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[물권법] 부동산물권변동에 관한 학설 정리 평가A+최고예요

Ⅰ. 法律行爲로 인한 不動産物權의 變動(제186조의 적용범위)1. 原則제186조[不動産物權變動의 效力] 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 변경득실은 등기하여야 그 효력이 생긴다.-비교조문- 제348조[抵當債權에 대한 質權과 附記登記] 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한때에는 그 저당등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.민법 제186조는 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다고 규정한다. 따라서 법률행위에 의한 부동산 물권변동의 요건은 물권행위와 등기 두 가지이다. 186조가 적용되는 부동산물권으로는 (점유를 성립과 존속의 요소로 하는 점유권과 유치권은 제외되고) 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권이 있고 그밖에 저당채권질권(348조)이 있다.2. 物權變動이 생기는데 登記를 요하는지의 여부가 문제되는 경우(1) 原因行爲의 실효에 의한 물권의 복귀문제: 物權行爲의 有人性과 無因性원인행위에만 실효원인이 있고 물권행위는 완전히 유효한 경우에 원인 행위를 취소하였을 때, 즉 어떤 법률행위의 효력이 그 원인된 법률행위의 존부 또는 효력유무에 의해 영향을 받는 경우 이 법률행위를 유인행위라 하고, 그렇지 않은 경우를 무인행위라 한다.우리 나라에서 무인행위인가 유인행위인가가 문제가 되는 법률행위는 물권행위의 무인성, 유인성과 수권행위의 유인성, 무인성이고, 어음행위에 대해서는 무인행위라고 인정하고 있다. 유인성, 무인성의 학설대립이 있는 법률행위에 있어서는 원인인 법률행위가 무효, 취소, 해제되었거나 기타 법률상 원인이 불성립하였을 때 그 이행행위로 행해진 법률행위가 원인의 흠결 또는 부존재의 결과로 실효하게 되느냐 하는 점이다. 일반적으로 물권행위의 원인은 채권행위인데, 물권행위가 유인행위인가(판례) 무인행위인가에 대해 대립이 있다.1) 무인성 부정(물권행위의 유인성론) : 원인행위가 효력을 잃으면 물권행위의 효력은 당연히 그 영향을 받아 무효로 된다. 물권행위의 유인성(판례)에 의하면 원인 행 당사자의 의사가 분명한 경우 : 물권행위는 당연히 유인성을 띠고, 무인성은 부정된다.(이설 없음)[논거] ① 채권행위와 물권행위가 외형상 1개의 행위로 합체되어 행해지는 경우, ② 무효 또는 취소의 원인이 채권행위와 물권행위에 공통되는 경우(예컨대, 무능력이나 의사의 흠결?하자 등의 상태에서 채권행위를 한 경우에 그와 같은 상태를 벗어나기 전에 그 이행으로서 물권행위를 한 때에는 물권행위도 취소할 수 있다.) ③ 채권행위의 유효를 물권행위의 조건으로 한 경우가 있다.물권행위의 무인성의 문제는 채권행위가 불성립?무효?취소?해제되면 물권행위는 받는 영향이다. 채권행위는 실효되더라도 물권행위만은 유효한 것을 전제로 하므로, 물권행위에도 실효원인이 있는 경우에는 무인성 여부는 논의될 실익이 전혀 없다. 물권적 의사표시와 채권행위가 별개로 따로이 행해진 것이 분명한 경우 및 채권행위와 합체하여 물권적 의사표시를 한다는 점이 분명하지 않은 경우에는 학설대립이 있다. 인정의 실익은 거래안전의 보호이다. 입법주의는 유인주의가 대부분이나, 무인주의를 취하는 나라로는 독일?터키 등이 있다.Ⅱ. 不動産物權變動의 요건으로서의 登記1. 意義등기란 일정한 법률관계를 널리 사회에 공사하기 위하여 일정한 공부(등기부)에 기재하는 것으로 당사자의 신청에 의하여 등기공무원이 하는 것을 원칙으로 한다. 즉, 부동산의 현황(지번, 지목, 지적, 구조 등)과 그 권리관계(권리의 보존, 설정, 이전, 변경, 처분의 제한 또는 소멸 등)를 법적 절차에 따라서 기재하는 것 또는 그러한 기재 자체를 말한다.2. 登記의 形式的有效要件"갑"등기소에서 이루어져야 할 등기가 "을"등기소에서 이루어진 경우(관할위반의 등기)와 동일인 명의로 이루어진 2중의 보존등기와 같이 사건이 등기할 것 이 아닌 때 이루어진 등기는 실체관계여부를 불문하고 무효인 등기가 된다.3. 登記의 實質的有效要件등기에 부합하는 부동산이 있어야 하고, 등기명의인이 허무인이 아니며 새로이 기재되는 등기에 부합하는 실체적 권리관계의 변동이(곽윤직)물권행위의 독자성을 부인하는 전제에서, 비권리자의 처분은 그것이 권리자의 동의를 얻어서 행한 것일 때에는 유효하다는 독일민법의 법리를 원용하여, 중간생략등기의 유효성 인정한다.(4) 無效說(債權讓渡說)성립요건주의 하에서는 등기가 없는 물권적 합의만으로는 물권변동이 일어나지 않으며, 이전등기를 하지 않은 중간자는 물권을 취득한 바 없고, 따라서 최후의 취득자는 무권리자로부터 권리를 이전 받은 것이 되어 무효. 중간자는 채권(이전등기청구권)을 취득하여 최후취득자에게 다시 양도한 것이므로 채권양도의 법리에 따라서 최초의 양도인에게 중간자가 通知를 하거나, 최초 양도인의 承諾이 있어야 최후 취득자는 대항할 수 있다.중간자 동의 없이 중간생략등기가 행해진 경우 중간자 보호는 부당이득반환청구권이나 손해배상 등으로 해결한다.2. 無效登記의 有用어떤 등기가 행하여져 있으나 그것이 실체적 권리관계에 부합하지 않아 무효가 되고, 그 후에 그 등기에 부합하는 실체적 권리관계가 있게 된 때에 이 등기를 유효한 등기로 볼 수 있는가의 문제를 무효등기의 유용의 문제라 말한다. 이 때에 이 등기는 유효하게 된다는 것이 판례의 입장이다(大判 1986.12.9, 86 다카 716). 단 무효등기의 유용이 인정되는 것은 사항란의 등기를 유용한 경우뿐이며, 표제부등기의 유용은 인정되지 않는다. 또 등기상의 이해관계를 가진 제3자가 있는 경우에도 유용은 인정되지 않는다.Ⅳ. 登記請求權1. 登記請求權이 債權的請求權인가 物權的請求權인가에 관한 학설의 의미(1) 意義등기청구권이란 실체법상 권리자가 의무자에 대하여 실체법상의 권리에 기초해 등기에 협력할 것을 청구하고 강제할 수 있는 실체법상의 권리를 말한다. 매매계약을 체결하고 매매대금을 전부 지급한(혹은 지급하려는) 매수인이 매도인에 대하여 소유권이전등기에 협력할 것을 요구한다든가, 20년간 자주점유를 한 점유자가 등기명의인에 대하여 취득시효에 기한 소유권이전등기에의 협력을 요구한다든가, 전세권설정계약을 체결하고 전세금을 지급한 사람이 행위설이 등기서류의 교부가 있을 때에 물권행위가 있다고 보고 나서 그 물권행위로부터 등기청구권이 발생한다고 설명하는 것은 이론적으로 모순이라고 비판한다.2) 물권적 합의설은 등기청구권이 물권적 합의에서 나온다는 견해이다. 등기서류의 교부시에 등기청구권이 발생하는 것은 모순이라는 비판에 대하여 물권적 합의가 언제인가는 합의의 해석문제이며, 일률적으로 등기서류교부시에 물권적 합의가 있다고 볼 수는 없다고 반박한다. 계약일과 중도금과 잔금의 지급일간의 간격, 토지거래허가의 유무 등을 고려하여 구체적인 경우마다 다양하게 결정할 것이라고 한다. 등기청구권이 물권적 기대권으로부터 발생한다는 견해도 물권적 합의설에 속하는 셈이다. 이 견해는 물권적 합의가 있으면 취득자에게 물권적 기대권이 생기고, 등기청구권은 이 물권적 기대권의 효력으로서 생긴다고 한다. 물권적 기대권은 완전한 권리를 취득시켜 주는 힘을 가지고 있는데, 이 힘이 바로 등기를 갖추어 완전한 물권을 취득케 할 수 있는 등기청구권으로 나타나는 것이라고 설명한다.판례는 법률행위에 의한 등기청구권은 매매계약 등으로부터 발생한다는 입장을 계속 유지해 오고 있다. 특히 중간생략등기, 명의신탁계약 등에 나타난 판례의 입장을 살펴보면 등기청구권의 발생원인은 매매 기타 당사자의 약정이라고 보는 점이 명백하다.(3) 登記請求權과 消滅時效등기청구권은 소멸시효에 걸리는가. 이 문제는 등기청구권의 성질을 채권적 청구권으로 보는가, 또는 물권적 청구권으로 보는가와 관련된다. 다수설과 같이 채권적 청구권으로 보는 경우에, 등기청구권은 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다. 소수설처럼 물권적 청구권으로 보는 경우에는 물권과 독립하여 물권적 청구권만이 소멸시효에 걸리는가 하는 문제에 부딪치게 된다. 물권적 청구권은 물권으로부터 파생되는 권리이므로 그 청구권만이 독립하여 소멸시효에 걸리지 않는다는 입장이 타당한데, 그 기초가 되는 물권은 소유권 또는 소유권의 물권적 기대권으로서 소멸시효에 걸리지 않는다고 한다. 그러나 등기청구권의 것이다.2. 占有取得時效의 경우 登記請求權의 성질(1) 意義부동산의 시효취득 중에서 등기청구권이 문제되는 경우는 민법 제245조 1항(20연간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.)의 점유취득시효의 경우뿐이다. 동조 2항의 등기부취득시효의 경우에는 이미 등기가 경료되어 있으므로 등기청구권이 문제될 여지가 없다. 20년간 자주점유를 한 점유자는 등기명의인에 대하여 등기청구권을 행사하여 등기를 경료하여야 소유권을 취득할 수 있게 된다.(2) 發生原因등기청구권의 발생근거는 20년간의 자주점유 등 시효취득의 요건을 충족했다는 사실이다. 민법 제245조 1항은 일정한 요건을 갖춘 자가 등기청구권을 갖게 된다는 점을 규정한 것이다. 즉 일정한 사실상태의 계속을 기초로 민법규정이 등기청구권을 발생시키는 것이다. 본질적인 문제는 "왜 민법이 시효완성자에게 등기청구권을 부여하는가"에 있다. 이 문제는 시효완성자의 법적 지위와 불가분의 관계에 있다.20년간 자주점유한 자가 취득하는 권리는 무엇인가. 그는 단지 등기청구권만을 취득하는 것이 아니다. 시효에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급되므로, 시효완성자는 20년간의 점유에 대한 정당성을 인정받게 된다. 비록 시효완성자가 곧 소유권을 취득하지는 못하더라도 소유자(등기명의인)는 시효완성자에 대한 관계에서 그 동안 자기가 소유자였음을 주장하여 부동산의 사용료 또는 수익에 대한 부당이득반환청구는 하지 못할 것이다. 그렇다면 시효완성자는 '부동산을 인도받은 매수인'과 유사한 지위에서 부동산을 점유, 사용, 수익해 온 것이 된다. 그러나 '부동산을 인도 받은 매수인'과 다른 점은 그 매수인은 소유권취득의 근거를 매매계약에 두고 있음에 반하여, 시효완성자는 자기의 소유권취득의 근거로서 제시할 원인을 확실히 주장, 증명하지 못한다는 점에서 차이가 있다.자주점유자로서 인정받기 위해서는 이미 소유권취득의 원인이 있을 것이라는 추측 또는 추단이 전제되어 있으므로, 시효완성자에게

법학| 2004.11.15| 12페이지| 1,000원| 조회(1,123)

중간생략등기, 물권행위, 등기청구권, 부동산물권변동

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[동양사상] 맹자의사상과다른사상과의비교(칼라사진첨부)

‘맹자’ - 발표 참고 자료◈ 정약용의 실학사상과 맹자의 사회 분업론왕도정치의 이념과 조선사회가 직면해 있던 현실에 대한 성찰을 기반으로 하여 일련의 사회개혁론을 전개함. 맹자가 노심자(勞心者)와 노력자(勞力者)를 구별해서 사회적 분업 개념의 원형을 제시했고 이를 바탕으로 정약용은 봉건사회 해체기에 처해 있었던 조선 후기 당시의 사회구조에서는 사회적 분업이라는 측면보다는 신분제도가 적용되는 사회적 불평등이 심화됨 느끼고 당시 사회에서 사회신분제도의 모순성을 지적하고, 고착적 신분제에 의해서 사회를 설명하기보다는 사회적 분업에 가까운 개념으로 조선사회를 재편하고자 했다.◈ 유가사상의 의전(義戰)론- 공자천하의 질서를 바로잡기 위하여 최고의 통치자인 ‘천자’(天子)가 그에 종속된 ‘제후’(諸)나 ‘귀족’(大夫)의 부당한 도발을 ‘바로잡거나’(征)나 ‘토벌’(伐)하는 수단으로서의 전쟁만을 인정하고 덕치를 통한 백성들과의 화합과 조화만이 만인에게 평화를 가져올 있다고 보았다.(‘화합’의 이상 사회와 ‘천자’의 ‘정벌’전쟁론)- 순자인간의 이기적 본성을 제어해줄 객관적인 사회적 규범, 즉 ‘예’(禮)에 기초하는 이상적 사에 대하여 말하고 있다.(예치(禮治)의 실현)◈ 현대의 패도(覇道)의 정치와 왕도(王道)의 정치맹자의 입장에서는 1.2차 세계대전으로 영토확장을 꾀한 독일의 히틀러는 패도를 따른 것으로 보고 인으로 저항한 남아공의 넬슨 만델라는 왕도에 따른 정치를 행했다고 볼 수 있다.◈ 사덕과 사단(事端: :德의 실마리, 단서, 근본): 인간의 본성四端 /사단사단의 뜻四德 / 사덕현대적 해석惻隱之心측은지심남의곤경을 측은히여기는 마음仁之端也인지단야사랑羞惡之心수오지심불의를 부끄러워하고 미워하는 마음義之端也의지단야정의辭讓之心사양지심남을 공경하고 사양하는 마음禮之端也예지단야예의是非之心시비지심옳고 그름을 판단하는 마음智之端也지지단야지혜仁義禮智+信 = 5상(五常):동중서◈ 맹자 “성선설”의 의의◇ 당시는 엄청난 변화의 시대였다. 피지배 계층인 민중도 그러한 변화 속에서 신분 상승을 이룰 수 있는 기회가 많았다. 노동 도구로서만 의미가 있었던 민중에게도 인간의 본질인 선의 요소가 들어 있음을 인정하여, 민중을 도덕적 실현이 가능한 범주로 끌어올린 것이 다. 비록 교화를 받아들일 수 있는 가능성 정도의 의미이긴 하지만, 민중을 주체적 인간 으로 파악하려 한 노력이 보인다는 점이다.◇ 맹자는 군자?대인?선비에게 통치의 역할을 인정함으로써 그들의 지배를 합리화했지만, 그들에게 도덕 실천을 통한 자아의 완성이라는 책무를 주었다. 지배 집단 혹은 지배 집 단이 될 수 있는 사람들에게, 그들의 본성이 감각적인 부분이 아니라 도덕적인 부분임을 일깨워 준 것이다.◈ 인간의 본성에 관한 여러 가지 학설● 성선설(性善說)성선설은 맹자(孟子)에 의해 처음 주장하였는데, 인의예지(仁義禮智)의 사단(四端)은 천성에서 발생하므로 인간의 본성이 선하다는 것이다. 서양에서 스토아 학파는 인성(人性), 물성(物性)의 자연에 근거하여 공동의 이성 법칙을 찾았는데 인간은 단지 자연의 이성 법칙에 따라서 행하기만 하면 이것이 바로 지선(至善)한 행위라고 생각했다. 이러한 관점은 시세로(Ciecero, B.C. 106～43)와 세네카(Ceneca, B.C. 4～A.D.65)에서부터 루소에 이르기까지 영향을 끼쳤다. 루소는 인간의 본성은 본래 선한 것인데, 문명과 사회 제도의 영향을 받아 악하게 되었다고 하였다. 그는 ?자연이 만든 사물은 모두가 선하지만 일단 인위(人爲)를 거치면 악으로 변한다.?고 하고, 선은 천성에 속하고 악은 인위에 속한다고 할 수 있다. 그 후 피히테(Fichte, 1762～1814), 프뢰벨(Fr bel, 1782～1852) 등도 이러한 관점을 주장했다.● 성악설(性惡說)순자는 성악설을 제창하여 “인간의 성품은 악하다. 선한 것은 人爲다.”고 하였다. 이것은 선은 선천적인 것이 아니라 후천적임을 지적한 것이다. 순자의 성(性)은 인간의 감성적 욕구의 측면을 지칭한 것이고, 맹자가 비감성적이고 순수한 인간 본성을 일컬었던 것은 근본적으로 그 대상이 다르다. 맹자는 심선(心善)을, 순자는 정악(情惡)을 주장했다. 순자의 선은 인위(人爲)로써 인간이 노력하면 성취되는 것이다. 즉, “화성기위(化成起僞)”라 하였다. 서양에서 기독교의 원죄는 인간의 본성이 근본적으로 악하다는 관점에 의심할 여지가 없었다. 중세의 아우구스티누(Augustinus, 354～430) 이래의 논자들은 인간의 본성이 악하다는 관점을 가지고 있었다. 그 후, 마키아벨리(Marchiavelli, 1447～1527)는 당시 이탈리아 사회의 부패를 직접 보고 인간의 본성이 악하다고 단정하였고, 홉스(Hobbes, T., 1588～1679)는 자연 상태를 ?만인의 만인에 대한 투쟁 상태?라 가상하여 인간의 본성이 악함을 추론하였으며, 그리고 쇼펜하우어(Schopen -hauer, 1788～1860)도 죄악이 인간 본성 가운데 뿌리깊게 박혀 있기 때문에 제거할 방법이 없다고 하였다.● 성무선악설(性無善惡說)또는 백지설(白紙說)고자(告子)는 성에는 선도 악도 없다고 하였다. 그는 ?인간의 본성이 선과 불선(不善)으로 나뉘어 있지 않은 것은 마치 물이 동서로 나뉘어 있지 않은 것과 같다.?고 하였다. 맹자의 제자 공도자(公都子)가 이 말을 인용하여 ?성은 선해질 수 있고 불선해질 수도 있다.?고 한 것도 인간의 본성이 선하지도 악하지도 않다는 것이다. 에라스무스(Erasmus, D., 1446～1536)가 인간이 태어났을 때에는 완성되지 않은 밀납과 같다고 한 것이나, 로크(Locke, J., 1623～1704)가 인간의 마음이 백지와 같다고 한 말은 인간의 마음이 선하지도 악하지도 않다는 것이다. 칸트도 도덕상의 선악이 개인의 의지 이외의 어떤 것에 귀속한다는 것을 인정하지 않았으며, 인성 중에서 선에 대한 능력과 악에 대한 능력이 동시에 있다는 것을 인정하였다. 듀이(Dewey, J., 1859～1952)도 인성의 본질에는 선악이 없고, 그 환경과의 상호 접촉으로 선해질 수도 악해질 수도 있다고 하였다.● 성선악혼설인간의 성은 선하기도 하며 악하기도 하다는 관점이다. 이것의 최초 주장자는 왕충(王充)이다. 그의《論衡》의 에서는 인간의 선성(善性)을 길러서 돋우면 선이 자라고 악성(惡性)을 길러서 돋우면 악이 자란다고 하였다. 서양에서 이러한 인성을 주장한 사람은 플라톤(Platon, B.C. 427～347)이다. 그는 인간의 영혼을 이성(理性, 머리), 의성(意性, 가슴), 그리고 욕성(慾性, 배)으로 분석했다. 이성은 합리적이고, 욕성과 의성은 비합리적이고 충동적이다. 이성이 잘 조절되면 욕성도 선으로 변화시킬 수 있다. 또한, 아리스토텔레스가 영혼을 이성과 비이성으로 나눈 것도 이러한 견해라 할 수 있다.● 성삼품설인간 중에 본성이 선한 자도 있고, 악한 자도 있다는 것으로 서양에서는 이러한 관점을 가진 사람이 없다. 성에는 상?중?하의 삼품이 있고, 위에 속하는 사람은 선하기만 하고, 아래에 있는 사람은 악하기만 하다. 중간에 있는 자는 위, 아래로 인도할 수 있다고 하여 교화에 힘입어야 함을 인정하고 있다.◈ SF영화에서 맹자를 떠올리다[속보, 연예] 2003년 09월 26일 (금) 12:12--중략--영화를 보고 나오니 문득 맹자의 성선설이 생각났다. 맹자는 그의 성선설을 논파하면서 우물가에 놀고 있는 아이의 예를 들었다. 무릇 사람이란 다 사람에게 차마 못하는 마음이 있기에 우물가의 어린이가 위험한 상황에 처했을 때 사람들은 아이와의 이해관계에 상관없이 우선 아이의 생명을 구하고 본다는 것. 그 마음이 바로 성선설의 요체였다. 의 냉혹한 주인공 프레스톤 역시 그런 마음을 소유하고 있던 성선설의 인간이었다.◈ “오석원 유가의 상도와 권도에 관한 연구”중에서 발취)

사회과학| 2004.11.15| 5페이지| 1,000원| 조회(645)

맹자, 성선설, 사단, 왕도정치

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