*대* 스토어

*대*

개인인증

팔로워0 팔로우

소개

등록된 소개글이 없습니다.

전문분야 등록된 전문분야가 없습니다.

판매자 정보

학교정보

입력된 정보가 없습니다.

직장정보

입력된 정보가 없습니다.

자격증

입력된 정보가 없습니다.

판매지수

판매중 자료수

18개
전체 판매량

115개
최근 3개월 판매량

0개
자료후기 점수

평균A
자료문의 응답률

-

전체자료 18개

92도 999 판례평석 - 과실에 의한 원인에 있어 자유로운 행위를 중심으로

대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결 판례분석Ⅰ. 사건번호 - 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결Ⅱ. 사건개요영화배우인 피고인 甲은 영화촬영차 영화 제작진 및 출연진들과 함께 1991.8.2. 서울에서 정선에 도착하여 정선읍내 한 여관에 투숙한 후 그 다음날인 8.3. 저녁에는 일행 등과 회식하면서 술에 만취되어 여관으로 들어가지 못하고 승용차 안에서 자다가 일행 등의 부축으로 겨우 여관에 들어갈 정도였고 그 다음날(사고당일)인 8.4.에는 위와 같은 숙취상태에서 아침에 소주1병, 12:00경에 맥주 3캔, 14:00에서 15:00 사이에 소주 1병 이상, 저녁에 소주1병을 마셔 만취한 상태에서 승용차를 운전해 가다가 교통사고를 내고 구체적인 정황을 정확히 인식하지 못한 채 본능적으로 정거한 뒤 피해자 乙을 약 12미터 떨어진 하수구에 버려두고 다시 차에 돌아와 도주하였으며, 사고로 심한 상처를 입은 乙은 계속된 출혈로 사망하였다. 甲은 사고시로부터 약 7시간이 지난 시점의 음주측정에서 혈중알콜농도가 0.26%로 매우 높은 수치를 나타냈다.Ⅲ. 판결요지1. 사건의 경과원심(1992. 4.2. 91노5029)에서는 피고인의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호 위반죄와 도로교통법 제107조의2 제1호 위반죄를 모두 유죄로 인정하여 경합범으로 처단하고 있는바, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호는 1992.4.28.자로 헌법에 위반된다는 헌법재판소 결정이 있었으므로 위 조항은 소급하여 그 효력을 상실하였다고 할 것이다. 피고인은 이에 효력을 상실한 조항을 근거로 한 판결의 위법함과 제10조 제3항을 적용하여 심신장애로 인한 형 감경 등을 하지 않은 판결의 위법함을 지적하여 상고하였다.2. 대법원의 판결요지(1) 판결요지형법 제10조 제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고 할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.(2) 근거1) 형법 제10조 제3항은 「위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다」고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용대상이 된다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 그 판시와 같은 교통사고를 일으킨 이 사건에서 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다고 판단하였음은 정당하고 소론과 같은 위법이 없어 이 점에 관한 논지는 이유 없다.2) 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호 위반죄와 도로교통법 제107조의2 제1호 위반죄를 모두 유죄로 인정하여 경합범으로 처단하고 있는바, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호는 1992.4.28.자로 헌법에 위반된다는 헌법재판소 결정이 있었으므로 위 조항은 소급하여 그 효력을 상실하였다고 할 것이고, 따라서 위 조항을 적용한 원심판결은 위법하여 더 이상 유지될 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.Ⅳ. 판결분석1. 판례의 논점본 판례에서의 핵심 논점은 판결이유에서 드러난 바와 같이 대법원이 ‘원인에 있어서 자유로운 행위의 법리를 구체적으로 해석하여 적용시켰다는 점’란에 명시적인 태도를 밝히고 있다는 것이다.그 밖의 논점은 헌법재판소가 1992. 4. 28. 과잉입법을 이유로 위헌결정을 내린 특정범죄가중처벌등에 관한법률 제 5조의3 제2항 제1호의 적용불가를 선언하여 피해자가 사망한 뺑소니 사고의 경우에 특가법 제 5조의3 제1항 제1호만이 적용될 수 있다는 것이다. 그러나 이는 논쟁의 대상이 아니므로 아래에서는 원인에 있어서 자유로운 행위를 살펴본다.2. 판례의 태도와 문제의 제기먼저 본 판례는 본 사안이 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위로서 이미 원인행위시에 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 불구하고, 피고인이 자의로 심신장애를 일으킨 경우로 해석하고 있다. 따라서 그러한 행위가 형법 제10조 제3항에 해당한다고 본다. 그러나 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위가 형법 제 10조 제3항의 인정범위에 해당하는지에 관하여는 학설상의 대립이 있다.이 판례에서는 음주운전을 할 의사를 가지고 만취하여 교통사고를 낸 사실에서 이미 음주운전시에 교통사고를 일으킬 위험성을 충분히 예견하였는데도 불구하고 자의로 심신장애를 야기한 경우에도 형법 제10조 제3항이 적용된다고 결론짓고 있다. 그러나 이에 관해서 범행결과의 예견가능성과 범행결과의 예견의 상이성의 문제도 드러난다. 따라서 먼저 피고인의 업무상과실치사죄(형법 제268조)의 성립여부와 관련하여 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위의 개념과 형법 제10조 제3항의 의미를 살펴보기로 한다.3. 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위(1)의의1)개념 : 행위자가 고의 또는 과실로 심신장애상태를 야기하고 그 때 심신장애 상태하에서의 특정한 과실범의 구성요건을 실현할 것을 예견할 수 있었거나, 과실로 심신장애상태를 야기하고 그 때 심신장애상태에서 행할 범죄에 대한 고의가 있었던 경우를 일컫는다.2)효과 : 실현된 결과에 대해 완전한 과실범의 책임을 지게 된다.(2)유형1) 고의와 과실의 조합 : 고의로 심신장애상태를 야기하였고, 이 상태에서 과실범의 구성요건적 행위를 , 이 상태에서 미리 계획했던 범죄를 실현한 경우이다3) 과실과 과실의 조합 : 과실로 심신장애상태를 야기하였고, 이 상태에서 과실범의 구성요건적 행위를 실현할지도 모른다는 예견가능성이 있는 경우이다(3) 가벌성의 근거과실로 인한 원인에 있어서 자유로운 행위를 형법 제10조 제3항에 적용할 수 있는 것인가를 놓고 학설이 대립하고 있다.1) 원인행위설(일치설, 구성요건해결모델)원인에 있어서 자유로운 행위는 책임능력 결함 상태에 빠진 자신을 도구로 이용하는 간접정범과 유사하다는 점에 착안하여 원인 행위가 실행 행위이며 동시에 원인 행위가 책임 비난의 근거라는 견해(종래 통설)이다.2) 원인 행위와 실행 행위의 불가분적 관련설(예외설, 책임해결모델)책임능력 결함 상태 하에서의 구성요건적 실현 행위를 실행 행위로 파악하면서도 책임 비난의 근거는 원인 설정 행위에서 찾는 견해이다(최근의 다수설). 행위자가 유책하게 책임능력 결함 상태를 야기하여 범죄를 행하게 했다는 점에서 원인 설정 행위와 실현 행위는 불가분적 관련이 있다는 점을 근거로 한다. 이 견해에 의하면 원인에 있어 자유로운 행위는 실행 행위와 책임능력이 동시에 존재하지 않는 예외적 형태가 된다.4. 형법 제10조 제3항의 해석형법은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애 상태를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있다.1) ‘위험 발생’의 의미책임능력 결함 상태에서 범하게 될 고의범 또는 과실범의 구성 요건에 해당하는 범죄를 행하는 것을 의미한다.2) ‘예견’의 의미‘예견’의 해석에 대해서는 행위자가 구성요건적 결과발생을 인식 ? 인용한 경우인 고의만을 가리킨다는 견해와 고의뿐만 아니라 그 가능성을 예견할 수 있었던 경우인 과실도 포함된다는 견해(다수설)가 대립한다. 제 10조 제3항에서는 위험발생을 “현실적으로 예견한 경우”만 포함된다고 보아야 할 것이다. 예견이라는 말속에는 고의뿐만이 아니라 인식 있는 과실도 포함된다고 볼 수 있지만 인식 있는 과실과 인식 없는 과실이 는 경우로 한정해서 해석해야 한다는 주장이 설득력이 있다.3) ‘자의로 심신장애 상태의 야기’의 의미우선 ‘자의성’에 대한 해석이 고의와 과실을 포함하는 것인가 아니면 고의를 의미하는 것인가가 학설에서 논란이 되고 있다. 그러나 ‘자의’를 ‘스스로’라는 의미로 해석할 경우 원인행위와 실행행위사이의 불가분의 연관의 표지가 모호해지기 때문에 ‘자의’라는 개념은 문리적 의미상의 고의로 한정해서 해석하는 것이 바람직하다. 또한심신장애 상태는 심신 상실과 심신미약을 모두 포함한다고 보는 견해가 다수설이다.4) 논의의 실익이러한 견해의 대립은 우리 형법 제 10조 제3항에서 말한 원인에 있어서 자유로운 행위중에서 어느 유형을 포함하는가의 문제에 대하여 답을 달리한다. ‘자의’를 고의와 과실의 의미로, ‘위험발생의 예견’에 예견가능성만 있었던 경우로 한정해서 해석한다면 고의에 의한 원인에 있어 자유로운 행위 뿐만 아니라 과실에 의한 원인에 있어 자유로운 행위 모두 형법 제10조 제3항에 포섭된다고 할 수 있다. 그러나 반대로 ‘자의’를 고의의 의미로, ‘위험발생의 예견’ 역시 고의의 경우로 한정해서 생각한다면 고의의 원인에 있어서 자유로운 행위 만이 우리형법 제 10조 제3항에 포함된다. 이는 가장 엄격한 해석이다. 3. 비판적 검토 원인에 있어서 자유로운 행위의 네가지유형 모두가 형법 제 10조 제3항의 해석과 상관없이 가벌성이 인정되어야 한다면 이 결론은 예외모델의 입장에서 죄형법정주의의 위반의 문제를 야기한다. 원인에 있어서 자유로운 행위가 행위와 책임의 동시존재원칙에 대한 예외라면, 그리고 그 예외가 가벌성의 범위를 확장하는 효과를 가져온다면 그것은 법률에 규정된 범위에서만 인정되어야 한다. 따라서 우리형법에 포함되지 않는 유형인 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위까지도 관습법을 근거로 가벌성을 승인할 수는 없다. 또한 ‘자의’의 개념과 ‘위험발생의 예견’이라는 개념을 문리해석에 반하여 넓게 해석함으로써 원인에 있어서 자유로운 행위의 모든 유형을 포섭하려는 시도도 .

법학| 2007.05.03| 5페이지| 1,500원| 조회(734)

판례평석, 음주운전, 형사판례연구, 조형기 사건, 원인의자유로운 행위

미리보기

닫기
자유주의 법철학

자유주의 법철학Ⅰ. 서론오늘날 우리의 주변을 돌아보면 자유만큼 중요하고 자명한 가치도 없을 것이다. 사람들은 자유를 마치 공기나 물처럼 당연히 누려야 할 권리요 조건이라고 생각하고 있는 듯하다. “자유가 아니면 차라리 죽음을 달라”라는 구호처럼 어느새 자유는 인간에게 없어서는 안될 꼭 필요한 것이 되어 버렸다. 하지만 이와는 별개로 오늘날 우리사회에서 자유주의는 북한과의 대결에서 반공국가주의내지는 투기자본주의라는 또다른 공포주의 혹은 획일주의로 변질되어 버렸다. 하지만 자유주의에서의 자유가 해방과 편안함 내지 자존감이 아니라 방종과 기득권 또는 약육강식을 의미하는 것일 수는 없다. 자유주의는 항상 진리앞에 겸허하고 반증가능성과 교정가능성을 가지고 있기 때문에 모든 권위와 지배적인 교의들을 경계하며, 공존과 관용을 추구하기 때문이다.이러한 자유주의는 오늘날의 법철학에도 영향을 미치게 되었다. 즉, 법철학적 관점에서 기존의 비자유주의적인 자연법론과 법실증주의의 대립을 넘어서 오늘날에는 자유주의적 자연법론과 자유주의적 법실증주의를 묶은 자유주의 법철학이 대두되고 있는 것이다. 기존의 폐쇄적인 자연법론과 법실증주의를 넘어 항상 역사의 진실과 자기 교정에 겸허하고 권위적 질서보다 인간적인 평화를 더욱 소중히 생각하는 자유주의 법철학이야 말로 앞으로 법철학이 나아가야 할 방향일 것이다.Ⅱ. 자유주의적 자연법과 자유주의적 법실증주의1. 자유주의적 자연법과거의 자연법론에서는 실정법과 법을 다르게 파악하는 법의 이원론에 근거하여 근본적이고 절대적인 법존재를 전제하였다. 이러한 전제하에 절대적 진리와 최고선이라는 법의 이상을 추구하며 법은 현실을 규제하는 기능을 수행하게 되었다. 하지만 현실에 대한 과도한 규제는 비극적 결과를 낳는 경우가 종종 발생하게 되었다. 국가 또한 불완전한 인간의 집합체이기 때문에 국가권력인 법이 도덕과 이상을 강제, 독점하는 것은 부작용을 낳을 수 밖에 없었던 것이다. 이에 대한 반성적 고려에서 등장한 것이 현대의 최소주의적 자연법론이다. 최소주의적 자연법론은 배타적, 획일적, 절대적인 것을 거부하고 자유와 관용을 중시하였다. 따라서 과거의 적극적 성취의 자유의 강요와 강제에서 벗어나 적극적 자유의 실현을 위한 간섭받지 않을 소극적 자유의 보장을 강조한다. 국가는 교육적 역할을 거부하고 개인의 행위가 타인에게 해를 끼치지 않는다면 국가는 이에 대해 제재하지 않는 울타리로서의 역할만을 요구하며, 국가의 가능성을 믿기보다는 국가권력의 일탈을 경계하여 국가의 절제를 요구하는 것이다. 즉, 최소주의적 자연법론은 최악을 회피하며 공존과 관용을 추구하는 것이다.2. 자유주의적 법실증주의“진리가 아니라 권위가 법을 만든다.” 이 때 ‘권위’란 무엇을 의미하는 것일까? 무엇을 진정한 ‘권위’라 볼 수 있을까? 권위에도 ‘개방적 권위’와 ‘폐쇄적 권위’가 있을 수 있다. 이 중 만일 ‘폐쇄적 권위’에 의해 법체계가 운영된다면, 악법이라도 무조건 따라야 하는 나치 시대의 악몽이 되풀이 될 것이다. 하지만 열린 법실증주의는 겸허하게 교정가능성 ? 반증가능성을 인정하고, ‘개방적 권위’에 의해서 법체계가 운영될 것을 주장한다. 어떠한 법이 악법이라고 판단될 시에는 상위규범에 의한 규범통제가 가능한 것이다. 이것이 개방적 법실증주의와 폐쇄적 법실증주의의 구별이 필요한 이유이다. 이렇게 스스로 교정가능성을 인정할 때 비로소 자의적이지도 않고 불합리하지도 않게 법체계가 운영될 수 있을 것이다.Ⅲ. 자유주의 법철학1. 자유주의 법철학의 인식론적 측면 - 진리자유주의의 진리관은 소크라테스식의 무지의 깨달음 혹은 포퍼식의 반증가능성에서 잘 나타난다. 자유주의는 인식론적 겸허에서 시작하여, 자유주의에서의 진리는 모두 잠정적인 것일 뿐이다. 자고자대하는 지적 우월성은 진리탐구를 스스로 포기하는 것이며, 오류가능성을 인정하지 않는 명제는 그 자체로 진리의 자격이 부정된다는 것이 자유주의의 가르침이다. 어떤 이론이나 권위도 항상 반증가능성, 의심에 개방되어 있고, 그것이 어느 순간 진실과 진리에 어긋나게 되면 그 이론도 권위도 모두 폐기되고 교정되는 것이 당연하기 때문에 항상 진리 앞에 겸허하고 끊임없이 의심하며 진리를 추구하는 자유주의야말로 역설적으로 진실과 진리에 가장 충실하다고 할 것이다.2. 자유주의 법철학의 가치론적 측면 - 정의자유주의는 모든 권위와 질서를 의심하고 진실에 관한 개개인의 주체성을 인정하므로 개인주의와는 떼려야 뗄 수 없는 관계이다. 그러나 자유주의에서 말하는 개인상은 남을 지배하고 이용하는 능력보다 침탈당하고 상처받을 수 있는 취약성이 먼저 고려되어야 한다. 따라서 개인과 인간의 존엄과 자유를 보장하면서 공존과 관용을 추구하는 것이 자유주의가 말하는 진정한 정의이다.자유주의 일반에서 얘기하는 자유는 적극적인 자유가 아니라, 법으로 금지되는 것이 아닌 이상 무엇에든 강요받지 않는다는 소극적 자유를 말한다. 하지만 이러한 소극적 자유는 단순히 그에 그치지 않고 평화와 안녕이라는 강력한 도덕적, 정치적 함의까지 가지고 있다. 즉, 자유란 억압적인 통치자로부터 국민을 보호하고 상호공격을 막아주는 정치적 장치들의 결과로 이해될 수 있다. 따라서 각 개인이 자유로이 양심과 사상 진리를 추구할 수 있는 자유로운 영역을 확보하는 것이 자유주의의 첫 번째 과제라고 할 수 있겠다.하지만 정상적인 정의의 모델에만 집착하는 경우 사회적 약자의 목소리는 충분히 들리지 않게 된다. 따라서 자유주의는 모든 사람이 공존할 수 있는 길을 찾게 된다. 대표적인 예로 롤즈의 정의론을 들 수 있을 것이다. 롤즈는 공존과 관용을 중시하며, 목적에 대한 원칙의 우선성을 강조하였다. 롤즈는 ‘아무리 최대 다수의 행복이 중요하다 할지라도 한명의 희생이 있는 한 그것은 정의롭지 못한 것이다. 그러므로 모두의 행복을 보장하지 못하는 일은 정의에 위배된다.’라고 주장하며, 사회적 최약자인 최소수혜자가 만족스러운 상태가 정의로운 상태라고 하였다. 따라서 다른 사람들의 유사한 자유체계와 양립할 수 있는 평등한 기본적 자유의 체계에 대해 평등한 권리를 가져야 한다는 평등한 자유의 원칙과 더불어, 사회경제적평등을 위해서 최소수혜자에게 유리한 경우 불평등을 허용해야 한다는 차등의 원칙를 롤즈는 강조한다.이처럼 자유주의는 개인과 인간의 자유를 추구하면서 사회적 약자도 고려하는 공존과 관용의 정신을 가져야 한다.

법학| 2007.12.14| 3페이지| 1,000원| 조회(272)

자유주의, 법철학, 자유주의적 법실증주&, 자유주의적 자연법, 자유주의 법철학

미리보기

닫기
검경 수사권 조정의 이유와 방안 평가A좋아요

검?경 수사권 조정의 이유와 방안Ⅰ. 서론최근 형사사법 분야에서도 참심제 및 배심제의 도입, 공판중심주의 강화 등 형사사법체계의 근간을 획기적으로 전환하는 작업이 이루어졌다. 하지만 형사사법체계의 관문인 수사구조에 있어서는 경찰은 여전히 미성년자적 지위에 머물러 있고, 검찰은 지배자의 지위에 서 있는 독점체제가 고착화되어 가고 있다. 이러한 현행 수사구조, 즉 검찰에 의한 수사권 독점 및 광범위한 재량권의 보유, 검찰?경찰 간의 상명하복식 종속구조는 단순히 양기관의 갈등의 원인이 됨에 그치지 않고 은폐?축소?편파수사 등의 시비를 불러일으키고 수사의 독립성과 사법정의를 해치며 수사단계에서 피의자의 인권을 유린하는 부정적인 결과를 낳고 있다.이러한 점에 비추어 볼 때 검찰?경찰간의 합리적인 수사권 배분문제는 양 기관간의 일방적인 지배?종속 관계를 수평적?균형적 관계로 바로잡음으로써, 권력기간 상호간의 견제와 균형을 통해 권력의 남용을 막고 사법정의를 실현하며 인권을 보호하는 법치국가적 형사사법의 기본이념을 실현하는 것과 관련되어 있음을 알 수 있다. 여기에서는 이러한 문제의식을 바탕으로 현행 수사구조와 수사권 조정의 필요성을 살펴본 후 경찰?검찰간의 바람직한 수사권 배분모델을 제시해 보고자 한다.Ⅱ. 현행법상 경찰과 검찰의 수사권 체계우리나라의 수사구조를 살펴보면, 한해 동안 발생하는 전체 형사범죄의 약 97%가 경찰에 의해 처리되고 있다. 그러나 형소법 제196조의 규정에 따라 사법경찰관리는 범죄수사에 있어서 검사를 보조하는 역할만이 주어져 있고, 형소법 제195조에서는 수사권의 주체로 검사만을 규정하고 있다. 물론 경찰법에서 경찰에게도 범죄의 수사가 그 직무로 규정되어 있고, 실무에서도 독자적으로 범죄를 입건(임의)수사하는 수사개시권을 행사하고 으나나 경찰에게는 독자적으로 수사를 종결시킬 수 있는 권한이 주어져 있지 않기 때문에 자체수사의 완결시 반드시 모든 사건을 관할 검찰에 송치시켜야 하며, 강제수사를 위한 독자적 영장청구권이 인정되지 않기 때문에 반드시 검찰을 통해서만 영장을 청구할 수 있다.나아가 경찰에게는 검찰에 대한 각종보고의무가 부과되어 있으나 검찰에게는 경찰에 대한 감독권, 지휘권 등이 주어져 있어 전체적으로 수사권 행사에 있어서 검경간의 수직적 상명하복 관계가 강제되어 있다.결국 경찰은 범죄수사의 대부분을 맡아 처리하고 있음에도 불구하고 그 실제적 역할에 걸 맞는 법적 지위를 인정받지 못하고 있으며, 수사권의 주체인 검찰의 보조자로서 머물고 있는 것이 현실이다.Ⅲ. 검?경 수사권 조정의 필요성1. 권력분립 및 견제의 필요성검?경간 수사권 조정은 검찰권력의 분산과 견제를 위해 필요하다. 우리나라 검찰은 단순히 범죄수사권만 가지고 있는 것이 아니라 형사사법의 전 분야에 걸쳐 관여하고 있으며 특히 수사지휘권, 기소재량권, 공소취소권 등을 가지고 있어 사법처리 여부와 대상 범위 등을 독자적 재량으로 결정할 수 있는 막강한 권한을 견제받지 않고 행사하며 하나의 거대한 권력집단으로 자리잡고 있는 것이 현실이다. 이러한 현실을 감안한다면 검?경간 수사권 조정은 현재 한 기관에 독점되어 있는 수사권과 수사종결권을 두 기관으로 분산시켜 상호 견제와 균형을 맞추도록 함으로써 권한의 남용과 권력기관의 독주를 막는 긍정적 기능을 할 수 있을 것으로 기대된다.2. 수사권의 정치적 중립성 확보현재와 같이 수사권이 소수의 검사에게 독점되어 있고 경찰이 검찰의 수사지휘권에 복종하도록 되어 있는 관계에서는 정치권이 검찰을 장악하면 결국 검찰을 통해 경찰까지 장악하는 결과를 낳게 된다. 형사사법기관의 수사권이 정치권에 종속되어 사법정의의 실현이 저해되는 부조리를 타파하기 위해서도 검경 수사권은 조정되어야 하며, 검찰과의 관계도 대등?수평적 관계로 재정립되어야 한다. 정치권이 소수인력의 검찰을 장악하는 것보다는 두 개의 수사기관 그리고 거대 조직인 경찰을 장악하는 것이 훨씬 어려울 것이기 때문이다.3. 실체적 진실발견과 사법정의의 실현그동안 검찰이 수사권을 독점하고 있는 체제에서는 검찰이 수사권과 기소재량권의 독점적 지위를 이용하여 실체적 진실을 은폐하고 사법정의의 실현을 방해해 온 것이 사실이다. 이러한 검찰 수사권의 남용과 왜곡을 막기 위해서 검?경간 수사권 조정이 필요한 것이다. 일단 경찰이 독자적 수사권을 행사하고 이에 미진한 점이 있는 경우 검찰이 2차적으로 수사케 한다면 양 기관의 견제와 균형의 관계 속에서 일방이 사건을 은폐?축소하기도 쉽지 않고 실체적 진실의 발견에 한발 더 접근할 수 있을 것이기 때문이다.4. 국민의 인권보장에의 기여검사의 수사지휘권 아래 경찰이나 검찰직원의 수사가 진행되고 피의자에 대한 가혹행위가 있더라도 검사가 묵인하면 아무 문제되지 않는 현 구조 하에서는 피의자의 인권이 침해될 가능성이 다분하다. 그보다는 수사권 조정을 통해 경찰의 책임하에 수사가 진행?완결되도록 하고 만약 경찰수사과정 중 가혹행위가 있었다는 의혹이 불거져 나온 경우 이 부분을 검찰이 수사하는 체제가 정착된다면 피의자에 대한 인권보장에 더욱 철저해 질 것이다.5. 경찰의 사기진작과 구성원의 자질향상일반적으로 경찰은 힘들고 어려우며 권한은 없고, 책임만 지는 직업으로 인식되어 잇다. 이런 상태에서 유능하고 정의감에 불타는 인재들이 경찰에 투신할 것을 기대할 수는 없다. 독자적인 판단과 책임 하에 소신껏 일할 수 있는 환경이 마련되었을 때 구성원의 사기가 진작되며 많은 인재들이 경찰에 몸을 담게 되어 경찰구성원 전체의 자질도 향상되는 결과를 가져올 것이다. 이렇게 경찰의 독자적 수사권 확보로 경찰에 우수인력이 유입되고 전체 조직 수준이 향상될 때 대국민서비스가 향상되어 결국 그 수혜자는 국민들이 될 것이다.Ⅳ. 바람직한 경찰?검찰간의 수사권 배분모델앞에서 논의된 바를 기초로 검찰?경찰간의 수사권 배분모델을 제시하면 다음과 같다1. 경찰 - 제1차적 수사기관, 검찰 - 제2차적 수사기관검찰과 경찰이 공히 수사권의 주체가 되지만 제1차적 수사권을 경찰이 행사하되, 검찰의 판단에 따라 필요한 경우 또는 경찰의 수사결과에 대해 불복하는 자가 검찰항고를 제기하는 경우 경찰관에 의한 피의자인권 침해 시비가 있는 경우 등에만 검찰이 제2차적?보충적 수사권을 행사하도록 하여야 한다.2. 사법경찰‘관’ - 수사권의 주체, 사법경찰‘리’ - 수사보조기관경찰 수사권을 행사하는 주체는 사법경찰‘관’에 한정되어야 한다. 단 검사와의 직급관계를 고려할 때 사법경찰관 중에서도 경찰수사권을 행사할 수 있는 직급으로는 경정 이상의 사법경찰관에 한정하는 것이 바람직하다. 반면 사법경찰관 중 경위?경감과 사법경찰‘리’는 사법경찰‘관’의 지휘를 받아 수사에 참여하는 수사보조자로 남겨야 할 것이다.3. 경찰의 독립된 수사권을 모든 사건수사에 인정단순경미범죄나 일정 형벌이하의 범죄에 대해서만 경찰의 독립된 수사권을 인정할 것이 아니라, 모든 범죄에 대해 경찰의 독립된 수사권이 인정되어야 한다. 굳이 독립된 수사권을 인정해 주면서 그 범위를 제한할 이유가 없기 때문이다.그리고 이 경우 경찰의 수사권은 검사 및 검찰직원 법무부 소속 공무원의 범죄에 대해서도 당연히 미친다고 보아야 한다. 양 기관간에 상호 ‘Cross Check'가 가능할 때만이 진정한 견제와 균형이 유지되고 사법정의가 실현될 수 있을 것이다.4. 일정 범위 내에서 경찰의 독자적 사건종결권 인정단순?경미 사안에 대하여는 사법처리의 지연을 방지하고 신속성을 기하기 위해서 ‘혐의없음’‘죄가안됨’‘공소권없음’ 등과 같은 사안에 대해 경찰에 독자적인 수사종결권을 주는 것이 바람직하다. 다만 이럴 경우 경찰수사결과에 대해 불복할 수 있는 검찰 항고제도등이 만련되어야만 한다. 이렇게 된다면 경찰의 수사결과에 불복하는 사람은 다시 검찰의 수사를 의뢰할 수 있기 때문에 부당한 권리침해의 발생을 최소화 할 수 있을 것이다.5. 경찰에게 직접 영장청구권 인정독립된 수사권을 인정하면서 강제수사를 위한 영장청구를 계속 검사를 경유해 하도록 한다면 독자적인 수사가 이루어질 수 없다. 따라서 독립된 수사권의 효율적 운영의 전제로 경찰에게 직접 영장청구권이 인정되어야 할 것이고, 이를 위해서는 헌법의 개정이 따라야 한다.6. 상명하복의 경찰과 검찰의 관계를 상호 대등협력관계로 규정이처럼 위에서 살펴본 것과 같이 검찰과 경찰 사이의 수사권이 조정된다면 형사소송법 제196조에 수사의 주체인 양 기관간의 협력의무를 명시하여 상호간의 관계를 대등협력관계로 규정하여, 현재의 지배종속관계를 청산하고, 검찰과 경찰간의 상명하복 관계를 강요하는 불평등 조항들은 모두 삭제되어야 할 것이다.

사회과학| 2007.12.14| 4페이지| 1,000원| 조회(592)

경찰의 수사권 독립, 수사권 독립, 수사권 조정, 경찰 수사권 조정

미리보기

닫기
안락사에 관한 연구

Ⅰ. 서론현행 우리 헌법에서는 생명권 보장에 관한 명문은 없지만 통설과 판례에서는 생명권을 헌법 제10조(인간의 존엄과 가치)와 헌법 12조(신체의 자유)에서 포괄적으로 보장하는 헌법상의 권리로 인정하고 있다. 즉 생명권은 헌법상의 권리이며, 인간존엄의 중추적 핵심으로서 인간의 생명은 어떠한 경우에도 보호해야 할 필요성이 있는 것으로, 결코 타인에 의해 침해되어서 안 될 것이다. 이러한 이유로 타인의 생명을 침해하는 보통 살인은 물론이거니와 촉탁이나 승낙에 의한 살인, 자살방조까지도 우리 형법에서는 엄한 형벌로 금지하고 있다.) 따라서, 현행법상으로는 불치의 병에 걸려 고통에 빠져 있는 자의 요구로 그의 고통을 제거하기 위해서 그자의 사기를 앞당기는 조치인 안락사는 원칙적으로 허용될 수 없다. 그러나 생명보호의 중요성을 이유로 과연 의식불명 상태에서 살아가는 환자나 엄청난 고통으로 인하여 살아있는 것이 죽는 것보다 괴로운 경우에 있는 환자에 대해 의학적인 모든 수단을 동원하여 생명을 연장하는 것이 과연 옳은 행위인가에 대해서는 의문이 없을 수 없다. 즉, 환자 자신이 스스로 자신의 생명을 편안히 처분할 권리는 인정될 수 없는가하는 생각을 하게 된다.이처럼 안락사는 인간의 생명과 관련되어 있기 때문에 의학적?종교적?윤리적 측면과 더불어 여러 가지 법률적인 문제를 가지고 있고, 이 때문에 현재 세계 각국에서 안락사의 입법을 둘러싼 여러 가지 논쟁이 일고 있다.현재 우리나라에서도 안락사에 대한 구체적인 입장을 나타내 적은 없지만 지난 2005년 국가인권위원회가 UN의 권고로 마련한 국가인권정책기본 계획 초안에서 “엄격하게 제한된 범위 내에서 존엄하게 죽을 권리를 허용해야 한다.”)고 하여 안락사의 제한적 허용을 촉구하였으며 이에 따라 안락사의 허용에 대한 논의가 끊임없이 이어지고 있다.이에 본 논문에서는 안락사에 관한 기본적인 개념과 안락사와 관련된 각국의 입장과 판례, 형법적 측면에서의 안락사 허용요건과, 허용근거에 관해 살펴봄으로서 안락사 문제에 어떻게 대처해야심신 장애자에 대한 강제적 안락사 같은 경우가 이 유형에 속한다고 볼 수 있다.(3) 시행자의 행위에 따른 분류1) 적극적 안락사 (Active Euthanasia: 작위적 안락사)행위자가 환자의 생명을 단축시킬 것을 처음부터 목적하여 행하는 것으로 작위적 안락사라고도 한다.) 예컨대 치사량의 약물을 주사하여 환자를 안락사 시키는 경우가 이에 해당한다 할 것이다. 우리나라를 포함한 대부분의 나라에서 적극적 안락사는 불법이며, 오로지 네덜란드와 벨기에만이 안락사 허용법안이 통과함으로써 적극적 안락사를 인정하고 있다.2) 소극적 안락사 (Passive Euthanasia : 부작위적 안락사)당사자가 어떤 원인으로 죽음의 과정에 들어선 것이 확실함에도 불구하고 죽음의 과정을 지연시키지 아니하고, 방관하여 죽음에 이르게 하는 안락사로 예를 들면 중증의 선천성 심장질환의 신생아를 수술하지 않고 방치하여 사망하게 또는 치료를 중단하여 사망하게 하는 경우의 안락사로, 일명 부작위적 안락사라고도 한다.)소극적 안락사는 세계적으로 널리 허용되고 있으며, 우리나라의 경우에는 회생가망이 없는 환자들에 대하여 본인이나 가족이 “병원에서 돌아가시게 할 수 없다”며 퇴원을 요청하면 병원이 이에 응하는 식으로 사실상이 소극적 안락사가 시행되어지고 있다.3) 간접적 안락사 (Indirective Euthanasia : 결과적 안락사)환자의 고통을 제거하기 위해서 환자의 생명을 직접적으로 단축하는 것을 주된 목적으로 삼지 아니하지만, 고통완화를 위해서 시행한 의료적 조치가 불가피하게 생명의 단축을 부수적으로 초래한 경우를 뜻하는 것으로 환자의 고통을 감소시켜 줄 목적으로 환자에게 약품을 투여하는 것이 부수적으로 그의 생명을 단축시키는 결과를 가져올 수도 있다는 것을 행위자, 즉 의사가 알고 있어야 한다는 것을 전제로 한다.이런 간접적 안락사에 대한 형법학자들의 통설은 환자가 불치의 질병으로 사기가 임박하였고, 환자의 고통이 차마 볼 수 없을 정도로 극심하며, 환자의 고통을 제거 또는 완화하 주민들은 포틀랜드에 모여, 하원의 행동은 주 의회가 확정해 합법화한 '존엄사법' 을 무시하는 횡포라고 시위를 벌였다.3. 독일독일에서는 나치시대에 생존할만한 가치가 없는 자는 도태시키는 것이 합법적이라 하여 많은 사람을 안락사 시킨 전례가 있는 관계로 형법으로 ‘어떠한 이유에서도 사람을 죽일수 없다’고 규정해 안락사를 원천적으로 금지하면서 만약 안락사를 주선했을 경우 5년에서 종신형까지 선고하고 있다. 하지만 독일 연방법원(BGH)은 소극적 안락사의 형태를 죽음에 있어서의 도움으로 보고 있고, 이러한 죽음에로의 도움이 환자의 의지에 따라 이루어질 경우에 생명을 연장시키는 조치를 중단할 권리 즉, 소극적 안락사를 행할 권리가 의사에게 있다고 보고 있다. Wittig 사건에서 살펴볼 때, 자살자에게도 자기결정권의 연장으로서 자살의사가 존중되어야 하며 즉, 극단적인 한계 상황 하에서 의사의 구조의무와 환자의 자기결정권 존중의 요청이 충돌되는 경우 어느 것을 우선할 것인가는 의사의 의무적인 결단에 맡기는 것이며, 또한 이 경우 형법 제 323c조에 의거한 일반인의 구조의무도 그 기대가능성이 없다는 것이다. Hackethal 사건에서 살펴볼 때, Wittig 사건과는 달리 환자의 자기 책임적인 자살의사에 의하였다면 의사의 행위지배는 성립하지 않는다는 의미를 인정하였는데, 이는 오늘날 독일의 지배적인 견해로 되었다. 그리고 이 사건의 판결은 환자의 자기결정권이 보증인의 보호책임을 한계 짓는다는 견해를 채용하였다는 점과 학케탈교수의 행위는 적극적인 자살관여로 볼 수 있음에도 불구하고, 양심적 결정은 책임을 조각시키는 결과를 가져온다고 해석하는 것도 형법 해석상의 중요한 의미를 부여한다.4. 호주1996년 7월 1일 세계 최초로 안락사 법이 발효되었던 호주의 경우에는 안락사를 법제화했다가 관계법의 폐기조치에 대한 국민들의 반응은 찬반양론으로 나뉘어 있는데 안락사를 찬성하는 쪽의 목소리가 훨씬 크다. 가톨릭 등 종교단체에서는 의회의 안락사법 폐기는 당연한 것이라며 환영하고 의에 있어서 전환점이 되었으며, 환자에게 있어서의 ‘죽을 권리’가 있다는 것을 인정하고 생명유지장치의 제거를 허용했다는 점에서 ‘헌법상의 죽을 권리’를 최초로 인정한 중대한 의의가 있는 사건이다. 그러나 이 사건에서 한 가지 주목할 것은 퀸란의 사망에 대한 의사의 판단이 오진이었다는 것이다. 실제로 퀸란은 인공호흡기 제거 후 9년 남짓을 생존하다가 1985년 6월 11일에 폐렴으로 사망하였다. 이로서 죽음의 판정에 관한 의학적 판단의 정확성에 더욱 세심한 주의가 필요하다는 것을 인식하게 되었으며, 퀸란 공식)이 출현하기에 이르렀다. 이후 뉴저지대법원은 이와 유사한 사례에 대해서는 퀸란 공식을 적용하게 되었다.(2) 테리 시아보(Theresa Marie Schindler) 사건1) 사건의 개요안락사와 관련하여 미국은 물론 전 세계에 큰 논란을 불러일으켰던 사건으로 테리 시아보를 사이에 두고 남편이었던 마이클 시아보와 테리의 가족 사이에 테리의 생명을 두고 그녀의 생명유지장치를 떼었다 붙이길 반복하며 7년 동안 벌인 법정 공방이었다.테리의 본명은 테레사 마리 신들러(Theresa Marie Schindler). 대학교 1학년 때인 1982년 마이클을 만나 1984년 결혼하였고, 불어나는 몸무게에 과민증상을 보이며 거식증을 앓다가 1990년 체내의 칼륨 불균형으로 심장마비가 일어나면서 혈액 공급이 되지 않아 뇌에 치명적인 손상을 입고 식물인간이 되었었다.이후 1990년 중반부터 마이클은 다른 여성과 동거하면서 2명의 아이를 낳았으며 결국 테리가 숨진 지 10개월여 만인 2006년 1월에 동거하던 여인과 결혼하게 된다. 마이클은 평소 테리가 ‘인위적인 방법으로는 살고 싶지 않다’고 말했다 하면서 테리의 생명을 유지시키고 있던 영양 공급관 제거를 주장했고, 테리의 부모와 가족들은 테리가 미약하기는 하지만 자신이 살고 싶다는 의사를 표현하고 있고 몸을 약하게 움직이는 등 상태가 호전되는 기운을 보이고 있으며 비록 의식은 없지만 스스로 호흡하고 몸 안으로 들어온 음식물을 더 높은 가치인 환자의 생명을 보호할 의무가 우선하여 환자의 퇴원 요구에도 불구하고 환자를 보호하여야 할 지위나 의무가 종료되지는 아니한다고 할 것이며 위와 같은 경우, 의사로서는 의료행위를 중지할 시점에 있어 환자의 자기결정권에 기한 진정한 의료행위의 중지 요구가 있었는지 여부와 환자의 상태, 회복가능성 등에 대하여 진지하게 고려하고, 그것이 법률상 허용되는 것인가 여부에 대한 검토를 하여야 할 것이며, 환자를 보호하여야 할 지위나 의무가 종료되지 아니하였음에도 불구하고 회복가능성이 높은 환자에 대하여 환자의 자기결정권만을 존중하여 의료행위를 중지하거나, 의료행위의 중지 요구가 환자의 자기결정권에 기한 진정한 의사표시라고 보기 어려움에도 이를 오인하여 의료행위를 중지고, 그것이 직접적인 원인이 되어 환자를 사망케 한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 행위는 위법하다고 할 것이다. 먼저, 이 사건에 있어 환자의 자기결정권에 기한 진정한 의료행위 중지의 의사표시가 있어 위 피고인들의 행위에 대한 위법성이 조각될 수 있는 특별한 사정이 있었는지 여부에 관하여 살펴보면, 환자 본인의 자기결정권에 기한 의료행위 중지의 의사표시는 원칙적으로 그 중지 당시에 명시적으로 표시되어야 할 것이나, 그러한 명시적인 의사표시가 없는 경우에는 추정적 의사표시에 의하여도 가능하다 할 것이고, 이러한 추정적 의사표시는 사전에 문서나 구두에 의한 환자 본인의 명시적인 의사표시가 있는 경우 그것이 환자의 추정적 의사표시를 인정할 수 있는 하나의 유력한 증거가 될 수 있으나, 사전에 환자 본인의 명시적인 의사표시가 없는 경우에는 가족이 환자 본인의 입장에 서서 의료행위를 계속할 것인지 여부에 관하여 진지하게 고려한 후, 그에 기하여 한 가족의 의사표시로부터 환자 본인의 의사를 추정하는 것도 일정한 경우 허용된다고 할 것인데, 그러한 추정이 허용되기 위해서는 가족이 환자의 성격, 가치관, 인생관 등을 충분히 알고 그러한 의사를 정확하게 추정할 수 있는 입장에 있어야 하고, 가족이 환자

사회과학| 2007.12.14| 20페이지| 1,500원| 조회(749)

안락사, 안락사에 관한 연구, 안락사에 관한 고찰, 안락사에 관한 형법적

미리보기

닫기
[법학]2002도995 판결 판례분석(보라매병원사건) 평가A+최고예요

대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 판례분석Ⅰ. 사건번호 - 大判 2004. 6. 24. 2002도995Ⅱ. 사건개요甲女는 피해자 戊(남, 58세)의 처이고, 乙은 서울 보라매병원 신경외과 전담의사, 丙은 위 병원 같은 과 레지던트로 각 근무하고 있는 자인 바, 1997.12.4. 14:30경 위 피해자가 술에 취한 채 중심을 잃어 기둥에 머리를 부딪치고 넘어지면서 머리를 충격하여 경막외출혈상을 입어 위 보라매병원으로 응급 후송된 다음, 같은 날 18:05경부터 다음날 03:00경까지 乙의 집도와 丙등의 보조로 혈종 제거 수술을 받고 중환자실로 옮겨져 계속 치료를 받았는데, 수술이 성공적으로 이루어졌고, 시간이 경과함에 따라 반응의 속도가 점점 빨라지고 이름을 부르면 스스로 눈까지 뜨려고 하는 등 계속 치료를 받을 경우 회복될 가능성이 많았으나 뇌부종으로 인공호흡을 위한 산소호흡기를 부착한 채 계속 치료를 받고 있던 중, 甲女는 당시까지의 치료비 260만원 상당뿐만 아니라 추가치료비 지출이 자신의 재산능력에 비추어 상당한 부담이 되고, 금은방을 운영하다 실패한 후 17년 동안 무위도식하면서 술만 마시고 가족들에 대한 구타를 일삼아온 위 피해자가 가족들에게 계속 짐이 되기보다는 차라리 사망하는 것이 낫겠다고 생각한 나머지, 乙과 丙로부터 위와 같은 상태와 인공호흡장치가 없는 집으로 퇴원하게 되면 호흡을 제대로 하지 못하여 사망하게 된다는 사실을 설명 들어 알게 되었음에도 치료를 중단하고 퇴원시키겠다고 마음먹고, 두 차례에 걸쳐 주치의인 丙에게 퇴원시켜달라고 요구하였고, 丙은 여러 차례의 설명과 만류에도 甲女가 퇴원을 고집하자 상사인 乙에게 직접 퇴원 승낙을 받도록 하라고 하고, 乙은 자신을 찾아온 甲女에게 위 피해자가 퇴원하면 사망한다고 설명하면서 퇴원을 만류하였으나, 甲女가 계속 퇴원을 요구하자 이를 받아들여 丙에게 위 피해자를 퇴원시키도록 지시하고, 丙은 이에 따라 위 피해자에 대한 퇴원을 지시하여 甲女로 하여금 퇴원수속을 마치도록 한 시 살인죄의 공동정범으로 인정하였다.〔2〕항소심판결형법상의 행위는 규범적으로 금지된 일정한 동작을 한다는 적극적 태도로서의 작위와 규범적으로 요구 또는 기대된 일정한 동작을 하지 아니한다는 소극적 태도로서의 부작위가 있고, 작위와 부작위의 구별은 단순한 자연과학적, 인과적인 분류가 아니라 구성요건의 해석과 적용을 고려한 법적 평가의 문제이다.피고인 甲女의 행위의 의미 있는 중점은 피해자의 처로서 그에 대한 계속적인 치료를 통하여 피해자의 생명을 보호해야 할 의무가 있음에도 불구하고 피해자를 퇴원시켜 사망이라는 결과를 야기한 점에 있는 것이고, 인공호흡장치 등의 제거는 치료중단이라고 하는 행위수행의 한 내용을 이룰 뿐이며 퇴원을 요구한 행위 자체는 비난의 대상이 되는 치료중단사실의 전제로서의 의미를 갖는다고 하였다. 결국 甲女에게는 부작위에 의한 살인죄의 정범을 인정하였다.경제적 부담을 이유로 한 부인의 퇴원 요구에 응해 생존가능성이 있는 환자의 사망 위험성을 인식하고도 그를 퇴원시킨 것은 단순한 윤리적 책임을 넘어선 범죄행위이나 퇴원요구를 수 차례 만류하며 필요한 의료조치를 한 점 등으로 미루어 의사 乙, 丙은 작위에 의한 살인죄의 방조범을 인정하였다.〔3〕대법원판결살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정된다.형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가동의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적, 화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 약화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니며, 나아가 악화되기 이전의 법익 상황이, 그 행위자가 과거에 행한 또 다른 작위의 결과에 의하여 유지되고 있었다 하여 이와 달리 볼 이유가 없다.종범의 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다.법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다.Ⅳ. 판례분석1. 판례의 논점(1) 피해자의 처 갑과, 의사 을과 병의 행동과 관련하여 처 갑과 의사 을과 병의 행위가 작위행위 인지 부작위인지의 여부와 관련하여 문제된다.(2) 부진정 부작위범이 될 시에 작위의무가 어디서 발생하는지, 즉 보증인 지위 및 보증인 의무가 어디서 발생하는지가 문제된다.(3) 의사 을과 병에게 살인죄 또는 살인방조죄의 고의를 인정할 수 있는지 여부와 나아가 피해자 처와 함께 살인죄의 공동정범이 성립할 수 있는지 여부가 문제된다.(4) 의사 정의 죄책과 관련하여 정의 행위가 부작위인지 또, 정의 부작위가 정범으로 평가될 수 있는지 문제된다.2. 작위와 부작위의 구별(1) 작위와 부작위법적 규범적 관점에서 법규범이 금지하고 있는 행위를 위반하는 것을 작위, 일정한 행위를 요구하는데도 행위를 하지 않는 것을 부작위라고 한다. 이러한 작위와 부작위의 구별은 어하다.우선 피해자의 처 갑의 경우 퇴원요구라는 작위적 요소와, 위험발생을 방지하기 위한 조치를 취하지 않은 행위 즉, 치료중단조치라는 부작위적 요소가 혼재하고 있으며, 의사 을과 병의 경우도 퇴원지시 및 조치라는 작위적요소와, 퇴원을 결정함으로서 치료행위를 중단하는 부작위적 요소가 결합되어 있다.이에 대하여 대법원은 의사 을과 병의 행위를 신체적 활동이나 물리적 화학적 작용을 통하여 적극적으로 법익상황을 악화시켜 침해하였다고 하여 보충관계설의 입장에서 을과 병의 행위를 작위로 보았다.이것은 외부로 표출된 자연과학적 척도에 의한 구별방법으로 법적 평가가 아니다. 따라서 행위의 비난가능성에 중점을 두는 의미중점설이 타당하다 여겨진다. 의미중점설에서 처 갑에 대한 비난은 퇴원요구가 아닌 처로서 남편의 생명침해를 예상하고도 치료중단을 요청했다는 점에서, 의사 을과 병의 행위에 대한 비난은 퇴원조치가 아닌, 환자의 생명침해를 알고도 치료를 중단한 점에 있으므로 부작위범이 된다고 보는 것이 옳다. 의료사실의 평가에 있어서 퇴원이라는 작위조치보다는 치료행위의 중단이라는 부작위 조치의 설명이 더 무거운 논증에 포함되므로 부작위에 중점을 두는 것이 타당하다.3. 부진정 부작위범의 작위의무 - 보증인 지위의 인정여부부작위범은 진정부작위범과 부진정 부작위범으로 나누어지는데 진정부작위범이란 부작위에 의해서 실현될 수 있도록 규정된 범죄가 진정부작위범이고, 법형식은 작위범이지만 이를 부작위에 의해서도 실현할 수 있는 범죄를 부진정부작위범이라 한다. 위 갑, 을 병의 죄책은 살인에 관련된 것이므로 부진정부작위범이라 보고 부작위범이 성립하기 위해서는 작위의무가 있을 것을 전제로 하는데, 이때 부진정부작위범의 작위의무, 보증인 지위가 증명되어야 한다. 우선 작위의무와 그 기초가 되는 보증인지위의 구체적 발생근거에 관해 살펴보면 다음과 같다.(1) 보증인 지위부작위범에 있어 법익침해가 발생하지 아니하도록 법적으로 보증해야할 행위자의 특별한 인적지위를 보증인 지위라고 한다. 이러한 보증인 지증인 지위우선 처 갑은 남편 정의 배우자로서 민법상 배우자의 부양의무(민법제826조)를 근거로 하여 남편 정에 대한 보증인 지위와 보호의무가 인정된다고 하겠으며, 이러한 보호의무에 위반하여 피해자의 생명에 직접적인 사망의 결과를 초래한 경우 부작위에 의한 살인죄의 구성요건에 해당한다.2) 의사 을과 병의 보증인 지위① 법령상의 보증인 지위의료법이나 응급의료에관한법률에 의한 응급의료의무가 본 사건에서 환자의 사망을 방지해야 할 보증인지위의 발생근거가 될 수 있는가에 대해서는 긍정설과 부정설 절충설이 대립하고 있다. 생각건데 획일적으로 보증인 지위를 결정하는 긍정설이나 부정설보다는 구체적 상황에 따라 판단을 달리하는 절충설의 입장이 타당하다고 생각된다. 이 견해에 따르면 본 사건의 경우에 피해자가 응급후송되고 난 후에 갑과 보호자인 피해자의 처와의 사이에 명시적 또는 묵시적인 의료계약이 성립했다고 볼 수 있으므로 의료법 및 응급의료에 관한 법률에 의한 보증인 지위 및 보증인 의무는 인정되지 않는다.② 계약에 의한 보증인 지위환자의 처가 남편의 응급수술 도중에 환자의 수술 및 치료행위에 대한 승낙을 했다는 점, 퇴원시에 처 갑이 그 때까지의 치료비를 지불했다는 사실에 비추어 처 갑과 의사 을 사이에는 묵시적인 의료계약이 성립했다고 볼 수 있다. 그러나 이러한 계약관계는 환자의 처 갑녀의 명시적 퇴원요구와 의사 을 사이의 퇴원에 대한 허가로 종료하는 것으로, 피해자의 사망시점에 을의 계속적인 치료의무는 존재하지 않으므로 계약에 의한 보증인지위는 인정할 수 없다.③ 보호기능의 자의적 인수법령이나 계약에 의한 보증인 지위는 인정되지 않는다 하더라도 의사 을과 병이 피해자의 치료를 맡음으로 피해자의 법익에 대한 보호기능을 자의로 인수하여 다른 구조의 가능성이 배제되었다고 보여지므로 이 경우 보호의무가 발생하여 보증인지위가 인정된다고 하겠다.④ 결론이상에서 살펴본 바와 같이 의사 을과 병에게는 법령 또는 계약에 의한 보증인 지위는 인정될 수 없지만 법익보호의 실질적 측면에서것이다.

법학| 2007.06.27| 7페이지| 1,500원| 조회(2,169)

형법, 형법판례, 보라매병원, 보라매병원사건, 2002도995

미리보기

닫기