物 權 行 爲● 의의물권행위란 “직접 물권의 변동을 목적으로 하는 당사자간의 물권적 의사표시와 이에 의한 등기?인도를 구성요소로 하는 법률행위”로 정의할 수 있다.) 물권행위에 의하여 직접 물권의 변동이 발생하므로 물권행위는 처분행위이다.● 물권행위와 채권행위와의 차이물권행위는 의미에 있어서 채권행위와 가장 크게 구별되는 개념으로 정의된다. 그리고 물권행위는 물권적 합의(물권계약)와 물권적 의사표시로 등기?인도를 포함하느냐 여부와 관계없이 동의어로 사용된다. 물권행위와 채권행위의 차이점은 크게 보아서 채권행위에 의하여 채권이 발생하는데 비하여 물권행위에 의하여 물권변동이 발생한다. 그리고 채권행위에 의하여는 채권이 발생할 뿐이므로 그 채권은 어떤 형태로든 이행의 문제가 남으나 물권행위는 물권의 發生?變更?消滅이라고 하는 법률효과가 직접적으로 발생하게 되므로 이행의 문제가 발생하지는 않는다. 채권행위에서는 채무자가 채권의 목적인 물권의 처분권을 가지고 있을 것은 요건이 아니며 타인의 물건에 대한 매매계약도가능하고, 특정되지 않은 종류물의 매매계약도 가능하다. 반면 물권행위는 특정된 물건에 관해 처분권이 있는 자의 행위만이 가능할 뿐이라고 할 수 있다. 그러나 대부분의 경우는 선행적으로 채권행위가 있고 그 결과로서 물권행위가 행하여지게 된다. 이와 같이 채권행위가 물권행위의 선행으로서 행하여진 경우에는 그 채권행위를 원인행위라고 말한다.)● 종류? 물권계약 : 물권변동을 직접 목적으로 하는 물권적 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 것으로 물권적 합의라고도 하며 물권행위의 대부분을 차지한다.? 현실매매처럼 채권행위와 함께 같이 행하여지는 경우(가게에서 물건을 구입하는 행위)? 시간적 간격을 두고 채권행위와 물권행위가 따로 행하여지는 경우(부동산매매)? 단독물권행위 : 채권행위와 달리 “상대방 없는 단독물권행위”가 원칙이다. 예를 들어 소유권의 포기와 같이 상대방 없이 하는 행위가 될 수 있을 것이다.(그러나 이에는 제3자의 이익을 침해하지 않는 범위로 제한될 수 있묵시에 의해서도 얼마든지 가능하다. 그러나 부동산특별조치법에 의해 예외적으로 검인계약서가 필요한 경우가 있다.)● 물권적 합의시기에 관한 이론부동산에 관해 매매계약이 체결되고, 계약금, 중도금, 잔금 순으로 지급하면서 소유권이전등기에 필요한 등기서류의 교부가 있고, 그후 소유권이전등기가 행하여지므로 어느 시점에 물권적 합의(물권행위)가 일어났는지에 관해서 이다. 이는 행위능력의 결여, 의사표시의 하자 등의 판단하는 시점에 차이를 보인다.? 賣買契約時設 : 매매계약에 소유권이전의 합의가 있다고 보는 설이며, 등기서류의 수수나 목적물의 인도는 공시방법을 갖추기 위한 것일 뿐이라고 본다.? 등기서류교부시설 : 부동산거래의 실제에 있어서 매매계약과 등기와의 중간에 대금의 완납과 상환으로 등기신청서류, 특히 매매등기의 교부가 있는 때 소유권이전이 합의가 있다고 본다. 그러므로, 본래의 매매계약과 그 이행으로 행하여지는 검인계약서, 등기신청위임장, 등기필증 등의 교부시에 물권적 합의가 있다고 해석한다.)● 물권행위와 공시방법과의 관계? 대항요건주의 : 물권행위만으로 물권변동이 생기지만 제 3자에게 대항하기 위해서는 공시방법을 갖출 것을 요건으로 한다.? 성립요건주의 : 물권행위 이외에 공시방법을 갖추어야만 비로소 당사자간이나 제 3자에 대해서도 물권이 변동된다(현행 민법이 취하고 있음)? 학설)? 물권적 의사표시와 공시방법이 결합되는 것이 물권행위라는 견해? 물권적 의사표시만으로 물권행위는 성립하지만 공시방법이 갖추어지지 않으면 물권변동의 효력이 발생하지 않는다는 견해.(공시방법은 물권변동의 효력발생요건)? 물권적 의사표시만이 물권행위이고 공시방법은 물권행위 이외에 법률이 요구하는 물권변동의 또 하나의 요건으로 보는 견해. 근거로는 물권행위는 법률행위로서 원칙적으로 무방식이며, 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생긴다고 규정하였을 뿐이지 물권행위는 등기를 하여야 효력이 생긴다고 하지 않는다.● 물권행위의 독자성물권행위의 독자성은 물권행위와 채권행위의 두 개념을 염두에 개의 행위로 행하여지느냐에 관한 문제이다. 즉 물권행위의 독자성을 인정한다고 해서 물권행위가 채권행위와 실제로 합체하여 행하여져서는 안 된다는 것을 의미하는 것은 아니다. 그리고 독자성을 부정한다고 해서 물권행위의 개념자체를 부정하는 것도 아니다.)? 물권행위 독자성 긍정설 : 민법 제186조는 부동산에 관한 법률행위를, 제188조는 동산에 관한 물권의 양도를 규정하고 있는데, 물권행위와 양도는 처분행위로서의 물권행위를 가리킨다. 이러한 규정이 물권행위의 독자성을 인정하는 규정의 근거가 된다고 본다. 물권행위의 독자성을 긍정하는 입장에서는 무인성을 긍정하는 것이 당연한 것 처럼보이나 등기의 공신력이 인정되지 않는 우리의 법제에서 무인성이 인정되면 거래의 안전을 확보할 수 있으나 악의의 제3자가 보호된다는 약점이 있다.(독자성을 부인하면서도 물권행위의 무인성을 주장하는 견해가 있다)? 독자성 긍정설 견해에서의 인정의 실익)목적물이 특정되어 있지 않은 경우(종류채권이나 금전채무)와 채무자가 채권계약시에 물건을 소유하고 있지 않은 경우, 채권계약시 물권을 제조하고 있는 경우에는 채권행위의 이행을 위하여 물권행위의 개념이 있어야한다.(물권행위는 효력발생시까지 목적물이 특정되어야 하나 채권행위는 굳이 목적물이 특정되어있을 필요가 없다) 또한 물권행위가 유효하기 위해서는 행위자가 처분권을 가지고 있어야 하나) 채권행위는 행위시에는 처분권을 필요로 하지 않는다.? 물권행위 독자성 부정설(판례)) : 독자성 부정설은 민법의 규정이 반드시 물권행위의 독자성을 인정하는 것은 아니라고 한다. 또한 형식주의를 채택하였다고 물권행위의 독자성을 인정하는 것은 아니다. 그리고 거래실정을 살펴보면 일반인이 물권행위를 의식하지 못하기 때문에 독자성을 인정할 수 없다는 견해도 있다. 거래의 실정에 따라 독자성유무를 결정하는 것은 보는 시각에 따라 달라질 수 있다는 지적이 있다.)● 物權行爲의 無因性? 의의 : “채권행위의 불성립?무효?취소?해제에 의하여 물권행위는 아무런 영향을 받지 않는 법에 대하여 명백할 것이 요청되어 당사자 사이에만 효력을 갖는 채권행위에 의해서 제3자가 영향을 받는 것은 부당하는 입장이다. 우리 민법은 등기의 공신의 법칙(부동산의 경우)이 적용되지 않으므로 무인성을 인정하면 거래의 안전을 보호할 수 있게 된다. 이에 따르면 채권행위가 취소?무효되면 물권행위는 영향을 받지 않고 유효하게 인정되므로 매수인은 부당이득의 법리에 의해 매도인에게 반환하여야 하는 것이다. 이때 소유권이전등기말소청구권은 채권에 불과하기 때문에 전매되어 제3자에게 전매된 경우에는 매도인은 제3자에 대하여 그 등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 그러므로 제3자의 보호와 거래의 안전을 도모하게 되는 것이다.? 유인주의의 근거 : 물권행위가 독자성을 가지고 있다 하더라도 물권행위의 기능은 채권행위에 의한 의무를 이행한다는 데 있는 것이므로 채권행위가 불성립?무효?취소?해제되면 물권행위도 이와 당연히 운명을 같이하게 하는 것이 합리적이라는 것이다. 즉 물권행위의 유인성을 인정하는 것이 「물건의 본성」에 맞다는 것이다.) 이에 따르면 매매가 불성립?무효?취소되면 물권행위인 소유권이전행위도 영향을 받아 소유권은 당연히 매도인에게 복귀되므로 매도인은 매수인에 대하여 소유권에 기하여 그 반환을 청구할 수 있게 된다.(제3자에게 전매되는 경우에는 규정에 의한 보호를 받지 않는 한 제3자(보통은 선의의 제3자는 규정에 의해 보호됨) 명의의 소유권등기의 말소를 청구할 수 있게 된다.)? 상대적 무인설) : 원인행위와의 조건적 결합을 인정하는 학설이다. 채권행위와 물권행위가 외형상 한 개의 행위로 합체되어 행해진 경우(현실의 매매), 원인행위의 무효?취소 원인이 물권행위에도 공통된 경우(하자가 채권행위와 물권행위에 동일시), 채권행위의 유효를 물권행위의 조건으로 삼는 경우에는 채권행위와 물권행위위 유인성을 인정하고 나머지의 경우에는 무인성을 주장하는 견해이다.? 무인주의?유인주의의 득실(결론)거래안전의 보호는 무인주의의 가장 큰 장점이라고 할 수 있다. 물권행위의 효력을 있어서는 거래가 순차적으로 진행된 경우에 매수인은 앞에서 발생한 모든 법률행위의 정당성을 조사하여 하나(매우 번거로울뿐만 아니라 경우에 따라서는 불가능한 것도 있을 수 있다) 무인주의에서는 그럴 필요가 없게 된다. 하지만 이러한 장점은 실제에 있어서 그렇게 커다란 의미를 가지지 못한다. 사대적 무인설에서 언급하였듯이 하자있는 법률행위를 한 당사자간에 있어서는 무인주의는 거래안전을 보호하는 실익이 있다, 무인주의를 취하더라도 취득자의 소유권취득은 언제나 법률상 원인없는 취득으로서 이를 반환해야 하기 때문이다.) 동일한 무효원인이 채권행위뿐만 아니라 물권행위에 관하여도 존재하는 경우에는 채권행위뿐만 아니라 물권행위도 무효로 되므로 무인주의의 거래보호의 기능은 크게 제한된다.) 예를 들면 물권행위에 관한 규정은 원칙적으로 채권행위 및 물권행위에 관하여 적용되므로 물권행위도 행위무능력을 이유로 취소할 수 있다.(채권행위와 물권행위가 시간차가 있는 경우에는 행위능력이 변화할 수 있으나 실제상 희박하다고 보아도 무관하다) 착오가 있는 경우에는 취소할 수 있으며, 착오?사기는 물권행위의 하자로 본다. 그리고 강행법규 또는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 물권행위역시 원칙적으로 무효로 보기 때문에 무인성을 취한다 하더라도 유인성과 크게 차이가 없으며, 오히려 무인성은 진정한 권리자를 지나치게 희생하여 거래의 안전을 보호하는 측면이 있다. 무인주의는 선의취득이 인정되지 아니하는 부동산거래에 있어서(동산에 있어서는 선의취득이 인정되기 때문에 무인성?유인성의 의미가 크게 있지 않다) 의미가 있는데 이 경우에 무인주의는 거래의 안전을 보호하는 기능의 역효과로서 악의의 제3자까지 보호하는 부당한 결과가 발생하게 된다. 그리고 무인주의는 매도인과 매수인의 이익을 균형있게 규율할 수 없다는 점이 문제이다. 예를 들어 무인주의에서는 매매가 취소?무효가 되어 매도인이 부당이득반환청구권을 가지게 되는 경우에 매수인이 청구권을 실행하기 전에 파산해버리면 부당이득반환청구권은 채권이기 때문에 것이다.
개 요Ⅰ. 서 론Ⅱ. 설립중의 회사의 의의와 법적성격1. 설립중의 회사의 의의2. 설립중의 회사의 인정필요성 및 법적성질Ⅲ. 설립중의 회사의 성립시기과 능력1. 설립중의 회사의 성립시기2. 설립중의 회사의 능력Ⅳ. 설립중의 회사의 법률관계1. 학 설㈎ 제 1 설(조합설)㈏ 제 2 설(법인격없는 사단이라고 하는 학설)㈐ 제 3 설(특수단체설)2. 내부관계㈎ 창립총회㈏ 발기인㈐ 감사기관3. 외부관계㈎ 발기인의 권한㈏ 개업준비행위의 귀속관계㈐ 설립비용의 귀속Ⅳ. 설립중의 회사와 발기인 조합과의 관계Ⅴ. 설립중의 회사의 권리?의무의 성립된 회사로의 이전Ⅵ. 결 론1. 설립중의 회사는 사단이다.2. 설립중의 회사는 법인격은 없지만 권리주체성을 가진다.Ⅰ. 서 론『회사는 본점소재지에서 설립등기를 함으로서 성립한다(상법 172조)』주식회사는 정관의 작성으로부터 설립등기에 이르기까지 복잡한 설립절차를 밟지 않으면 안 된다. 그러므로 회사성립 전의 설립경과중에 있는 설체는 회사의 태아인 미완성의 회사로서 설립중의) 회사라고 한다. 판례는 이를 설립과정에 있어서의 발기인의 회사설립을 위한 행위로 인한 권리의무가 성립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념이라고 한다. 설립중의 회사는 인적회사의 경우에도 논의의 대상이 될수있으나 인적회사의 경우에는 설립절차가 비교적 간단하기 때문에 논의의 실익이 없다.설립중의 회사의 실체는 설립등기시에 돌출하는 것이 아니라, 그 때까지 설립단계에서 회사로서는 미완서이기는 하지만, 사회적 실재로서 존재하여 사회와 직접으로 여러 가지 교섭하는 단체가 있다. 예컨대 주식회사의 설립과정에서 발기인은 주식의 청약에 대한 배정을 하고, 또 주식청약서의 인쇄를 주문하는 등 화사설립을 위해서 필요한 행위를 하거나 혹은 회사의 설립에 상당한 기간이 필요하므로 회사가 성립후 바로 영업을 개시할 수 있도록 미리 준비행위를 하는 경우도 있다. 근래의 학설은 회사의 설립과정중의 어느 단계에 처해 있는 단계적 실체를 법률상 의미 있는 것으로 승인하여 이를 다. 따라서 회사의 성립과 동시에 주식인수인은 주주가 되고, 설립중에 선임된 이사?감사는 회사의 기관으로 되며, 그리고 발기인이 설립중의 회사의 집행기관으로서 한 설립을 위해 필요한 행위의 효과는 성립전에 실질적으로 이미 설립중의 회사에 귀속하고 있었던 것이지만, 회사의 성립과 동시에 형식적으로도 당연히 회사에 귀속하게 된다. 여기에는 특별한 이전행위도 권리의무의 승계도 없고, 동일한 주체에의 귀속의 방법이 변화하는 것뿐이다.Ⅲ. 설립중의 회사의 성립시기과 능력1. 설립중의 회사의 성립시기설립중의 회사는 언제 탄생한다고 볼 것인가. 정관작성시설, 정관이 작성되고 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수가 인수된 때라고 하는 학설이 있으나, 발기인이 정관을 작성하고 그 발기인이 1주 이상을 인수한 때에 설립중의 회사를 인전하는 학설이 다수설이다. 다수설을 취하는 것은 설립중의 회사를 하나의 법적 구성체라고 보는 이상 정관이 작성된 것만으로 아직 구성원의 일부를 확정짓지 아니하는 동안에는 그 존재를 인정할 수 없으나, 발기인이 정관을 작성하고 각 발기인이 1주 이상을 인수한다면 장래의 주식회사의 조직이 확정되고, 그 인적?물적 기초의 일부가 정해지는 것이며, 여기에 장래의 주식회사로 성장, 발전해 갈 수 있는 단체의 형성을 인정할 수 있는 까닭이다.2. 설립중의 회사의 능력성립중의 회사는 권리능력 없는 사단이므로 원칙적으로 형식상의 권리능력은 갖지 못하지만 단체로서의 권리주체성이 내재되어있고, 제3자와의 거래관계를 고려할 때 실질적 권리능력을 인정할 필요가 있다. 설립중의 회사의 실질적 권리능력의 범위는 발기인의 권한의 범위에 따라정해지다고 할 수 있다. 회사설립의 목적범위 내에서 권리?의무의 주체가 된다고 할 것이다. 이는 해산 후의 청산회사의 권리능력이 청산의 목적범위 내로 제한되는 것과 같은 것이다.(상법 245, 542조)설립중의 회사도 단체로서의 당사자능력과 등기능력이 있으며, 이 밖에 유한회사에 관한 독일판례의 입장과 같이 일반적으로 경영능력은 없으나. 회한다. 창립총회는 주식인수인으로 구성되는 설립중의 회사의 의사결정기관이며, 성립후의 회사의 주주총회에 해당하는 것이다. 따라서 그 소집통지, 소집지, 의결권의 행사, 의사진행 결의의 하자 등에 대하여는 주주총회에 관한 많은 규정이 준용되고 있다. 『창립총회의 결의는 출석한 주식인수인의 의결권의 3분의 2이상이며 인수된 수식의 총수의 과반수에 해당하는 다수로 하여야 한다.』이 결의의 요건은 출석한 주주의 의결권의 3분의 2이상의 수와 발행주식 총수의 3분의 1이상의 수로써 하여야 하는 주주총회의 특별결의의 요건보다도 훨씬 엄격하다.(2) 권한창립총회는 설립중의 회사의 기관이므로, 그 권한은 널리 회사의 설립에 관한 모든 사항에 미치는 것이라고 해석햐여야 하며, 반드시 법정의 사항에 국한되지 않는다.(a) 발기인의 보고발기인은 회사의 창립에 관한 사항을 서면에 의하여 창립총회에 보고하여야 한다. 이 보고서에는① 주식의 인수와 납입에 관한 제반상황② 변태설립사항에 관한 실태를 명확히 기재하여야 한다이것은 주식인수인으로서 회사의 설립에 관한 제반사정을 알려서 설립경과의 조사 또는 총회의 결의의 자료로 삼게 하려는 것이다. 발기인 전원의 보고에 임할 필요는 없고, 발기인대표가 전원을 대표해서 보고하든지, 또는 발기인 중에서 보고자를 정해서 보고시켜도 무방하다.(b) 임원의 선임창립총회에서는 이사와 감사를 선임하여야 한다. 이 경우에 이사의 선임에 있어서는 주식인수인에게 집중투표청구권은 인정되지 않는다. 선임된 이사는 이사회를 개최하여 대표이사를 선임한다. 그리고 창립총회에서는 회사성립후 이사?감사가 받을 보수액을 결의할수도 있다.(c) 설립경과의 보고이사와 감사는 취임후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 창립총회에 보고하여야 한다. 이 이사와 감사의 조사보고서는 설립등기의 신청서의 첨부서류가 되고 있기 때문에 그 보고는 서면으로 하여야 하고, 이 조사보고가 없는 때에는 회사의 설립무효의 원인이 된다.수를 취소한 주식인수인이 없는 때에는 정관은 통고에 따라서 변경된 것으로 본다.(d) 정관의 변경, 설립폐지의 결의창립총회에서 변태설립에 관한 사항이 부당하다고 인정할 경우에, 이를 변경할 수 있다는 것은 앞서 설명한 바이지만,『창립총회에서는 정관의 변경 또는 설립의 폐지를 결의할 수 있다』정관변경의 범위에는 제한이 없고, 회사의 목적?상호?회사가발행하는 주식의 총수를 변경할 수 있고, 또 제반의 사정에 비추어서 회사의 설립을 부당하다고 인정할 때에는 설립폐지의 결의를 할 수도 있는 것이다. 이 『 ????결의는 소집통지서에 그 뜻의 기재가 없는 경우에도 이를 할 수 있다.』창립총회에서 설립폐지의 결의를 할 때에는, 회사는 불성립으로 돌아가지만, 그런 결의없이 무사히 총회가 성립하는 경우에는, 회사의 실체는 완성하며, 설립등기에 의해서 법인격을 취득하는 단계에 도달한다.㈏ 발기인(업무집행기관)주식회사의 설립절차는 발기인을 중심으로 진행된다. 발기인이라 함은 설립의 기획자인데, 정관에 발기인으로서 기명날인 또는 서명한 자를 말하는지, 아니면 실제로 설립절차에 관여한 자를 의미하는지 분간이 서지 않지만 통설은 이를 형식적 개념으로 이해해서, 사실상 회사설립에 참여하는지 여부에 관계없이 정관에 발기인으로서 기명날인 또는 서명한 자를 발기인으로 보고 있다. 말하자면 실질적으로 회사설립을 기획하고 이에 전력을 다하여도, 만일 정관에 발기인으로서 기명날인 또는 서명을 하지 않았다면 그는 발기인이 아닌 동시에 발기인으로서 회사설립에 관여한 적이 없더라도 정관에 발기인으로서 기명날인 또는 서명을 한 자는 발기인이다. 이처럼 발기인의 개념을 형식적으로 해석하는 것은, 발기인은 설립중의 회사의 기관으로서 일정한 직무권한을 가지고, 또 법정의 엄격한 책임을 부담하는 자이므로, 그 범위를 명확히 하여야 한다.상법은 발기인의 형식적 개념을 기준으로 해서, 발기인이 있는지 없는지, 발기인이 특별이익이나 보수를 받을 자격이 있는지 여부등의 경우에도 문제를 삼지만, 가장 중요한 것은 발기위를 취득하였다고 할 수 없고, 따라서 감사로서의 지위에서 회사와 임용계약에 기하여 회사에 감사선임등기가 지연됨을 이유로 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수 없다고 감사직무의 공백이 생겨서는 곤란하기 때문에, 새로 선임된 감사가 취임할 때가지 감사의 권리의무가 있음은 물론이고, 경우에 따라서 법원에 신청해서 가감사의 선임을 할 수도 있다.3. 외부관계㈎ 발기인의 권한발기인은 회사의 설립준비과정에서는, 회사의 설립 그 자체를 직접의 목적으로 하는 각종의 행위, 즉 정관의 작성?주주의 모집?주식의 배정?납입금 및 급부된 현물출자의 취급처리?창립총회의 소집?선임된 이사와 감사와의 임용계약의 체결 등 이외에, 이 설립목적의 달성을 위해서 필요한 여러 거래행위, 즉 정관이나 주식청약서 등 각종의 서류의 인쇄?광고의 위탁, 설립사무소의 임차?사무원의 채용 등 도 행한다. 그리고는 실립후의 영업개시에 대비해서 개업준비행위, 즉 영업용재산의 구입?원재료의 구매?종업원의 고용 등도 행하는 경우가 있다.㈏ 개업준비행위의 귀속관계발기인은 회사의 성립전에 영업행위를 하는 일은 있으나, 영업행위와의 구별은 반드시 명확치가 아니한 경우가 많다. 다만 그 구별의 기준으로 어느 행위가 회사의 영업목적의 범위에 직접 들어가는가 여부에 따르거나 또는 계속적 반복행위인지 개별적 행위인지 등에 따라, 예컨대 창고업의 경우 임치를 받는 행위와 창고의 건축을 구별하는 경우 등을 생각할 수 있다. 그러나 이런 구별에 의해서 발기인의 권한과 행위의 효과의 귀속주체를 논하는 것은 의문이며, 영업행위, 영업개시에 필요하거나 또는 유익한 행위, 그러한 행위의 준비행위를 따로 구별하여한 다. 영업행위를 제외하고 양자를 합쳐서 개업준비행위라고 일반적으로 이해되고 있으나, 개업준비행위의 보조적 상행위성을 논하는 경우와는 달리, 발기인의 권한을 고려할 때에는, 특히 발기인은 영업행위에 관한 권한을 가질 수 없다고 해석하는 입장에서는 개업준비행위는 영업개시에 필요하거나 또는 유익한 행위를 가르킨다고 해석해야 한다.멸한다.
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