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(민법)재판상 청구와 시효중단에 관한 고찰

裁判上請求와 時效中斷에 관한 考察< 목 차 >Ⅰ. 序說1Ⅱ. 裁判上의 請求와 時效中斷의 根據11. 權利行使說12. 權利確定說13. 折衷說24. 小結2Ⅲ. 訴의 提起21. 民事訴訟?刑事訴訟?行政訴訟32. 履行訴訟?確認訴訟?形成訴訟3Ⅳ. 應訴行爲와 時效中斷41. 우리나라의 學說과 判例의 태도42. 時效中斷效力의 認定時發生하는 問題點53. 小結6Ⅴ. 再訴와 時效中斷61. 旣判力制度와 時效中斷을 위한 再訴62. 大法院判決63. 小結7Ⅵ. 瑕疵있는 訴提起와 時效中斷71. 時效中斷效力의 發生72. 瑕疵가 治癒된 경우의 時效中斷의 效力7Ⅶ. 裁判上請求의 時效中斷의 範圍81. 學說과 判例92. 物的範圍103. 人的範圍11Ⅷ. 結論12참고문헌Ⅰ. 序設소멸시효가 완성하기 위하여서는, 권리의 불행사라는 사실상태가 일정한 시효기간 동안 계속되어야 한다. 그런데, 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 부딪치는 사실이 생기면, 소멸시효의 진행은 도중에 끊기고, 이미 경과한 시효기간의 효력은 소멸하게 된다. 이와 같이 소멸시효의 진행을 방해하는 것이 소멸시효의 중단이다. 소멸시효가 중단되면 그 때까지 진행하였던 소멸시효기간은 진행하지 않았던 것과 마찬가지로 되고 중단사유가 종료한 때부터 소멸시효가 새로이 진행한다.민법 제170조는 재판상의 청구가 민법 제168조의 제1호에 의하여 시효중단사유가 됨을 전제로 하여, 어느 경우에 일단 발생하였던 시효중단의 효력이 소멸되고, 또 그 효력이 되살아나는가를 규정하고 있다. 민법 제168조의 여러 시효중단사유들을 볼 때 가장 전형적이면서도 시효중단의 효력이 강한 것은 재판상의 청구이며, 논의되어야 할 여러 문제들을 내재하고 있다. 즉, 재판상의 청구의 시효중단의 근거는 무엇인지, 시효중단의 효력을 가지는 「재판상의 청구」의 내용은 어떠한 것인지, 민사소송만 한정되는지, 이행소송이나 형성소송으로서도 족한지, 또 어떤 때에 재판상 청구가 있었다고 볼 것인지, 그 범위는 어디까지인지 등에 대한 논의를 필요로 한다. 거제도로서의 시효), 권리행사를 태만히 한 자를 보호하지 않으려고 하는 것으로 보느냐(실체규정으로서의 시효)의 근본적인 차이에서 근원을 찾을 수 있다. 전자는 재판상의 청구에 의하여 시효가 중단되는 범위는 원칙적으로 기판력이 발생되는 소송물에 국한되어 매우 좁아지게 되고, 후자는 시효중단의 범위를 반드시 기판력의 범위와 일치시킬 필요는 없게 되나, 권리행사의 구체적인 정도와 관련하여 그 범위가 일률적으로 정해지지는 않게 된다.요컨대, 민사소송법학자들이 시효중단을 소제기의 실체법적 효과로 설명하는 것은 소의 제기가 권리행사임을 전제로 하는 것이다. 그리고 민법 제170조에서 재판상의 청구가 청구적격을 흠결하여 각하된 경우는 물론, 소가 취하된 경우까지 6월내의 재판상청구 및 압류 등으로 처음의 재판상의 청구에 시효중단을 인정하는 것은 권리행사설에서만 가능하므로 이러한 점으로 볼 때 권리행사설이 타당한 것으로 보인다.Ⅲ. 訴의 提起재판상의 청구라 함은 소를 제기하는 것을 말한다. 즉, 시효기간이 경과하고 있는 권리의 주체가 원고가 되어 법원에서의 소송절차를 개시하는 때에 재판상의 청구 내지 소의 제기가 있게 된다.1. 民事訴訟 ? 刑事訴訟 ? 行政訴訟시효중단사유로서의 재판상 청구는 시효의 목적인 권리를 상대방에게 주장하는 민사소송이 가장 전형적인 예라고 할 수 있다.형사소송에 있어서는 피고인에 대한 국가형벌권의 행사를 그 목적으로 하므로 원칙적으로 시효의 중단사유가 되지 못한다. 피해자가 가해자를 고소하거나 그 고소에 기하여 형사재판이 개시되어도 소멸시효가 중단되는 것은 아니다). 그러나 소송촉진등에관한특례법에서 소정의 배상명령은 형사소송에 부수하여 행해지지만 그 배상명령의 신청은 민사소송에 있어서의 소의 제기와 동일한 효력이 있으므로(訴促 제26조 제8항) 피해자의 배상신청은 재판상 청구로서 시효중단의 효력이 있다).한편 위법한 행정처분의 취소?변경을 구하는 행정소송은 사권을 행사하는 것으로 볼 수 없으므로 시효중단사유가 되지 못한다. 다만 판례는 誤納한 조세에사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적효과를 부여하기 위하여 마련한 제도인 만큼, 위와 같은 계속된 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 것에는 더 이상 그 사실상태를 존중할 이유가 없게 된다는 데에 시효중단을 인정하는 취지가 있다고 파악하고, 권리자가 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하는 것은 자신이 권리 위에 잠자는 자가 아님을 표명한 것이고, 계속된 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 할 것이므로, 이를 민법상의 시효중단사유인 「재판상 청구」에 준하는 것으로 보더라도 시효제도의 본지에 반하지 않는다는 점을 들고 있다. 이는 시효중단제도의 인정근거에 관하여 권리자의 명확한 권리행사에 의하여 권리관계의 존부에 관한 불명확한 사실상태의 계속이 깨어진 경우 곧 시효가 중단된다고 보는 권리행사설의 입장을 천명하고, 그 결과로서 권리자의 응소에 의한 권리의 주장에 대하여 시효중단의 효력을 인정한 것이다.2. 時效中斷效力의 認定時發生하는 問題點(1) 應訴者가 敗訴한 경우응소에 의해 응소자가 승소한 경우는 시효중단의 효력을 인정하더라도 응소자가 패소한 경우에는 시효중단의 효력을 인정할 것인지가 문제된다. 이 점에 관하여 학설로서는 이러한 경우에 시효중단의 효력이 당초부터 생기지는 아니하지만 그로부터 6월 이내에 다른 강력한 시효중단의 조치를 취함으로써 최초의 응소 시에 시효중단된 것으로 간주될 수 있다는 견해)와 이 경우에는 잠정적이라도 응소행위에 시효중단의 효력을 인정할 여지가 없다는 견해)가 대립한다. 그러나 응소행위에 의한 권리행사가 재판상의 청구에 준하는 것으로서 시효중단의 효력이 있다고 하기 위해서는, 기판력은 생기지 않더라도 법원에 의하여 판결로써 그 권리의 존재주장이 적극적으로 인정되지 않으면 안 된다. 따라서 피고의 응소에도 불구하고 그 주장의 권리가 존재하지 않는다고 판단되어 패소판결을 받은 경우에는 시효중단의 효력을 인정할 여지가 없다고 할 것이다). 다만 의하든 기판력제도는 법적 안정과 평화를 위한 공익적인 것으로서 일단 판결이 확정되었다면 법원은 물론 당사자도 이에 구속되는 것이며, 당사자간의 약정에 의하여 이를 변경하거나, 포기하는 것도 허용되지 않는다.)2. 大法院判決소멸시효의 중단을 위한 재소에 관한 판결로서 대표적인 것은 대법원은 1987. 11. 10, 87다카1761 판결)이다. 이 판결은 채권의 소멸시효완성이 임박한 사실 한 가지만으로도 강제집행의 실시가 현실적으로 어려워 재소의 이익이 있다고 판시하는 한편, 종전의 강제집행의 실시가능성 여부나 채무자의 소재불명 등은 재소의 이익의 요건은 아니라고 한 것으로 이해된다. 이에 비추어 볼 때, 이 판결은 원심의 판결이유를 인용한 것이지만, 기판력의 존재에도 불구하고 시효중단을 위하여 채권자가 제기한 이행의 재소를 허용하여 보호할 필요성이 있다는 취지로 이해할 수 있다.3. 小結위와 같이 시효중단을 위한 재소의 이익을 긍정하는 이상 현행법하에서는 후소판결에 의한 시효기간은 일반원칙에 따라 10년이 됨은 당연하다. 재소에 의한 시효기간의 연장을 굳이 똑같은 판결절차를 거쳐 허용해 줄 것이 아니라, 그 보다 더 간이한 다른 법적 절차를 통하여 하는 것이 타당하다는 입법론적 견해)는 확실히 기판력과의 저촉을 피할 수 있는 장점이 있다 할 것이다.Ⅵ. 瑕疵있는 訴提起와 時效中斷1. 時效中斷效力의 發生채권자가 소송을 제기하여 재판상 청구를 하는 경우에는 그로 인한 시효중단의 효력은 비록 그 소제기에 하자가 있다 하여도 원칙적으로 일단 발생한다.민법 제170조 제1항은 “재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다”고 규정하고 있다. 이는 소제기로 인하여 일단 발생한 시효중단의 효력이 소각하의 판결이 선고됨으로써 이에 의하여 비로소 소급적으로 없어진다는 의미로 해석할 수 있다.민법 제170조 제2항은 소각하의 판결이 있더라도 그로부터 6개월 내에 적법한 소제기 등이 있으면 이로써 “시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단소심에서 상대방의 동의를 얻지 아니한 채로 반소를 제기하였으나 후에 이를 얻은 경우 등에도 시효중단의 효력이 소제기시에 발생한 것으로 된다.Ⅶ. 裁判上의 請求의 時效中斷의 範圍재판상의 청구에 시효중단의 효력을 인정하는 근거를 권리행사에서 찾을 것인가 또는 권리확정에서 찾을 것인가는 대부분 실체법학자들은 권리행사설을 취하고, 소송법학자들은 권리확정설을 취하는 경향이 있지만 시효중단이 소제기의 실체법적 효과라는 점에서 이는 논리필연적인 관계인 것은 아니라고 하겠다.이하에서는 시효중단의 근거에 관한 권리행사설과 권리확정설이 시효중단의 범위를 결정하는데 어떤 기능을 하고 있는지 살펴 본 후 시효중단의 범위를 구체적으로 살펴보겠다.1. 學說과 判例(1) 學說앞에서 말했듯이 민법학자들은 대체적으로 권리행사설에 입각하고 있으며, 시효중단의 범위를 넓히려는 입장이다. 그러나 이 입장이 권리행사를 어느 범위까지 인정하는 것인지는 불명확하다.이와는 다르게 민사소송법학자들은 소송물의 개념에 따라 시효중단의 범위를 인정하고 있는 것으로 보인다. 실체법상의 권리를 청구권으로 보고 원고가 청구원인에서 주장한 권리를 소송물로 보는 구소송물이론에서는 민사소송법 제265조가 말하는 소는 그 권리의 존부가 소송물이 된 이상 소송물이 아닌 권리나 부분에 대하여는 그 효과가 생기지 않는다. 소장에 그 같은 주장이 분명히 된 이상에는 송달에 의하여 재판 외의 최고로서의 효력은 인정할 여지가 있을 것이라고 하고 있다. 따라서 시효중단의 범위를 원고가 제기한 권리관계에 한함을 알 수 있다. 소송물을 원고가 소송으로 달성하여는 경제적 목적이라고 보는 신소송물이론에서는, 소송물특정의 기준이 청구취지만인가(一分肢設) 또는 청구취지와 청구원인인가(二分肢設)에 따라 설명이 다르다. 우선 일분지설에 따르면 소의 제기로 시효가 중단되는 범위는 원칙적으로 직접 소송물로서 주장된 권리관계에 한한다고 하면서, 다만 근래에 와서 시효중단의 범위를 확장하는 경향이 있다고 설명한다.) 이분지설에 따르면 「권리행사의 대상 즉請求

법학| 2005.06.01| 15페이지| 2,000원| 조회(529)

민법, 재판상청구, 시효중단

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