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공직자 윤리와 개선방안

오늘 날 공직자들의 권력이 막강해지면서 공직자들의 윤리적 의식과 도덕적 책임성이 더욱 요구되어지고 있다.윤리는 사람이 지켜야 할 도리로써 행위의 옳고 그름, 선과 악, 도덕과 비도덕적인 것을 구분시켜주는 가치판단의 체계를 말한다.또한 사회에서는 모든 사람이 적용받고 윤리에의 적용과 준수할 것을 요구받는 다는 점에서 그 개념이 주관적?객관적인 양측면을 모두 가지고 있다.즉, 주관적 윤리는 개인 각자의 내면의 도덕이나 양심의 통제를 말하는 것이고, 객관적 윤리는 외부에서 개개인에게 행동강령을 요구하는 기대측적인 것이다.더 나아가 공직자 윤리와 관련해서 직업윤리로 들어가 살펴보자면 직업윤리라 함은 전문직 종사자들이 직업적성을 함양하도록 하는 품성교육이다.즉, “직업윤리는 자신의 도덕적 지향성, 책임의식, 양심에 달려있다.”-(p.185공직자의 정치적 의사결정과 윤리적 정당화)다시 공직윤리로 돌아와 논의를 해보고자 한다.공직윤리는 자신, 가족, 친구의 이익보다 일반대중에 봉사하는 윤리적 행위인데 공직자들이 일반대중이 아닌 사익을 위하여 재량권을 남용할 때 부정부패가 발생하게 된다.그럼 공직자들이 윤리적 태도를 져버리고 사리사욕(私利私慾)이나 부정부패(不正腐敗)를 야기하는 원인을 살펴보도록 하자.우선 공직자들도 인간이란 점이다.일반대중과의 차이점은 막강한 정치적 권력을 쥐고 있다는 인간이란 점이다.마키아벨리는[군주론]에서‘인간의 정치적 행동은 무제한적인 물욕을 추구하며, 인간은 선보다는 악에 기울고, 필요 또는 권력에 의해서만 선을 행한다’ (p.190)라고 하며 사람인 이상 사악하고 정치적으로 타락할 수밖에 없다고 주장하였다.사람들은 자기이익을 추구하기 위하여 늘 의식적으로 권력을 획득하려고 하고 이것이 지극히 자연스러운 행위라는 것이 플라톤의[공화국]에서 트라시마쿠스가 취한 입장이고 근세에 와서는 홉스도 같은 주장을 하고 있다.홉스는 인간 본성에 대한 목적론적 개념을 거부한다.자연 상태에서 인간은 이기적인 존재이다.홉스의 정치의 목적은 최고선의 실현이 아니라 최대악 으로부터의 탈피다.이렇듯 인간은 자기이익에 최대 관심이 있고 그 이익이 커지면 커질수록 유지시키고 더 확징시키려는 성향이 강하기에 공직자도 하나의 인간인 이상 정치적으로 타락할 가능성이 크다.둘째, 공직사회는 부패용인도가 가장 높고 그 원인은 후원형 부패에 문제가 있다고 본다.특히나 우리나라는 학연, 지연, 혈연에 의해 형성된 소위 “인맥”에 따라 특정 인사나 집단에게 특혜를 부여하는 합리적이지 못한 온정주의의 뿌리가 깊다.이런 가치체계를 중심으로 연고중심의 집단이기주의가 발생하고 부패가 끊임없이 번식하고 있는 것이 현실이다.셋째, 공공 부문의 지위와 구조적 상황이 부정부패를 야기하는 요인이 되고 있다.왜냐하면 현재의 국가는 시장에 적극적으로 개입을 함으로써 자본을 축적하고 국가의 정책적 목표에 도달하게끔 하는데 이런 시장 규제의 독점이 보장되는 경우가 많고 국가가 예산을 편성하고 집행하기 때문이다.즉, 그런 의사결정과 통제는 대부분 정부가 하는 것이고 순수 시장의 원리가 아닌 정치의 원리에 의해 더 많이 의사결정 이라던가 자유의 배분이 이뤄진다고 할 수 있다.이런 특성들이 후에 부정부패에 노출될 가능성은 매우 높다.이같은 조직에 종사하는 공직자들은 차츰 도덕적으로 해이해지기 쉽고, 일반적 행정구조가 계층적 형태를 띄고 있어 직무, 권한, 의사결정 등이 분산되어 있고 상부에서 하부로의 권한의 위임을 통해 이루어지는 행정위임체계라서 특정 공무원의 범위내 에서 최종적으로 의사결정이 되더라도 실질적으로는 계층 다수가 얽혀있는 단체의 행위로 간주된다.그렇기 때문에 부당한 정책의 결과에 대한 책임을 누가 져야할지 명확히 가려내기가 어렵다.달리 말해, 실패한 행위의 결과를 다른 부분으로 쉽게 전가할 수 있고,이런 공직구조는 그 관행을 유지시키는 근원이 되며 공직자들은 타성에 젖어 도덕적 해이에 노출되는 결과를 계속 낳는다.이를 보면 알 수 있듯이 공적인 권력이 적절히 통제되지 못하고 인맥주의에 의해 상호 특혜가 제공되고 공직사회 구조의 폐쇄성으로 인해 그 잘잘못이 외부에 잘 드러나지 않고 의혹의 상태로만 남아있는 경우가 비일비재하다.정치학시간에 배운 권력의 세 가지 운동법칙이 떠오르는데, 이에 따르면 권력의 세가지 운동법칙은 1.확장운동 2.집중운동 3.지속운동이라 한다.즉, 권력을 지닌 자 들은 외부에 의해 통제가 이뤄지지 않는 한 권력의 안정화와 자기유지적 성향을 지닌 지속운동,현재의 권력을 유지하려고 세력을 확장하는 자기보전 운동인 확장운동,권력의 효율성을 지향하려 소수에게로 편향하려는 집중운동이 있다.이는 또한 나에게 미헬스의 ‘과두제의 철칙’의 개념을 떠오르게 했다.권력이 집중된 조직위계제의 본질은 상층부에서 하층부로 권력이 행사되며 이와 같은 조직화는 관료화를 낳고, 관료화는 소수에 의한 과두(寡頭)지배의 경향을 필연적으로 상충시킨다고 한다.예전과 별다름 없이 공직구조가 크게 개선되지 못했어도 요즘은 공직자의 부패심리가 과거에 비해 약화된 것은 어느 정도 사실이다.하지만 청렴한 자가 대우받지 못하고 그 청렴한 자가 오히려 영웅대접을 받는 풍토는 아이러니하며, 아이러니하지만 여전히 건재하고 있다.“마키아벨리는'매사에 스스로를 선한 인간으로 내세우고자'양심선언을 하려들다가는 ‘반드시 많은 악인들의 무리 속 에서 번번이 파멸을 맛보게 될 것’이라며 통상적인 도덕률을 가지고는 공직자가 더 이상 어떻게 처신해야 하는지 결정짓는데 어려움을 느낀다”고 설파하였다.(p.191)이런 부패척결을 위해 해야 할 방안을 살펴보면,우선 부패문제가 발생시 도덕적 기준을 비난만 한다면 크게 나아지는 바가 없다.즉, 엄격한 잣대로 예외 없이 처벌해야 하고 대가를 치른다는 인식이 형성되도록 하여야 할 것이다.따라서 한국 공직 조직의 부정부패를 줄이기 위해선 가장 먼저 조직의 행위를 지배하는 새로운 원칙을 담은 정책의 신뢰성을 먼저 구축해야 한다.정책이 신뢰성 확립을 위해서는 정책이 일관 돼야 하고 체계적 이어야 하며 말 뿐만이 아니라 실천이 수반되어야 그 신뢰성이 인정받게 될 것이다.또한 법적 처벌 시, 핀란드의 예를 본받아도 좋을 것이다.핀란드는 부패지수가 세계에서 가장 낮은 나라이다.법률적인 면에서 핀란드 형법에는 부패라는 말이 없으며,단지 공무원의 뇌물에 대해 언급하고 있을 뿐이다. 핀란드에는 부패 방지를 위한 별도의 법률이나 기구가 없으며, 부패는 범죄나 불량한 행정 또는 정치의 일부분으로 간주하고, 헌법이나 형법, 여러 민법, 행정령 차원에서 처리되고 있다.둘째, 행정정보공개의 확대가 필요하다.즉, 투명한 정부가 지향되어야 한다.이것이 윤리적 정부의 조건이다.“공직자의 업무 수행은 공개적으로 이루어져야 한다.밀실에서 이뤄지는 정책결정은 전체의사를 수렴하는 최상의 과정이라고 볼 수 없다”(p.19 사회적 이상과 공직자 윤리)핀란드의 경우 공공행정의 모든 것이 투명하게 공개되어 다른 공무원이나 시민, 언론으로부터 평가를 받을 수 있고 공공행정과 관련된 모든 기록은 모든 사람에게 공개되고 있다.또한 익명의 계좌개설이 불가능하고 세무당국이 모든 계좌를 검색하는 것이 가능하다.게다가 각료들을 비롯한 모든 국민의 소득세와 재산세 내역이 매년 공개된다고 한다.이는 우리가 배울 점이다.셋째, 공직자의 업무수행은 공개적으로 이루어져야 한다.이를 위해서는“국민의 민주적 의사결정참여와 공직자가 최종 의사를 결정함에 있어서 모든 이해 당사자에게 공개적으로 인지시킬 의무가 있다는 것이다.민주적인 의사결정은 공적 토의에 기반해야 하며,토의는 공개적으로 행해진 추론된 논증과 가장 잘 활용할 수 있는 정보에 대한 평가가 필요하다“(p.209 공직윤리)정치학면에서 보면 공동체주의 즉, 시민공화주의를 강조한다.시민공화주의의 기본명제는 진정한 인간으로서의 자기실현과 자유의 확보는 자치적으로 정치공동체의 시민으로서 행위할 때 가능하다고 한다.이런 자치에의 참여는 공공선을 위한 동료시민들과의 토론을 의미한다.그 중에서도 하버마스는 절차주의적 민주주의 이론을 제시하는데 절차적 민주주의는 공화주의적 관점보다 현실적이고 자유주의적 관점보다 민주주의의 규범적 이상을 실질적으로 보장할 수 있는 장점을 가지고 있다고 한다.“절차주의적 토의정치는 정치적 의사형성이 이루어지는공론장을 민주주의의 중심무대로 설정한다”(p.76 정치학의 이해)만약 비공식적으로 의사형성을 한다면, 그 여론형성의 영향력은 행정권력으로 변형되어 적절치 못한 결과를 낳게 되는데 이런 절차주의적 토의정치를 통하면 잘못 변형되는 공론을 배척할 수 있다고 한다.다시 핀란드의 예를 살펴보면,(1)참조인제도참조인 제도는 핀란드 행정의 정당성을 높여주는 제도인데 참조인은 관할 사항을 검토하고 대안을 제시하고 최종안을 제안하는 공무원이다.참조인의 의견이 강제력이 있는 것은 아니지만 부패의 소지가 있는 사안을 이중으로 검토한다는 점에 의미를 두어야 한다.(2)정책결정 사유 요구 가능핀란드 헌법은 정책의 사전 청문회를 개최, 결정 사유 요구 및 항소의 권한을 보장하고 있다.(3)법무관과 의회 옴부즈만 제도법무관은 광의의 정부에 속하고, 의회의 옴부즈만은 의회에 속하지만 전적으로 독립된 기관으로서 대통령에 의해 임명된다.법무관과 옴부즈만은 핀란드에서 가장 존경받는 법률가로서 조사나 특별한 조치를 취할 수 있는 모든 권한과 수단을 가지고 있다.(4)집단 정책결정 구조정책결정이 어떤 개인이나 소수에 의해 이루어진다면 부패의 가능성이 높으나, 핀란드에서는 17세기부터 전통적으로 여러 다양한 의견이 반영될 수 있도록 집단의 정책결정을 내리고 있다.넷째, 여성들의 공직진출을 늘여야 한다.부패감시 국제민간단체인 국제투명성기구(TI)가 부패인식 지수를 산출한 결과 1위를 차지한 핀란드의 여성의원 비율은 36.5%를 보이고 있으면 덴마크 38%, 스웨덴 42.7%등 부패지수가 낮은 나라들의 여성의원 진출이 높다고 한다.핀란드의 경우 1906년 유럽최초로 여성에게 보통선거권을 도입한 국가이며 2003년에는 국회 전체 200석 중 75석이 여성의원들로 채워져 있다.

법학| 2007.07.03| 6페이지| 1,000원| 조회(343)

윤리학, 법학, 정치학, 부정부패, 공직자

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[법학]미국의 분류처우제도

1.미국의 분류제도의 역사미국에서 감옥이 발전했을시엔 분류제도가 주된 기능은 아니였다.사실 펜실바니아의 재소자들은 상대방과 완전히 분류되어 수용되고 있어서분류가 사실상 필요한 것은 아니였다.그러나 1850년대 중반,인본주의(humanitarian)사상이 부각됨에 따라 특별화된 그룹으로 수형자들을 분류해야 한다는 상황하에 놓이게 되었다.1970년대 중반에 들어서는 미국의 대부분의 분류시스템은 실무자에 의해 주관적으로 판단되어졌는데 그것은 적당하지 않은 수형자 제도와 수형소의 문제만늘 남기게 되었고 이런 주관적인 시스템은 범죄율을 오히려 더 높이고 형의 연장을 초래,결국과밀수용상태에 까지 이르게 되었다.이런 일련의 일들을 계기로 분류제도는 계획적이고도 안전한 교도소의 운영을 위해 알맞은 구금단계와 합리적인 할당으로 배분된 프로그램,수형자의 교육적,직업적,정신적인 상태를 파악하여 도움을 줄 수 있는 제도적 기반, 또한 약탈을 일삼는 수형자와 그와는 반대로 비폭력적인 수형자간의 분리의 필요성이 절실해졌다. 때문에 분류제도는 필수불가결하며 좀 더 합리적이고 과학적인 분류조사를 함으로써 행형의 인도화 및 처우의 효율화를 도모하게 되었다.(p.148)2.현대의 분류시스템분류는 안전한 교도소를 운영하는데 가장기초가 되고 합리적인 전제조건이 필요하다.적정한 구금수위와 수용자의 교육정도,직업정도,능력과 한계,심리적,인격적 차이를 예측평가하는 진단과 그 시설의 부재를 지적하여 진단시설이 설립되었다(p.148)1981년,토렌토 주립 교도소 내에 진단소(clinic)가 설립되어 수형자들을 정신의학적,과학적으로 감별하기 시작하였으며 이는 근대적 시설의 설립과 프로그램에 활용되었다.3.일반적인 분류전담기구(1)시설내의 분류기관(classification units within exiting institution)각 주 교정시설에서 주의 형편에 따라 분류진단소,접수단위,진단단위,분류소를 운영하고 있다.정규직원외에 심리학자,정신과의사,간호원 등으로 구성되어 있다.(2)분류위원회(classiion center or dignostic center)전문직원에 의해 수형자의 사회적배경, 범죄력, 건강진단, 적성, 심리학적 평가, 학력등에 대해 조사하고 효과적인 분류처우를 위하여 특수시설이나 조정된 시설을 지정 제공하고 개별적 처우 프로그램을 작성한다.4.분류의 목적(1) 타 수형자로부터의 보호안전한 환경은 감옥과 수형자 모두를 위한 최우선의 목적이다.피해자와 약탈자간의 분류 라이벌 폭력 조직간의 분류의 실패들처럼 모든 폭력이나 사고를 모두 제거하지 못하고 악화시키기도 하지만 특별한 위험이 있는 수형자들(예를 들어 자살위험이 있는자, 약물남용자등)을 감시하는 것은 적시적소에 어떤 사람이 특별감시와 치료,프로그램이 필요한지 알수 있다.이를 기반으로 약물남용자, 정신이상자 들을 위한 서비스제공과 폭력으로부터 이들을 보호함으로써 감옥은 점점 타당하게 사회적으로 받아들여질수 있는것이다.(p.148)(2) 공공의 안전분류제도는 또한 공공의 개인들을 위험한 범죄자들로부터 보호하는 역할을 한다.만약 이러한 위험 범죄자들을 지역사회에 노출시킨다면 언론에 비난섞인 주목을 끌것이고 따라서 이는 교도소 시스템을 강렬하게 비난하며 사람들을 경로하게할 요인이 된다고 할수 있다.(다만 지역사회 시설을 이용한 처우센터는 예외가 될 수있다.)(3) 분류제도 효용성의 극대화효과적인 분류는 수형자의 적합한 장소를 제공함으로써 그 효과가 극대화대고 새로운 분류제도는 수형자의 구금과 장소를 알맞은 레벨로 지정하는데 자격조건을 필요로 한다.즉,알맞은 장소는 수형자들을 예견치 않은 폭력으로부터 보호할수 있는 중대한의미를 가진다. 분류와 보안체계는 세금납세자의 돈을 절약해주는 기능도 한다.예를들어 레벨4수용시설에 배정된 플로리다의 한 수형자를 관리하는 비용이 연 $13,400이 든다.그러나 만약 같은 수형자가 과분류 되어 레벨7수용시설에 분류된다면 비용은 $25,800으로 오를것이다.이는 즉, 수형자들을 얼마나 적합한 레벨에 배정하느냐에 따라 납세자들의 돈을 얼마나 절약하는지의 여부를 보여주는있는 특권을 누리게 된다.(5) 계획된 정보의 제공교도소의 증가에 따라 새로운 시설의 설립이 요구되는데에 대하여 계획된 분류시스템은 굉장히 중요하다.이는 교도소내에 인구에 대한 조사나 구금,안전과 보안,직원들 고용하는데 있어서 좀더 정확한 정보를 제공해준다.또한, 정신이상자나 교육제공이 필요한 수형자,성범죄자,장기복역수등의 숫자가 늘어나면서 특별한 수형자들의 처우를 위한 분류목적의 교정된 제도는 더더욱 필요하게 되었다.또한, 계획된 정보에 제공은 불필요한 소송을 피하게도 해주었다.분류제도가 모든 문제에 만병통치의 기능은 할수없지만 수형자,직원,법정,교정제도,공공의 이익에 다양한 만족감을 부여한다고 할수 있겠다.5. 분류조사의 종류(1) 판결전조사형의 종류나 보안처분에 있어서 판결전조사는 피고의 환경, 인격에 대한 자료 수집하고 그 목적은 판사의 유죄확정여부에 타당한 자료로 쓰이고 범인이 교도소에 입소하였을때에 이 조사레포트를 교도소에 보내어 과학적, 체계적인 분류와 적합한 프로그램과 훈련계획에 필수불가결한 자료로써 쓰이게 된다.(2) 판결후 조사?신입분류조사새로 입소한 수형자들은 30~60일 이내에 신체검사, 교육,의학적검사, 심리검사등을 받는다.카운슬러는 수형자들의 업무성과나 개인의 반응등을 요약하고 교육조언자는 이들의 교육테스트 결과, 알맞은 교육프로그램,훈련의 효과등을 측정하고 보고하여 이 모든 것을 종합해서 직원회의에서 처우프로그램을 지정한다.?재분류 조사신입심사시 계획된 목표를 달성하였거나 신체적, 정신적인 변화를 목적 변경할 필요가 있을시 재조사를 행한다.계획된 목표를 달성하면 재소자들은 지역사회 활동에 참여할 수도 있고 보단시설이 더 자유로운 곳 (ex.울타리 없는 감옥)에 수용되기도 한다.? community corrections center (CCC)지역센터는 halfway houses 라고도 불리며 수형자들은 직원들의 24시간 감독하에 지역사회와 연계된 직업박람회나, 트레이닝코스, 기술등을 배우는데 참여할수 있다.? comprehensive 약상용자(5)마약범죄자(6)육체적,정신적 장애범죄자(7)단기형 범죄자(8)소년범(9)여성범죄자(10)미결범죄자6.특별분류 범죄자들많은 수험자들은 각각 개성과 다른 문제점들을 가지고 있으며 교도소내에서 타 수형자들과 분리수용되길 필요로 하기도 한다.다음에 소개하는 다섯 그룹은 특히 중대한 교정이 필요되는 그룹이다.(1)Mentally ill Offenders.(정신장애 범죄자)정신적 장애나 지체자들은 종종 특별관리를 필요로 한다.왜냐하면 이 그룹의 많은 수형자들이 예상치못한 기이한 행동을 하기때문인데 이들의 이런 행동이 높은 위험을 띄는 범죄를 야기할 수 있는 가능성이 높다.(p.170)그들은 종종 폭력적 성향을 띄며 교도소 직원들에게 상해를 입히기도 한다.따라서 그들은 교도소내에서 특별도움과 관리가 필요한 한 부류가 하겠다.미국정신분석협회(1994)에 따르면 정신장애에는 정신분열증, 생물학적장애와 그 보다는 더한 우울증, 불안장애가 포함된다고 한다.이들의 특징을 살펴보면 다음과 같다.?그들은 다른 수형자보다 더 폭력적인 범죄에 가담할 가능성이 높다.?그들은 다른 수형자에 비해 체포전 노숙자로 지냈거나 무직자였던 가능성이 높다.?백인이 흑인,히스패닉계보다 정신장애 비율이 높다.?45~54세 사이의 범죄자들의 비율이 높다.?가족의 구금, 알콜, 마약 경력이 이들 그룹에서 만연했다.?10개중 6개의 보고서가 그들의 현재범죄에 술과 마약이 작용했다고 보고 하고있 다.?10명중 6명이 투옥하는 동안 치료를 받았다.?많은 이들이 훈육문제에 맞서 있었다. 그들은 빈번히 싸움에 연류되거나 교도소 내와 감방의 규칙을 깨뜨린다.?정신장애와 있는 수형자들은 술과관련 부정적인 경험이 있다.(예를들어 직장상실, 경찰소에 구치된 경험, 알콜 치료기관의 도움을 받은경험)(p.172)(2)성범죄자들(Sex Offenders)성범죄자들의 종류는 다양하지만 FBI는 크게 2종류로 이 들을 나누고 있다.하나는 강간범이고 다른 하나는 어린이 성추행범이다.많은 성범죄들이 사적인 사이에서 일어나고 이는 잘못평가된 것이라 할수 있다.왜냐하면 많은 성범죄자들이 그들의 범죄를 무죄라고 항변하기 때문이다.그들은 또한 어떠한 치료도 받지않을려고 하고 교도소에서 나오면 재범을 할 가능성이 높다.따라서 좋은 분류제도란 이런 범죄자들을 빨리 구분하고 적절한 치료를 제공함에 있다.(P.174)(3)나이든 수형자들(Mature Inmates)나이들거나 그들의 동료 수감자들보다 어린 수형자들은 특별한 교정제도에 의해 다루어져야 한다.나이든 미국인들의 비율이 전체적인 인구평균에 비해 베이비붐 시대가 끝나면서 급격히 늘어났다.그래서 나이든 수형자들의 평균나이가 50인것도 전혀 놀랄만한 일이 아니다.1986년부터 1997년 동안 55세의 수형자들의 비율이 300%가량 증가되었다.1990년에는 50세 이상의 수형자들의 비율이 전체수형자 인구보다 급격히 빠르게 늘었다. 2025년에는 이 나이들은 수형자들이 전체수형자들의 전체 25%정도를 차지할 것이라고 예상된다.(나이든 수형자들의 타입)나이든 수형자들의 유형은 크게 3가지로 분류된다.첫 번째,50세 이후로 처음 범죄를 저질러 수감된 자들.대부분 살인,강간,살육등의 범죄등을 저질러 수감된 것이며 그들 대부분은 교도소 생활에서 다른 수감자들의 희생감이 되거나 해서 잘 적응은 하지 못한다.그러나 나머지 두 그룹의 나이든 수형자들보다는 지역간의 끈이 아직은 있으며 스스로 좋은 환경을 만들어가려고 하고있다.두 번째,장기 복역수들.초기에 심각한 범죄를 저질러 수감되어 나이들때까지 교도소안에서 자란 사람들을 말한다.이들은 교도소생활은 잘 하나 오랫동안의 수감생활로 인해 가족이나 사회,친구간의 고리는 거의 없다고 보여지고 사회에 나간다해도 큰 어려움을 겪는다.세 번째,직업적인 범죄자들.이들은 일생동안 범죄를 밥먹듯 저질르고 교도소도 밥먹듯 드나든다.이들은 교도소생활에 적응은 다소 잘하는 듯 하나 가끔씩 알콜중독의 증상을 보이기도 하고 이들 또한 사회생활,자신의 삶,성공요건등에 필요한 것이 무엇인지도 모르고 적응도 하지 못하는 자들로써 이로인해일 등.

법학| 2006.05.20| 10페이지| 1,000원| 조회(365)

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[법학]채권자취소권

Ⅰ.의의채권자취소권이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 이러한 행위의 효력을 취소하여 채무자의 재산을 원상으회복하는 것을 목적으로 하는 권리를 말한다.즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 책임재산인 자기의 일반재산을 감소시키는 침해행위를 한 경우 그 법률행위를 취소하고 책임재산에서 일탈된 재산의 원상회복을재판상 청구할 수 있는 권리가 債權者取消權이다(제406조 제1항).채무자의 재산은 채권자들의 채권확보를 위한 최후의 보루로서 채권자들은 채무자의 책임재산의 감소에 매우 민감할 수밖에 없기 때문에 채무자가 재산을 은닉?감소시키거나 특정채권자에게 만족을 주기 위하여 담보를 설정하는 것은 실질적으로 채권자의 권리를 침해하는 것이 된다. 따라서 채권자를 해함을 알면서 행한 채무자의 법률행위를 취소하고,채무자의 재산을 원상으로 회복하는 것을 목적으로 하는 채권자의 권리가 채권자취소권이다.따라서 민법은 이러한 경우를 구제하기 위해서 채무자가 채권자를 해함을 알면서 재산권을 목적으로 하는 행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다」고 하여 채권자취소권을 규정하고 있다(제406조).Ⅱ.요건①채무자의 사해행위가 있어야 한다.즉,채무자가 재산권을 목적으로 하는 법률행휘를 하여야 하고,그것이 채무자의 일부재산을 감소하여 채권자를 해야는 것이어야 한다.②채무자 및 수익자 또는 전득자에게 악의가 있어야 한다.(406조 1항)악의란 행위 당시에 채권자를 해하게 됨을 알고 있는 것을 의미한다. 채무자의 악의의 입증책임은 채권자에게 있으나, 수익자 또는 전득자의 악의는 추정되어 그 선의의 입증책임은 수익자 또는 전득자에게 있다(판례).취소권의 행사는 訴로써 하며, 이 소는 채권자가 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 내에 제기하여야 한다(406조 2항).소의 효력도 상대적으로 인정하는 점이다. 청구권설은 민법 제406조의 문언을 전혀 문제로 하지 않고 채권자취소권을 청구권이라고 해석함으로써 채권자취소권의 행사에 의해 제3자에게 미치는 영향을 최소로 한다는 장점이 있다.2)문제점채무면제?증여약속?보증계약 등의 사행행위의 취소만으로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 이를 이론적으로 달성할 수 없다는 단점이 지적되고 있다.(3). 절충설(통설,판례의 태도)절충설은 채권자취소권은 사해행위의 취소와 이를 근거로 한 일탈재산의 반환청구를 본체로 하는 권리라고 하는 것으로서 형성권설과 청구권설의 장점만을 절충한 것이다. 채권자취소권은, 사해행위의 취소 및 逸出財産의 반환청구가 합쳐진 것으로 보는 견해이다. 즉 어떤 경우에는 사해행위의 취소와 일탈재산의 반환을 청구하는 것이라고 한다. 따라서 채무자는 취소소송에 있어서 소의 종류는 형성의 소와 이행의 소가 합쳐진 것이다. 소송의 상대방은 수익자 또는 전득자이고 어느 쪽을 선택하는가는 채권자의 자유이다.절충설은 현재의 우리 나라의 통설이고 판례다. 절충설은 본래 취소에 중점을 두는 절대적 무효설, 반환청구에 중점을 두는 채권적 상대무효설, 중간적 절충설인 물권적 상대무효설로 나누어 지는데 그 중 물권적 상대무효설이 현재의 판례이고 통설이다). 아래에서 구체적인 내용을 살펴보기로 한다.1) 절충설의 내용판례와 다수설은 채권자취소권의 법적성질을 상대적 무효설의 입장에서 이론구성하고 있다. 상대적 무효의 이론은 사해행위의 취소에 따른 제3자에의 영향을 최소한으로 줄여 거래의 안전을 도모하고 취소의 효과를 수익자나 전득자로부터 일탈재산의 반환을 청구하는 데 필요한 범위에 그치게 하려는데 그 의도가 있다.절충설은 채권자취소권의 법적성질을 사해행위의 취소와 이를 근거로 한 일탈된 재산의 반환청구를 본체로 하는 권리라고 하는 것으로서 형성권설과 청구권설의 장점만을 절충한 것이다.취소의 무효는 법률행위에 대한 일반적 취소와는 달리 소송 상대방과의 사이에서만 취소의 효력이 미칠 뿐이며 채무자와 기판력이 소송의 당사자 이외의 자에게 미치지 않는 것은 실체법상의 취소의 효력을 받을것인가 아닌가와는 관계가 없다고 한다.? 취소의 효력이 상대적이어서 채무자에게는 그 효력이 미치지 않는다고 한다면 취소의 결과 逸脫된 재산은 도대체 누구의 것이 되는가의 문제가 있다고 한다. 또한 취소의 효력이 채권자와 수익자 또는 전득자 에게만 미친다고 한다면 취소권 이외의 채권자는 반환받은 재산으로부터 배당을 받는 것도 불가능하게 되어 「취소와 원상회복의 효력은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있다」는 민법 제407조의 규정과도 모순된다.?판례가 전득자에 대하여 취소의 소를 제기할 때 그 訴의 피고로 되어 있지 않은 전득자의 전주에 대하여는 취소의 효력이 미치지 않는다고 주장하고 있는데 이럴 경우 취소의 상대적 무효이론에 따라 취소의 효력이 채무자 수익자 전득자간의 관계에는 미치지 않는다고 하면 취소에도 불구하고 채무자 수익자간의 행위는 유효하며 수익자와 전득자간의 소유권이전행위도 유효하게 되므로 전득자는 수익자에 대하여 또한 수익자는 채무자에 대하여 각각 민법 제570조 이하의 매도인의 담보책임규정에 의하여 대금의 상환을 요구할 수 있으며 이는 취소에 절대적 효력이 있는 경우와 결과적으로 차이가 없기 때문에 굳이 복잡한 상대적 무효의 이론을 주장할 필요가 없다고 한다.?판례가 상대적 효력 즉 상대적 무효를 주장하면서 전득자에게 이전등기된 부동산의 회복에 대해서는 수익자와 전득자를 피고로 하여 수익자로의 이전등기 및 전득자로의 이전등기에 대한 말소를 인정하게 되면 취소에 절대적 효력을 인정하는 것과 실제에 있어서 차이가 없다.(4) 책임설1) 책임설의 내용책임설은 채권자취소권은 사해행위에 의하여 일탈된 책임재산의 지위회복을 목표로 하는 것이 아니라, 일탈된 재산의 책임법상의 지위회복을 목적으로 하는 제도라고 이해한다. 상대적 무효설에 따르면 수익자 또는 전득자로부터 일출재산을 반환받게 되면 채무자에 대한 강제집행의 대상으로서의 지위가 회복되는 것으로 생각하는데 잘못이 . 그렇다면 책임설에서 시도하는 인적 책임과 물적 책임의 완전한 분리는 어렵게 된다. 이는 결국 채무자와 수익자 전득자 사이에는 영향이 없으므로 거래의 안전을 기할 수 있다는 주장에도 설득력이 없어진다.?채권자취소권제도의 기능에 합치되는 이론구성이나 채권자취소권 판결의 확정 이후 내지 형성의 소와 부가해서 집행수인 소를 제기해야 하는데 우리 민사소송법에서는 이러한 소송형태에 관해 규정하고 있지 않기 때문에 입법론으로서는 몰라도 해석론으로서는 무리가 있다. 또한 책임설은 채권자취소권을 일종의 형성권으로 보는데 이것은 구민법하에서면 몰라도 적어도「취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다」고 명백히 규정하고 있는 현행민법 제406조의 법문에는 어긋나는 해석이다.(5) 신형성권설1) 내용이 견해는 그 내용이 형성권설과 동일한데, 즉 채권자취소의 소는 채무자, 수익자 및전득자를 피고로 하는 필요적공동소송이며, 취소의 효과는 절대적무효라 한다. 현행민법의 태도에도 불구하고 형성권설에 따라야 한다는 견해이므로 신형성권설이라 한다.특히 신형성권설은 취소의 절대적 효력을 인정하고 있다. 즉 다수설과 판례가 취하고 있는 상대적 무효론은 많은 문제점을 내포하고 있고 또 거래안전이 의도한대로 보호된다고 볼 수도 없으며, 책임설 역시 민법 법문상 그리고 현행 민사소송법상 그대로 받아들이기에는 어려움이 있으므로 상대적 무효론을 포기하고 취소의 절대적 효력을 인정할 수밖에 없다고 한다.또한 이 학설은 현행민법이 구민법하에서 통설 판례의 입장이던 절충설의 입장을 성문화한 것은 사실이지만 그러나 이러한 사실이 취소권의 행사가 취소권자와 상대방과의 상대적 관계에서만 그 효력을 발생하여야 하는 것에 대한 논리필연적 이유는 되지 못한다고 한다.즉 상대적 무효론은 절충설을 취하던 구민법하의 판례에 의하여 거래안전의 보호필요상 구성된 이론일 뿐 절충설과 필연적인 관계에 있는 이론은 아니며 따라서 절충설을 받아들였다고 해서 상대적 무효까지 그대로 추종할 필요는 없다고 한다.또한 신형성권설은 거래안전산을 부당하게 방치하는 경우 이를 방지하는 제도이나, 채권자취소권은 채무자가 적극적으로 자기의 일반재산을 부당히 감소시키는 경우 이를 방지하려는 제도이다.2. 부인권한편 채권자취소권과 유사한 기능을 갖는 제도로서 부인권이 있다. 이는 집단적 채무처리절차를 전제로 한다는 점에서 개개의 채권자의 권리인 채권자취소권과는 다르다. 부인권은 채권자취소권의 확대?강화를 도모하는 것으로써 파산 및 법정관리에 이른 채무자가 그의 악화된 자산상태하에서 행한 재산처분행위를 광범하게 부인하여 전 채권자들에게 공평한 만족을 주는 것을 목적으로 한다. 따라서 채권자취소권은 특정 채권자의 채권의 보전을 목적으로 하나 부인권은 모든 채권자의 공평한 만족을 목적으로 하는 점에서 차이가 있다. 즉 채권자취소권은 신도산법상 부인권과 동일한 작용을 가지나 파산을 개시하지 않고 채무자의 일반재산을 보전하려는 제도이다. 다만, 채권자취소권의 소와는 달리, 부인권에서의 소는 급부?확인소송설이 통설이라는 점이다부인설은 반드시 訴로써만 행사하여야 하는 것이 아니고, 항변으로써도 행사가 가능하며, 항변의 의사표시에 의하여 부인(취소)의 효과는 발생하고 이후에는 그러한 법률효과의 확인내지는 반환의 청구만이 문제되기 때문이다.Ⅴ. 결 론종래 구민법하에서 형성권설과 청구권설이 대립되었으나 현재는 채권자취소권에 대해 현재 절충설, 책임설, 신형성권설의 대립이 있다. 절충설은 민법규정에는 합치되는 해석이나 채무자와 수익자, 수익자와 전득자간에는 유효라면서 어떻게 채무자 명의로 회복하여 책임재산을 구성할 수 있는가가 이론상 난점이 있다. 이러한 이론상의 난점을 해결하기 위해 책임설은 책임재산에서 일탈한 재산이라고 책임가능성만 회복하면 채권자가 강제집행할 수 있도록 하자는 견해인데, 우리나라는 아직 책임의 소와 책임판결을 인정하고 있지 않은 난점이 있다.즉 책임설에 대해서는 우리나라는 독일에서와 같이 채권자 취소소송에 있어서 취소권자에게 채무명의의 존재를 요구하기 않기 때문에 이러한 입법론을 전제로 하지 않고 해석론가?

법학| 2006.05.20| 19페이지| 2,000원| 조회(510)

채권, 채권총론, 채권자취소권, 취소권

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