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[예절교육및실습] 상복제도를 중심으로 본 제례문화의 변천

- 목 차 -1. 제례의 의미2. 제례의 변천3. 과거사회의 제례문화4. 현대사회의 제례문화(1) 상복제도(2) 상복의 명칭과 기간5. 제례문화가 변하는 이유와 새로운 문화의 필요성1. 제례의 의미- 고례에 의하면 "제왕은 하늘에 제사지내고, 제후는 산천에 제사지내며 사대부는 조상에 제사 지낸다"고 했는데 본편의 제례는 조상에 제사지내는 의식절차이다. 사람은 누구나 자기를 존재하게 한 근본인 조상에 보답해야 하며 그것이 효도이다. 효도란 부모와 조상을 극진한 정성과 공경으로 섬기는 일인데, 살아계신 동안 지성으로 섬겨야 하며 돌아가신 후에도 잊는다면 도리라 할 수 없다. 조상에 대한 보답은 그러므로 살아계신 동안만 하는 것이 아니고 자기가 살아있는 한은 멈출 수 없는 것이다. 그러므로 돌아가신 조상을 살아계신 조상 섬기듯이 모시는 것이 효도이며 이는 제례를 통하여 행해지는 것이다.2. 제례의 변천- 조상에 대한 제사는 원시시대부터 지내왔다. 처음에는 조상의 화상을 그려서 지내다가 문자로 위패를 써서 모시고 제사지내게 되었다고 한다. 지금 우리가 행하고 있는 제례는 고려 때부터 정립되었다. 고려말엽에 포은 정몽주 선생이 제정한 제례규정에 의하면 3품관 이상은 증조부모까지 3대를 제사지내고, 6품관 이상은 조부모까지 2대를 제사지내며, 7품관 이하 서민들은 부모만 제사지낸다고 했다. 조선조 “경국대전”에는 3품관 이상은 고조부까지 4대를 제사지내고, 6품관이상은 증조부모까지 3대, 7품관 이하 선비들은 조부모까지 2대, 서민들은 부모만 제사지낸다고 했다. 1894년 갑오경장으로 신분제도가 철폐되면서 누구든지 고조부모까지 4대 봉사를 하게 되었다. 4대 봉사를 하는 이유는 생전에 고조부모의 사랑을 받았으므로 제사지내지 않을 수 없기 때문이다. 외래종교에서는 조상의 위패 (제사대상)를 모시고 제사지내거나 돌아가신 조상에게 절하는 것을 우상 숭배라 하여 반대하고 있으나 국민 대부분은 조상을 우상으로 여기면서 어떻게 다른 신을 인정할 수 있느냐 하고 따르지 않고 있다. 더구나 도덕 윤리가 무너지고 탈선 청소년문제 등 각종 사회문제가 심각해짐에 따라 조상을 섬기는 효사상의 중요성과 제례의 필요성이 크게 대두되고 있다.3. 과거사회의 제례문화- 죽은 이를 예를 다하여 저승길로 보내기 위하여 산 사람이 예복으로 입는 상복은 오복제도에 따라 상복을 입었다. 죽은 이와 8촌 이내에 드는 근친은 가깝고 먼 친소에 따라 죽음을 슬퍼하고 근신하는 뜻으로 험한 상복을 지어 입고, 각기 정해진 기간 복상을 한다.오복제도란 상례에서 다섯 가지 등급의 상복으로서 망자와의 가깝고 먼 관계에 따라 참최(3년), 재최(1년), 대공(9개월), 소공(5개월), 시마(3개월)로 나누어 입는 제도이다. 오복지친이란 말은 여기서 유래되었다.우리나라에서 오복제도를 반포하여 상례를 성문화한 것은 고려 때인 985년의 일이다. 중국 상복제도의 영향을 받아 민간에서 일부 시행된 것은 오래 전의 일이다. 삼국이 창건되면서부터 정치 ? 문화 ? 사회에 중국풍이 점차로 밀려 들어와서 부모와 남편의 복상제도가 있었다는 사실이 “수서” 고려전에 기록되어 있다. 그밖에도 “주서”, “이역전” 에는 백제의 복상제도, “신당서”, “동이전”에는 고구려의 복상제도가 언급되어 있다. 또한, 신라에서도 502년 4월에 상복제도가 반포된 사실을 “삼국사기” 에서 찾아볼 수 있다. 이 제도는 통일신라와 고려 초기에도 계속 이어져서 부모 3년 상에 대해서는 여러 문헌이 보인다. 오복제도를 반포할 당시 제작된 “유복친등도” 에 의하면 오복의 제도는 대체로 조선조의 것과 같다. 다만 내용이 간략하여 며느리의 시부모에 대한 복제 등이 간소화되어 있을 뿐이다.이는 조선조에 들어와서 더욱 강화되었다. 1403년(태종 3) 사간원에서 올린 시무책에 의하면 부녀도 시부모에 대한 3년 상을 입어야 됨을 주장했는데, 그로 인해 조선시대 오복제도의 대본이 확립되어 “경국대전“에 기록되어 있다. 고려시대에는 사대부를 기준으로 부모의 3년 상을 정했으나 군인이나 일반서민은 100일 탈상을 원칙으로 하고, 원하는 자에 한해서 3년을 지내게 하여 융통성을 보였으나 ”경국대전“에서는?귀천을 막론하고?라는 단서를 붙여 누구든지 시행할 것이 강조되었다. 그 뒤 연산군 때에 난정의 틈을 타서 다소 해이해진 때가 있었지만 1506년 중종반정 이후에 유학이 발달됨에 따라 오복제도는 변경할 수 없는 제도로 확립되었다.위에서 살펴본 바와 같이 삼국시대에는 중국의 오복제도의 영향을 받은 것 같지만 그래도 각기 독자적인 장속을 행하고 있었다. 신라시대에 내려오면서 오복의 영향은 점차 커졌고, 고려시대에 들어서자 본격적으로 오복제도가 수용되었다. 그러나 고려 사회는 중국의 “가례” 에 바탕을 둔 오복제도와는 다른 특이한 면모를 여러 곳에서 찾아볼 수 있다. 가령 성행했던 불교의 장속을 벗어나지 못했고, 지배층을 중심으로 시행되었다는 점이다. 그러나 조선시대에는 주자의 “가례” 를 기본으로 한 충실한 오복제도가 정립되었다.4. 현대사회의 제례문화- 과거의 오복제도는 현대로 오면서 상복문화로 변하였다. 여기서 상복이란, 죽은 이를 기리며 애도해 근신하는 근친들이 일정기간 입는 옷을 말한다. 고례의 복제는 상복의 재질과 봉제방법에 따라 5복이 있었고, 그것을 입는 기간에 따라 9복으로 나뉘어 지기도 했다. 그러나 이는 현대생활에는 적합하지 못해 이미 자취를 감춘 지 오래다. 그러므로 고례의 정신을 살리면서 구하기 쉬운 재질과 실용성 있는 디자인과 합리적인 입는 기간을 고려해 변형되었다. 그러나 지방의 문에 따라 옛것을 그대로 시행하는 곳도 아직 종종 볼 수 있다.(1) 상복제도- 옛날에는 삼베로 지은 제복을 입었으나, 지금은 백색 한복 정장 또는 검정 신 사복으로 한다.- 옛날에는 굴건(屈巾)을 썼으나, 지금은 건(巾)만을 주로 쓴다.

인문/어학| 2005.06.26| 5페이지| 2,000원| 조회(424)

전통문화, 중심, 제례문화, 상복제도, 변천

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[친족법] 친양자제도 정리

[친양자제도]제 908조의 2 (친양자 입양의 요건 등)① 친양자를 하려는 자는 다음 각호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양의 청구를 하여야 한다.1. 3년이상 혼인중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년이상 혼인중인 부부의 일방 이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.2. 친양자로 될 자가 15세 미만일 것.3. 친양자로 될 자의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모의 친권이 상실되 거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.4. 제869조의 규정에 의한 법정대리인의 입양승낙이 있을 것.② 가정법원은 친양자로 될 자의 복리를 위하여 그 양육사항, 친양자 입양의 동기, 양친의 양육능력 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 제1항의 청구를 기각할 수 있다.제908조의 3 (친양자 입양의 효력)① 친양자는 부부의 혼인 중 출생자로 본다.② 친양자의 입양전의 친족관계는 제908조의 2 제1항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. 다만, 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다.제908조의 4 (친양자 입양의 취소 등)① 친양자로 될 자의 친생의 부 또는 모는 자신에게 책임이 없는 사유로 인하여 제908조의 2 제1항 제3호 단서의 규정에 의한 동의를 할 수 없었던 경우에는 친양자 입양의 사실을 안 날부터 6월내에 가정법원에 친양자 입양의 취소를 청구할 수 있다.② 제883조 및 제884조의 규정은 친양자 입양에 관하여 이를 적용하지 아니한다.제908조의 5 (친양자의 파양)① 양친, 친양자, 친생의 부 또는 모와 검사는 다음 각호의 1의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 친양자의 파양을 청구할 수 있다.1. 양친이 친양자를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 친양자의 복리를 현저히 해하는 때2. 친양자의 양친에 대한 패륜행위로 인하여 친양자 관계를 유지시킬 수 없게 된 때

법학| 2005.06.18| 1페이지| 1,000원| 조회(441)

입양, 친족법, 친양자, 개정친족법, 개정법률안

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[형법학] 형법총론 학설정리

[책임과 자유의사]1. 도의적 책임론 : 인간의 자유의사에 책임근거를 둠. 책임무능력자는 형벌부가 불가(자유의사를 가진자가 위법행위로 의사결정한 것) - 응보형2. 사회적 책임론 : 자유의사 부정. 유전적 요인과 사회적 환경이 인간의 의사와 행위 결정- 책임의 근거를 행위자의 ‘반사회적 성격’에 둠. - 목적형3. 인격적 책임론 : 행위란 ‘행위자의 인격이 현실화 된 것’ 책임근거를 인격형성에 둠# 따라서 환경의 영향과 자유의사를 모두 고려해야 함. 상대적 자유의사를 지님[책임의 본질]1. 심리적 책임론 : 책임의 본질을 행위자의 행위에 대한 주관적?심리적 관계로 파악. 범의의 객관적?외부적 요소는 위법에로, 주관적?내부적 요소는 책임에로 귀속시킴2. 규범적 책임론 : 책임의 본질은 그런 사실관계에 대한 규범적 평가로서의 비난가능성[책임능력의 본질]1. 도의적 책임론 : 행위의 시비?선악을 분별하고 이에 따라 의사를 결정할 수 있는 능력을 말한다. 책임능력을 범죄능력으로 봄. 범죄 행위시에 이를 요구(우리나라의 형법)2. 사회적 책임론 : 형벌능력으로 파악. 재판시 또는 형벌부과시에 이를 요구3. 책임능력의 판정방법 : 생물학적, 심리학적, 결합적(우리나라 및 다수의 국가)* 책임능력은 결여 또는 저하된 경우에 예외적으로 검토할 성질의 것이다.[위법성의 착오의 태양]1. 직접적 착오 : 금지규범을 아예 모르는 경우, 효력의 착오, 포섭의 착오2. 간접적 착오 : 위법성조각사유가 개입한다고 착오[위법성인식과 그 착오의 체계적 지위 및 효과]-고의설은 위법성의 인식을 고위의 내용으로 봄. 책임설은 별개의 독자적인 책임요소로 봄.우리나라의 대법원의 최근태도는 불분명. 최근들어 책임설적 입장1. 엄격고의설 : 위법성의 인식을 고의의 성립요소로 파악.- 위법성의 현실적인 인식, 즉 실제로 존재하고 구체적으로는 증명가능한 인식의 구비를 요구한다.- 위법성의 착오 : 고의범의 성립을 부정. 착오에 과실이 있고, 처벌규정이 있는 때에는 과실범의 성립을 긍정 따라서, 과실이 없거나 처벌규정이 없다면 처벌하지 못한다.(확신범이나 상습범을 처벌하지 못한다.)2. 제한고의설 : 위법성인식의 가능성만으로도 고의성립을 인정.- 위법성의 착오 : 인식가능성이 있었던때는 고의범으로 처벌 가능, 없었다면 처벌 불가3. 엄격책임설 : 독자적인 책임요소로 파악. 위법성의 인식가능성의 판단은 비난가능성- 위법성의 착오 : 책임을 조각할 수 있을 뿐. 위?전?착을 위법성의착오로 봄4. 제한책임설 : 위?전?착을 구성요건적 착오와 동일하게 취급함.*고의를 갖춘 행위자는 위법성의 인식까지도 존재하는 것으로 추정한다.[위?전?착]1. 고의설 : 위법성인식의 결여가 어디에서 유래하는가를 불문. 인식결여의 결과 고의범의 성립을 배제한다.2. 소극적 구성요건표지론 : 위법성조각사유의 요건은 총체적 불법구성요건의 소극적표지로 봄. 위법성조각사유의 요건이 존재하지 아니하는 것을 인식해야 고의성립.3. 엄격책임설 : 고의에는 영향이 없고 책임에만 영향. 위법성의 착오로 취급한다. 회피가 능한 착오는 고의범이 된다.4. 제한책임설 : 회피가능한 착오는 과실범으로 본다.[실행의 착수시기]1. 객관설 : ‘행위’라고 하는 객관적 표준으로 판단(1) 형식적 객관설 : 행위요건의 정형적 행위를 했거나 그 일부를 실현한 때(2) 실질적 객관설 : (판례입장) 보호법익에 대한 직접적 위태화를 야기하는 행위- 프랑크 공식 - 법익침해에 밀접한 행위를 한 때(절도죄)2. 주관설 : 범죄의 성립이 그 수행적 행위에 의해 확정적으로 인정될 때 (간첩죄)3. 절충설(통설) : 행위자의 범행계획에 의하면 범의가 당해구성요건의 보호법익을 직접적으로 위태롭게 할 만한 행위속에 명백히 드러난 때[미수의 처벌근거]1. 객관설 : 법익침해의 직접적 위험성이나 구성요건적 결과발생의 높은 개연성이라는 결과반가치에 둠. 미수는 필요적감경, 불능범은 처벌부정 - 처벌범위를 부당하게 제한2. 주관설 : 행위에 의하여 드러난 범죄적 의사, 법적대적의사에 근거미수는 기수와 동일하게 처벌, 불능범 역시 처벌, 예비도 처벌 -범위를 부당하게 확장3. 절충설(다수설) : 처벌근거는 범죄적 의사지만, 가벌성은 객관적 표준에 의해 제한미수는 임의적감경, 불능범은 처벌[중지미수의 법적성격]1. 형사정책설(범죄를 방지하려는 형사정책적고려)- 황금다리이론, 보상설, 형벌목적설2. 법률설 : 중지미수를 관대히 취급하는 이유를 ‘범죄성립요건’하에서 구함.(1) 불법감소?소멸설 (2) 책임감소?소멸설3. 결합설(형사정책설+법률설)- 면제되는 중지미수는 형사정책설로, 감경사유인 중지미수는 법률설로[자의성의 판단]1. 객관설(내부적 동기설) : 외부적 사정에 의한 경우는 장애미수로, 내부적 동기로 인한 경우는 중지미수로 한다. - 구체적사안에서 양자구별의 어려움

법학| 2005.06.18| 3페이지| 1,500원| 조회(882)

형법, 판례, 학설, 책임론, 위법성론

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[법학] 정당행위*정당방위*긴급피난 약술 평가A좋아요

Ⅰ. 의의형법 제20조는 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다”고 규정하고 있다. ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위‘는 위법성조각사유의 근본원리로서 법령에 의한 행위와 업무로 인한 행위는 이를 유형화한 것이다.Ⅱ. 법령에 의한 행위-법령에 의한 행위란 법령에 근거를 두고 행해지는 일체의 행위를 지칭한다.1. 공무원의 직무집행행위(1) 위법성조각사유가 되기 위한 요건① 공무원의 직무범위 내에 속하는 행위일 것② 법령에 규정된 요건을 갖출 것③ 정규의 절차를 따를 것(2) 상관의 명령에 의해 행해지는 직무집행행위가 위법하지 않기 위한 요건① 그 명령이 직무에 의해 발해지고 적법할 것② 위법한 명령에는 복종할 의무가 없다.③ 위법한 명령에 따른 부하의 행위는 여전히 위법하며 다만 책임이 조각 될 수 있을 뿐2. 징계행위(1) 교육,훈육의 목적으로 행해질 것(2) 다른 징계수단으로는 그 목적을 달성할 수 없을 것(3) 필요한 한도 내에서 행해질 것(4) 징계대상의 비행의 정도, 성별, 연령 등에 상응하는 징계일 것3. 사인의 현행범인 체포행위형사소송법제212조는 “현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다“고 규정하고 있다.이 때 허용되는 행위는 현형범인을 체포하기 위하여 직접 필요한 행위에 국한된다.4. 노동쟁의행위(1) 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자일 것(2) 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데 있을 것(3) 법령이 규정한 절차를 거칠 것(4) 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루고 폭력의 행사에 해당하지 않을 것5. 인공임신중절수술모자보건법제14조의 허용사유에 해당하는 경우 위법성이 조각된다.6. 정신병자의 감호행위7. 복표발매행위8. 집회 및 시위 행위9. 장기적출행위Ⅲ. 업무로 인한 행위업무란 “사람이 사회생활상의 지위에 기하여 계속,반복할 의사로 행하는 사무”를 말한다.1. 변호사 또는 성직자의 업무행위단, 성직자가 범인의 은닉,도피를 적극적료행위의 해당 여부치료행위란 치료의 목적으로 의술의 법칙에 따라 행해지는 신체 침해행위를 말한다.이에 대하여는 견해가 대립한다.(1) 견해대립① 의사의 치료행위는 업무로 인한 행위로서 위법성이 조각된다는 견해② 치료행위의 고의는 건강을 훼손하고자 하는 상해의 고의와는 전혀 다르기 때문에 구성요건해당성조차 없다는 견해③ ②의 견해를 긍정하며 고의범은 성립문제가 없고 “과실범”의 문제로 파악하여 치료행위에 과실이 생겨 실패한 수술에 대하여는 업무상과실치사상의 책임을 진다는 견해④ 환자의 승낙 또는 추정적 승낙에 의해 위법성이 조각된다는 견해(2) 판례 : 대법원은 의사의 치료행위는 업무로 인한 행위로서 그 수단과 방법이 현대의술 에 적합하면 정당행위로서 위법성이 조각된다고 본다.(3) 검토 : 수술에 앞서서 의사는 환자에게 충분한 “설명의무”를 다하여 수술여부에 대해 환자가 주체적으로 자기결정을 할 수 있도록 하여야 하고, 수술에 관하여는 환자의 진정한 동의에 기초해야만 허용될 수 있다고 본다. 즉, 의사의 수술행위는 형법제24조 “피해자의 승낙 또는 추정적 승낙”에 의해 위법성이 조각된다는 견해가 타당하다. 또한, 환자의 승낙이 의사의 과실에까지 미친다면 의사의 과실로 수술이 실패한 경우에도 위법성이 조각된다.Ⅳ. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 위법성조각 사유의 근보원리이기도 하지만, 마지막으로 검토해보아야 할 최종사유이기도 하다.1. 안락사 문제통설은 소극적 안락사에 대해서만 위법성조각사유로서 인정하고 있다.2. 낙태행위중 사회적,경제적 적응모자보건법 제14조의 허용사유에 해당하지 않더라도, 임신의 지속이 본인 또는 가족의 사회적 경제적 사정을 현저히 위태롭게 할 우려가 있는 경우 낙태행위를 허용한다.3. 극히 경미한 법익침해해위4. 법령상 징계권없는 자의 징계행위징계가 주관적으로 훈육의 목적으로 행해지고 객관적으로 상당한 수단인 경우 위법성이 조각된다.Ⅰ.의의정당방위란 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위법한 침해를 제1항에 규정 되어 있다. 이는 법질서수호의 원리와 자기보호의 원리에 그 근거를 두고 있다.Ⅱ. 성립요건1. 현재의 부당한 침해가 있을 것(1) 침해침해란 법익에 대한 공격을 뜻한다. 침해는 반드시 “인간의 행위”로서 행해질 것을 요한다. 따라서 자연재해에 의한 침해에 대하여는 정당방위가 있을 수 없다. 여기서 문제되는 것이 ‘동물’에 의한 침해의 경우인데, 그 동물이 주인이 없는 무주물인 때에는 형법영역 밖의 문제가 되고 주인이 있는 경우, 사육사의 고의*과실에 기해 침해가 발생한때에만 정당방위가 가능하다. 이때 동물은 침해의 수단*방법에 불과하다.침해는 부작위에 의해서도 가능하다.(2) 현재의 침해현재의 침해란 ‘지금 행해지고 있거나 곧 행해지려고 하는 급박한 상태이거나 아직 계속중인 경우“를 뜻한다. 현재의 기준시점은 침해행위시이다.(3) 부당한 침해부당한 침해란 위법함을 의미한다.2. 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것(1) 법익법익은 법률상 보호되는 모든 이익을 의미한다.(2) 자기 또는 타인의 법익형법은 자기 외에 타인을 위한 정당방위를 허용하는데 이를 ‘긴급구조’라 한다. 이는 법질서수호의 원리에 근거한다. 여기서 ‘국가적*사회적*법익을 위한 정당방위가 허용되는지 문제가 되는데, 이는 후에 상당성요건에서 살펴보기로 한다.(3) 방위하기 위한 행위정당방위에는 순전히 수비적 방어에 그치는 ‘보호적 방위’와 침해행위에 대하여 적극적 공세를 취하는 ‘반격 방위’ 가 있다. 이때 이러한 방위행위에는 주관적 정당화요소로서, ‘방위의 의사’가 있어야 한다.3. 상당한 이유가 있을 것(1) 보충성의 원칙정당행위는 위법한 침해에 대하여 정당화되는 행위이므로, 침해행위에 대하여 방위하기 위한 유일*최후의 수단이어야 한다는 보충성의 원칙은 적용되지 않는다.(2) 상대적 최소방위의 원칙방위수단이 여러 가지인 경우 그 중 침해행위자에게 상대적으로 최소의 피해를 주는 방위행위를 하여야만 상당성이 있는 것으로 평가된다. 그러나 각 수단의 침해행위의 퇴치가능성위행위로 보전되는 이익과 침해되는 이익이 균형을 이룰 필요는 없다.(4) 상당성 요건이 엄격 적용되는 유형① 책임 없는 자 또는 책임이 저하된 자 : 어린이, 정신병자, 만취자, 긴급피난자, 과실행위자등은 법질서에 대한 심정반가치가 매우 저하되어 있으므로, 이들의 침해에 대한 방위행위에서 법질서 수호의 이익을 찾기 어렵다. 따라서 회피수단을 통해 자신의 이익을 보호할 수 있다면 회피해야 하고, 부득이한 상황이더라도 보호방위에 그쳐야 한다.② 긴밀한 인적 관계에 있는 자 : 긴밀한 인적 관계에 있는 사람들 사이에서는 정의 확증의 원칙에 위배될 소지가 있기 때문에, 자기보호를 위한 필요범위 내의 방위행위만이 허용된다.③ 경미한 침해 : 경미한 침해에 대하여는 극히 경미한 방위행위만이 허용된다. 경미한 침해에 대하여 방위행위가 심한 불균형을 이룬 경우 이는 과잉방위가 된다.④ 도발된 침해(가) 의도적 도발의 경우 : 정당방위를 구실로 침해자를 해치고자 의도적으로 침해행위를 도발한 경우 정당방위가 허용되지 않는다. 이는 상당성을 초월한 권리남요에 해당한다.(나) 비의도적 도발의 경우 : 정당방위를 구실로 공격할 의도는 없었으나 유책하게 침해해행위가 유발된 경우 원칙적으로 회피의 원칙과 상대적 최소방위의 원칙이 적용되는 제한하에 정당방위가 허용된다.⑤ 공공적 법익에 대한 침해 : 다수설은 국가적*사회적 법익에 대한 사인의 방위행위는 보충성의 원칙하에 허용된다고 한다. 그러나 이는 국가에 의해 해결될 사안이지, 사인이 행해야 할 문제가 아니므로 허용되지 않는 것이 타당하다고 본다.Ⅲ. 효과상술한 성립요건을 갖춘 때에는 위법성이 조각되어 벌하지 아니한다. 정당방위는 위법하지 않기 때문에 정당방위에 대한 정당방위는 허용되지 않는다.Ⅳ. 과잉방위형법 제22조 제2항은 “방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다” 고 규정하고 있다. 이는 임의감면사유로써 과잉방위는 위법한 행위이다.단, 형법제22조 제3항에 규정된 “ 그 행위가 야간 는 벌하지 아니한다”고 한다.Ⅴ. 오상방위정당방위의 객관적 요건이 존재하지 않음에도 불구하고 행위자는 주관적으로 이를 존재하는 것으로 오신하고 행한 방위행위를 오상방위라 한다. 이는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 해당하여 구성요건적 착오와 동일시된다.Ⅵ. 오상과잉방위이는 오상방위와 동일하게 취급하는 것이 다수설이다.Ⅰ. 의의긴급피난이란 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난에 직면한 경우에 다른 정당한 법익을 희생시킴으로써 이 위난을 피하는 행위”를 말하고, 이는 상당한 이유가 있고, 보다 낮은 법익을 희생시킨 때에 위법성이 조각된다. 긴급피난의 본질에 대하여는 이를 위법성조각사유 또는 책임조각사유로 보는 일원설과 두가지를 모두 포함하는 이원설로 파악하는 두 견해가 대립한다. 우월적 이익을 보전한 경우 위법성조각사유로, 동등하거나 이익형량이 곤란한 경우 책임조각사유로 파악하는 이원설이 합리적이긴 하나, 현행 우리 형법체계상으로는 위법성조각사유로 봄이 타당하다.Ⅱ. 성립요건1. 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 있을 것(1) 현재의 위난위난은 반드시 위법할 필요는 없고, 인간의 행위뿐만 아니라 동물*자연재해에 의한 위난이라도 무방하다. 또한 현재의 위난이란 ‘이미 발생한 위난상태에 처해 있거나 곧 위난이 발생할 것으로 확실히 예상되는 경우’이다.위난을 스스로 초래한 자초위난의 경우, 처음부터 긴급피난을 할 목적으로 위난을 자초한 경우에는 긴급피난이 허용되지 아니하고 단순히 위난상태만이 유책하게 자초된 경우에는 사정에 따라 허용될 수 있다.(2) 자기 또는 타인의 법익‘타인’이란 자기 이외의 모든 자연인*법인을 의미한다. 이에 국가적*사회적 법익을 위한 긴급피난도 허용하는 것이 다수설이나, 이는 국가가 해결할 문제이기 사인이 행할 문제가 아니므로 허용하지 않는 것이 타당하다고 본다.2. 위난을 피하기 위한 행위일 것위난을 피하는 행위에는 위난을 야기한 자의 법익을 침해하는 방어적 피난과 위난과 무관한 제3자의 법익을 침해하는 공격적 피난이 한다.

법학| 2005.05.07| 7페이지| 1,500원| 조회(704)

형법, 정당방위, 긴급피난, 정당행위, 약술

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