 보상청구권 자체는 헌법 제23조 제3항에서 직접 발생하는 것이며 동 조항에서 말하는 “보상은 법률로써 하되”는 문리해석상 무리가 있지만, 그 기준과 방법은 법룰로 규정한다는 의미로 해석된다는 점에 두고 있다.3) 유추적용설이 설은 법률이 손실보상에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하는 경우에는 헌법 제23조 제1항(재산권의 보장) 및 제11조(평등원칙)에 근거하고, 헌법 제23조 제3항 및 관계규정의 유추적용을 통하여 보상을 청구할 수 있다는 견해이다. 위법 무과실의 공용침해에 대한 보상과 위법 과실을 요건으로 하는 국가배상과는 그 성립요건과 범위 등에서 구별된다는 점을 배경으로 하고 있다.4) 보상입법부작위위헌설이 설은 손실보장규정을 두지 않는 입법부작위에 대한 헌법소원을 통하여 문제를 해결하려는 견해이다. 논거로는 헌법 제23조 제3항과 헌법 제23조 제1항 후단, 구체적 재산권은 입법에 의하여 형성된다는 점을 고려하면 헌법 제23조 제3항에서 직접이든, 제23조 제1항과 제11조 그리고 제23조 제3항 등에서 유추하든 이들 규정에서 구체적 손실보상청구권을 직접 도출하기가 어렵다는 점을 들고 있다.(2) 판례1) 대법원의 입장대법원의 판결 중에는 관련 법률조항의 유추해석을 통하여 손실보상을 인정한 판결은 있으나, 제4공화국 헌법 제20조 제3항에 의하여 보상을 법률로 정하도록 개정한 이후에는 일관되게 법률에서 손실보상을 규정하지 아니한 이상 손실보상청구를 인용하지 않고 있다.2) 헌법재판소의 입장헌법재판소는 수용 등에 대한 보상규정을 법률이 정하도록 국가에게 명시적으로 입법의무를 부과하고 있다고 보고 있다.* 행정상 손실보상 청구권의 성립요건1. 공공필요에 의한 적법한 행정활동에 의하여 사인에게 희생이 가하여졌을것, 2. 그 희생이 특별한 희생일 것. 3. 손실보상을 정한 법률이 존재할 것의 세 요건이 필요하다.1. 공공필요에 의한 재산권의 사용 수용 제한(1) 공공필요공공필요라는 개념은 공익이라는 개념과 같은 것이라고 볼 수 있다. 다만 오늘날 ‘사인을 위한 수용’이 인정됨에 따라 공공필요는 상당히 넓은 개념이 되고 있다. 오늘날 공공필요는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리와 함께 국가 또는 지역경제상의 이익도 포함한다.(2) 적법한 공권적 침해보상청구권이 성립하기 위해선 재산권에 대한 공권적 침해가 있어야 한다. 여기서 침해란 일체의 재산적 가치의 감소를 의미하며, ‘공권적’이란 공법상의 것을 의미한다.(3) 재산권에 대한 침해1) 재산권의 의의여기서 재산권이란 소유권, 기타 법에 의해서 보호되는 일체의 재산적 가치있는 권리를 의미한다. 이러한 재산권에는 사법상의 권리만이 아니라 재산적 가치를 지닌 공법상의 권리도 포함된다. 그러나 지가의 상승과 같은 기대이익은 보호받지 못한다.
* 수용적 침해이론Ⅰ. 서설1. 의의적법한 공행정작용의 비전형적이고 비의도적인 부수적 효과로써 발생한 개인의 재산권 침해에 대해서도 손실보상을 인정하자는 것으로, 장기간 지하철 공사로 인한 인근 상가의 영업 손실을 예로 들 수 있다.2. 수용유사침해이론과의 관련이를 의도하지 않은 재산권침해에까지 확장한 것이다Ⅱ. 법적 근거독일에서는 헌법적 관습법으로서 효력 있는 프로이센일반란트법에서 근거를 찾는다.Ⅲ. 수용적 침해의 요건수용적 침해로 인한 손실보상의 청구는 공공의 필요, 적법한 공권력 행사, 비정형적 결과로인한 재산권 피해, 특별한 희생의 요건이 충족되어야 한다.1. 공공의 필요수용적 침해에 있어서의 공권력행사는 공공의 필요, 즉 공익달성을 위하여 행하여진 것이다. 따라서 위에서 든 예에서 보듯이 폐기물처리를 위한 시설의 가동, 도로 건설을 위한 작업등은 모두 공공의 필요에 의하여 이루어지는 것들이다.2. 적법한 공권력행사수용적 침해에서의 공권력행사는 그 자체로는 적법한 것이다. 여기에서의 공권력행사는 수용유사적 침해에서의 공권력과 다소 그 법적 성격을 달리한다. 즉, 수용유사적 침해는 대부분 법적행위, 특히 행정처분을 통하여 이루어짐에 반하여 수용적 침해의 경우에는 대부분의 공권력행사가 사실행위라는 점이다.3. 비정형적 결과로 인한 재산권 피해공권력행사 자체는 적법하지만 이로 인하여 의도하지 않은 비정형적인 결과가 발생하고 이것이 직접적인 재산권의 침해로 이어지는 것이다. 그러므로 공권력행사는 적법하지만 그로 인한 결과가 재산권의 내용과 한계를 정하는 헌법적 한계를 일탈하여 재산권을 침해함으로써 위법하다는 평가를 받는다.
* 수용유사침해이론Ⅰ. 서설1. 의의헌법상 요건 충족된 적법한 재산권 제약 아니지만 결과적으로 유사한 특별한 희생에 대해 손실보상하려는 것이다. 적법이 보상되면 위법도 당연히 보상된다는 논리로, 불가분조항 위반에 대한 권리구제이론으로 발전했다.2. 이론의 발전초기에는 보상 규정이 없는 경우에만 인정되었으나, 후에는 만일 그것이 합법적으로 행해졌다면 단순히 사회적 구속일 수도 있는 공익목적에 기한 위법한 재산권의 침해에 대해 일반적으로 인정하게 되었다. 단순히 사회적 구속일 수 있는 침해라도 위법하다면 수인할 수 없어 특별한 희생이 된다고 본다. 독일의 연방사법재판소는 관습법으로 존속하고 있는 프로이센 일반란트법 제74조, 제75조상의 희생보상의 법리에 의해 수용유사침해이론을 인정하고 있다.Ⅱ. 적용요건1. 공공필요에 의한 재산권의 침해여기서 침해란 공법상 권리침해로 이해된다. 침해의 형태와 관련하여 재산권의 박탈, 재산권의 대상인 물건의 파괴, 재산권의 이용제한 및 처분제한이 문제될 수 있다. 침해는 법적 행위외에 사실행위로도 이루어질 수 있다. 단순한 부작위로는 원칙적으로 침해가 이루어지지 아니한다. 물론 관련자의 권리를 침해하는 행위로 간주될 수 있는 부작위는 예외적으로 침해의 성격을 갖는다. 또 독일연방통상재판소는 재산권에 대한 직접적인 침해일 것으로 요구한다.2. 특별한 희생일 것3. 침해의 위법침해의 위법성이 수용유사침해를 수용과 수용적 침해로부터 구별하는 본질적인 징표이다. 위법한 침해 유형으로 침해 근거규정이 없는 경우, 침해근거규정은 있으나 보상규정이 없는 경우, 모두 있으나 위법하게 집행된 경우가 있으나, 두 번째 경우를 주로 적용영역으로 본다.
θ 영조물의 설치.관리의 흠(하자)로 인한 손해배상책임Ⅰ. 배상책임의 요건국가배상법 제5조 제1항 전단은 “도로.하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 흠(하자) 가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다”라고 규정하고 있다. 따라서 국가배상법 제5조에 의한 배상책임의 요건은 ① 도로.하천 기타 공공의 영조물일 것, ② 영조물의 설치 또는 관리에 흠(하자)이 있을 것 ③ 타인에게 손해를 발생하게 하였을 것 이렇게 세 가지가 될 수 있다.1. 공공의 영조물국가배상법 제5조에서 말하는 영조물은 물적시설, 즉 행정주체에 의하여 직접적으로 공공목적에 제공된 유체물을 가리킨다는 것이 통설이다. 판례도 같은 입장이다. 또한 학문상의 공물에 해당한다. 공공용물이든 공용물이든, 인공공물이든 자연공물이든 불문한다. 아직 물적 시설이 완성되지 아니하여 공공의 목적에 제공되고 있지 아니한 것은 여기서 말하는 영조물이라고 할 수 없다.2. 설치 또는 관리의 흠(하자)(1) 설치 또는 관리의 의의설치는 영조물의 설계.건조작용을 말하며, 관리는 영조물의 유지.수선 및 보관작용을 말한다. 관리의 형식은 구체적 처분이나 사실작용뿐만 아니라 관리규칙의 정립과 같은 추상적 작용도 포함되며, 반드시 법령에 의거한 정규의 관리에 한정되지 아니한다.(2) 흠1) 학설의 대립(가) 객관설이 설은 “흠이 있다”는 의미를 객관적으로 영조물의 설치와 그 후의 유지.수선에 불완전함 점이 있어서 통상적으로 갖추어야 할 물적 안전성을 결여하였음을 말하는 것으로, 설치.관리자의 주관적인 관리 의무 위반일 것을 필요로 하지 아니한다.(나) 주관설이 설은 “흠이 있다”는 의미를 국가배상법 제2조의 과실과 같은 관념으로 보는 견해로서, 국가배상법 제5조의 흠과 국가배상법 제2조의 과실과는 표현상의 차이에 불과한 것이라고 이해한다.(다) 의무위반설이 설을 “흠이 있다”는 의미를 영조물의 안전확보의무를 전제로 하여 영조물 자체의 흠뿐만 아니라 관리자의 작위 또는 부작위 의무위반을 말하는 것으로서, 결국 손해방지조치를 게을리한 손해회피의무위반으로 이해된다. 이른바 위법.무과실책임설도 이에 속한다.2) 판례판례는 객관설적 입장에 서 있는 것도 있고, 의무위반설적 입장에 서 있는 것도 있다.3) 검토객관설에 대하여는 국가배상법 제5조가 배상책임의 요건으로 영조물의 설치.관리의 흠이 있음을 요구하고 있는 이상 무과실 책임으로 이해하기 어렵다는 비판이 있을 수 있다. 의무위반설은 국가배상법 제2조의 과실과 제5조의 의무위반의 구별이 불명확하며, 원고의 권리구제가 객관설보다 어려워진다는 점 등의 비판을 받을 수 있다. 영조물의 설치.관리에 흠이 있느냐의 여부는 당해 영조물의 구조, 용법, 장소적 환경 및 이용 상황 등 여러사정을 종합적으로 고려하여 개별적.구체적으로 판단하여야 한다.4) 불가항력천재지변과 같이 인간의 능력으로 예견할 수 없거나, 예견할 수 있어도 손해회피가 가능하지 않은 경우에는 불가항력으로 면책사유가 된다는 것이 통설이고 판례이다. 재원의 부족은 불가항력으로 인정되지 않는다.5) 흠(하자)의 입증책임흠(하자)의 입증책임을 누가 부담하느냐의 문제에 관하여는 견해가 나뉜다.(가) 원고책임설흠의 입증책임은 원고에게 있다는 견해이다. 우리나라의 다수설이다. 원고부담원칙을 일관하는 것은 피해자에게 가혹하며 또한 형평에도 반하는 것이므로 피해자가 영조물로 인하여 손해가 발생하였음을 입증하면 그 흠이 있는 것으로 일응추정된다고 한다.(나) 피고책임설피해자는 영조물의 설치 또는 관리상의 이상과 그 이상으로 손해가 발생한 것을 주장하면 되고, 피고인 국가 또는 지방자치단체가 흠 없음을 입증해야 한다는 견해이다. 영조물의 설치.관리에 흠이 있다는 것은 배상책임의 적극적 요건이므로 이를 원고가 입증하여야 함이 원칙이다. 그러나 “흠이있다”는 의미에 관하여 의무위반설에 서는 경우, 설치.관리자에게 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없었다는 점은 피고가 입증하여야 할 것이다.3. 타인에게 손해발생(1) 타인타인에는 영조물의 설치.관리자인 공무원 개인도 포함된다. 군인.군무원.경찰공무원 또는 향토예비군 대원은 일정한 경우에 타인에서 제외됨은 공무원의 직무행위로 인한 배상에 있어서와 같다.(2) 손해발생영조물의 설치 또는 관리의 흠으로 인하여 타인에게 손해가 발생하여야 한다. 즉, 설치.관리의 흠과 손해의 발생과의 사이에 상당 인과관계가 있어야 한다. 따라서 그러한 상당 인과관계가 있는 이상 손해발생의 직접적인 원인이 자연력에 있든 제3자 또는 피해자의 행위에 있든 손해배상책임이 성립한다. 여기서 말하는 손해란 재산적, 비재산적, 적극적, 소극적 손해이든 불문한다. 흠과 상당인과관계에 있는 손해를 입증할 책임은 원고에게 있다.θ 배상책임자1. 국가 또는 지방자치단체국가배상법 제5조에 의하여 부담하는 배상책임자는 국가 또는 지방단체이다.2. 비용부담자영조물의 설치.관리를 맡은 자와 영조물의 설치.관리 비용을 부담하는 자가 동일하지 아니할 때에는 비용부담자도 책임을 진다. 여기서 말하는 비용부담자가 무엇을 의미하는지가 문제된다. 즉 비용부담자는 대외적으로 경제주체로서 행동하는 자만을 의미할 뿐만 아니라 대외적으로 경제주체로서 행동하는 자 이외에 법령의 규정에 의하여 내부관계에서 그 비용을 실질적으로 부담하는 자도 포함한다.3. 최종책임자영조물의 설치.관리를 맡은 자와 영조물의 설치.관리 비용을 부담하는 자가 동일하지 아니할 때 누가 궁극적인 배상책임자인가가 여기에도 문제된다. 관리주체와 비용부담자가 다른 경우에 이들 중 종국적 배상책임자는 누구인지에 대해서 학설이 대립되고 있다.
θ 행정상 손해 배상의 범위1. 정당한 배상헌법 제29조 제1항은 “공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 정당한 배상을 청구할 수 있다”고 규정하고 있다. 여기서 말하는 정당한 배상을 헌법학자들은 가해행위와 상당인과관계에 잇는 손해 전액을 배상하여야 한다는 뜻으로 해석한다.2. 배상기준국가배상법 제3조는 타인의 생명을 해한 때, 타인의 신체를 해한 때, 타인의 물건을 멸실.훼손한 때로 나누어 배상의 기준을 정하고 있다. 배상기준의 성질에 관하여는 견해가 나뉜다.(1) 단순기준규정설이 설을 국가배상법 제3조가 정한 배상기준을 “균형을 잃은 배상액이 정하여지는 것을 방지하기 위하여” 단순히 기준을 규정한 것으로 본다. 따라서 이 설에 의하면 구체적 사안에 따라서는 배상액을 증감할 수 있다고 한다. 논거로는 ① 국가배상법 제3조가 기준이라는 문구를 사용하고 있고 ② 제한규정으로 볼 경우에는 민법에 의한 배상보다 피해자에게 불리한 결과로 되어 정당한 배상을 규정한 헌법 제29조에 반하게 된다는 점을 든다. 다수설과 판례가 지지하는 입장이다.(2) 제한규정설이 설은 배상기준을 배상액의 상한을 정한 제한규정으로 본다. 논거로는 ① 배상기준이 배상의 범위를 객관적으로 명백히 하여 당사자 사이의 분쟁의 소지를 없애기 위한 것이며 ② 배상의 범위를 법정화한 것은 곧 그에 대한 배상액의 산정을 요구한 것이다라는 점을 들고 있다.3. 배상액피해자가 손해를 입은 동시에 이익을 얻은 경우에는 손해배상액에서 그 이익에 상당하는 금액을 공제하여야 한다. 그러나 손해를 배상하는 제도와는 그 취지나 목적을 달리하는 다른 법규에 의하여 지급되는 혜택은 손해배상에서 공제할 수 없다.θ 행정상 손해 배상의 방법손해는 금전으로 배상한다. 여기서 말하는 금전은 우리 나라의 통화를 가리킨다.* 이중배상금지문제헌법 제29조 제2항과 국가배상법 제2조 제1항 단서는 공무원 중에서 군인.군무원.경찰공무원.향토예비군대원에 대하여 특례를 인정하여, 이들이 전투.훈련.기타 직무집행과 관련하여 전사.순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금.유족연금.상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 국가배상법과 민법에 의한 손해배상을 청구할 수 없도록 규정하고 있다. 이 특례의 취지는 위험성이 높은 직무종사자에 대하여는 사회보장적 제도를 따로 마련하고, 그것과 경합되는 이중 배상청구를 배제하려는 것이다. 그러나 사회보장적인 보상과 불법행위책임인 국가배상과는 그 성질이 다르기 때문에 양자간에 반드시 이중배상이 성립되는 것이 아니라는 견해가 학설의 대세이다.1. 이중배상금지규정의 위헌여부1) 다수설다수설은 군인 등에 대하여서만 국가배상청구권을 제한하는 것은 헌법 제11조의 평등원칙에 반한다고 할 것이나, 이러한 제한을 헌법 자체가 규정하고 있으므로 위헌의 문제는 제기되지 아니한다고 본다.2) 소수설이중배상금지에 관한 헌법규정이 없다고 하더라도 군인 등에 대한 국가배상 청구권의 배제와 특별법에 의한 보상제도는 그 입법취지에 비추어 정당한 보상을 규정하고 있는 한 그 자체가 위헌은 아니다.2. 적용요건(1) 피해자가 군인.군무원.경찰공무원.향토예비군대원이어야 한다.(2) 전투.훈련.기타 직무집행과 관련하여 전사.순직 또는 공상을 입었어야 한다(3) 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금.유족연금.상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 것.3. 공동불법행위자인 사인의 구상권 행사 가능여부국가배상법 제2조 제1항의 단서의 해석과 관련하여 군인 등이나 그 유족에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 일반국민이 그 군인이나 유족에게 손해배상을 하였음을 이유로 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된다. 이에 관하여 부정설과 긍정설이 대립된다.(1) 부정설(대법원 판례의 입장)대법원은 국가배상법 제2조 제1항의 단서가 적용되는 경우 민간인인 공동불법행위자의 연대책임을 부인하고 민간인은 자신의 부담부분만을 군인에게 배상하면 되고 국가에 대해 구상청구를 할 수 없다고 하였다.(2) 긍정설(헌법재판소의 입장)헌법재판소는 민간인이 공동불법행위자로서 전 배상액을 배상한 후에 국가에 구상청구하는 것을 부인하는 것은 평등원칙, 재산권 보장규정 및 헌법 제37조 제2항 등의 헌법 규정에 반한다고 보고 있다.(3) 사견긍정설이 타당하다. 이중배상금지 규정은 그 입법취지 및 법문의 규정상 피해자인 군인 등과 국가 및 지방자치단체 사이에만 적용되는 것으로 보는 것이 타당하다, 이중배상의 방지는 피해자인 군인 등이 가해자인 제3자로부터 손해배상을 받은 경우 그 한도 내에서 특별법령상의 보상을 하지 않고, 피해자인 군인 등이 특별법상의 보상을 받은 경우에는 국가 등은 피해자인 군인 등에게 지급한 재해보상금.유족연금.상이연금 등의 범위 내에서 그 군인 등의 일반국민에 대한 손해배상청구권을 취득하고 그 결과 피해 군인등은 공동불법행위자인 일반국민에 대하여 위 급여액의 범위 안에서 손해배상청구권을 행사할 수 없다고 봄으로써 가능하기 때문이다.θ 국가 배상책임의 성질국가배상법 제2조에 의하여 지는 국가 또는 지방자치단체의 배상책임의 성질에 관하여는 견해가 나뉜다.1. 대위책임설이 설을 국가 또는 지방자치단체가 지는 배상책임의 성질을 행위자인 공무원이 져야 할 책임을 대신하여 지는 대위책임으로 보는 견해이다. 논거로는 ① 국가배상법이 공무원의 고의.과실을 배상책임의 성립요건으로 규정하고 있는 것이지, 국가의 고의.과실을 성립요건으로 규정하고 있는 것이 아니며 ② 국가.지방자치단체가 공무원에게 구상권을 갖는다는 점을 든다.2. 자기책임설이 설은 국가 도는 지방자치단체가 지는 배상책임의 성질을 공무원이 져야 할 책임을 대신하여 지는 책임이 아니라 기관(공무원)의 행위라는 형식을 통하여 국가 또는 지방자치단체가 직접 부담하는 자기책임으로 보는 견해이다. 현재 우리나라의 다수설이다. 논거로는 ① 국가 등은 공무원을 통해서 활동하는 것이므로 공무원의 가해행위로 인하여 발생한 손해에 대한 책임도 국가 등이 직접 지는 것으로 보아야 하며 ② 국가 등은 그 조직에 위험을 항상 내포하고 있으므로 그로 인하여 발생할 위험에 대하여 자기가 책임을 져야 한다는 점을 논거로 든다.3. 중간설이 설은 공무원의 고의 또는 중과실에 의한 위법행위는 기관행위로 볼 수 없는 것이므로 그에 대한 국가 또는 지방자치단체의 배상책임은 공무언에 대신하여 지는 대위책음으로 볼 수 밖에 없고, 공무원의 경과실에 의한 위법 행위는 기관행위로서의 성질을 인정하지 아니할 수 없는 것이므로 그 경우에는 국가 또는 지방자치단체는 자기책임으로서 배상책임을 지는 것이라고 보는 견해이다.4. 판례판례는 종래 대위책임설의 입장으로 추측되었으나, 95다38677 전원합의체 판결에서는 중간설의 입장에 가까운 판시를 하고 있다.* 선택적 청구권 문제(공무원 개인의 불법행위책임)피해자는 국가 또는 지방자치단체에 의해서만 손해배상을 청구할 수 있는가 아니면 국가.지방자치단체와 행위자인 공무원 개인의 어느 쪽에 대해서 선택적으로 청구할 수 있는 것인가에 관하여 견해가 나뉜다. 즉 선택적 청구권 부정설과 선택적 청구권 긍정설이 그것이다.1. 부정설피해자는 국가 또는 지방자치단체에 대해서만 손해배상을 청구할 수 있다는 견해이다. 논거로는 ① 국가책임을 대위책임으로 보는 견해에 의하면 공무원의 책임을 국가가 갈음하여 지는 것이므로 공무원의 피해자에 대한 직접책임을 인정하지 않는 것이 논리적이며 ② 공무원의 피해자에 대한 책임을 인정하지 않아도 국가는 무제한의 자력을 갖고 있으므로 피해자의 구제는 충분하다는 점을 들고 있다.2. 긍정설피해자는 국가, 지방자치단체에 대해서는 물론 행위자인 공무원 개인에 대해서도 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다는 견해이다. 논거로는 ① 헌법 제29조 제1항 단서는 “이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다”고 규정함으로써 국가. 지방자치단체에 대한 배상청구권은 공무원 자신의 책임을 면제하는 것이 아님을 명백히 하고 있으며 ② 국가배상법의 규정은 피해자를 보고하기 위한 규정이지 공무원의 책임을 경감하기 위한 규정이 아니라는 점을 들고 있다.3. 절충설국가책임의 성격에 관하여 절충설을 취하는 견해에 의하면 경과실의 경우에는 공무원의 행위는 공무원 개인의 행위가 아니고 기관행위로서 국가에 귀속되는 것이므로 공무원은 일체의 책임을 지지 않고, 고의 또는 중과실의 경우에는 공무원의 행위는 행정기관의 행위로 볼 수 없으므로 이에 대하여는 공무원 개인이 책임을 져야 한다고 본다.4. 판례판례는 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 피해자에 대하여 그로 인한 손해배상책임을 부담하고, 가해공무원 개인에게 경과실만이 인정되는 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 보고 있다.* 배상책임자1. 국가 또는 지방자치단체국가배상법 제2조에 의하여 부담하는 배상책임자는 국가 또는 지방자치단체이다. 헌법 제29조는 국가 또는 공공단체를 배상책임자로 하고 있으나, 국가배상법은 국가 또는 지방자치단체로 한정하고 있다.
영조물의 설치, 관리의 흠(하자)로 인한 손해배상책임
