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형법일반론 과제(사례문제)

형법일반론다음 사례에 관하여 논하시오.사례1. N개발 주식회사 소속 건축기사인 甲은 위 회사의 대표이사인 乙의 포괄적 위임에 따라 아파트 건축공사의 현장소장으로서 자신의 책임 하에 아파트 공사의 시공 전반을 지휘, 감독하는 과정에서 아파트의 지하주차장 시공의 순서와 방법을 그르쳐 아파트가 기울어 졌다. 구 건축법 제57조는 위와 같은 경우에 법인 이외에 건축주를 처벌하는 양벌규정을 두고 있었는데, 판례는 건축주를 법인의 대표자로 해석하다가, 위 사건에서는 건축주 이외에 당해 업무를 실제로 집행하는 자도 포함된다고 하여 종래의 해석을 변경하였다.문제 (1) 판례의 변경의 경우 소급효금지의 원칙이 적용되는가?1. 소급효금지의 원칙의 의의소급효금지의 원칙이란, 형벌법규는 시행 이후에 행해진 범죄에 한해서만 처벌할 수 있을 뿐, 시행 이전의 행위에 대해서 소급하여 적용할수 없다는 것을 말한다.소급효금지의 원칙은 법적안정성과 법률에 대한 예측가능성을 담보하는 법치국가이념에 그 근거가 있다.2.소급효금지의 원칙의 적용범위1)사후입법에 의한 처벌의 금지소급효금지의 원칙은 사후입법에 의한 처벌을 금지한다. 행위시에는 범죄가 되지 않았던 행위를, 법률의 변경으로 인하여 소급처벌을 하지않는다.2)형벌과 보안처분형벌은 소급효금지의 원칙이 그대로 적용되는데, 문제는 보안처분에도 소급효금지의 원칙이 적용되느냐에 관한 것이다. 이에 관하여는, 학설이 대립되고 있다.독일의 다수설은 보안처분에는 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는다고 보고 있다.보안처분이라는 것은 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로 어떤 조치가 합목적적인지는 행위 이전에 규정되어 있을 필요가 없고 판결시에 결정되도 된다는 것을 이유로 한다.대법원도 이와 같이 판시하고 있다.하지만 우리나라의 통설은 , 보안처분에도 소급효금지의 원칙이 적용되어야 한다고 말한다. 그 이유는 보안처분도 형벌 못지않는 범죄에 대한 제제이므로, 보안처분에 대해 소급효금지의 원칙이 적용되지 않으면 그것은 형벌불소급의 원칙의 의의가 상실된다고 보기 때문이다.3)소송법 규정소급효금지의 원칙은 실체법인 형법에 대해서만 적용되는 법이다.따라서 절차법인 소송법에는 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는다고 할수 있다. 그러나 소송법 규정이 범죄의 가능성과 관계된 때에도 소급효금지의 원칙이 적용되지 않느냐에 대해서는 견해가 대립된다. 친고죄를 비친고죄로 개정하는 경우와 공소시효를 연기하는 경우이다.독일의 통설과 판례는 , 이러한 경우도 절차에 관한 규정에 불과하므로 소급효금지의 원칙은 적용되지 않는다고 한다.4)판례변경과 소급효금지의 원칙행위시의 판례에 의하면 범죄가 되지않았던 행위가 판례의 변경으로 범죄가 되었을 경우, 소급효금지의 원칙이 적용되는가에 대하여 견해가 대립되고 있다.소급효부정설은 판례변경으로 인한 소급처벌은 소급효금지의 원칙에 해당된다고 보고 있다. 소급효긍정설은 판례변경으로 인한 소급처벌은 소급효금지의 원칙에 해당되지 않는다고 한다.독일의 통설은 소급효긍정설의 태도를 취하고 있고, 판례도 소급효긍정설의 입장을 명백히 하고 있다.문제 (2) 양벌규정을 근거로 행위자 甲을 처벌할 수 있는가?다수의견 : "구건축법 (1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조 내지 제56조의 벌칙규정에서 그 적용대상자를 건축주, 공사감리자, 공사시공자 등 일정한 업무주(業務主)로 한정한 경우에 있어서, 같은 법 제57조의 양벌규정은 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이라고 할 것이다".보충의견: 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 구 건축법 제57조에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 위 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 위 법률조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수 없다.소수의견: 종래 대법원 판례가 구건축법의 양벌규정이 행위자 처벌의 근거규정이 될 수 없다고 일관되게 해석하여 옴으로써 국민의 법의식상 그러한 해석이 사실상 구속력있는 법률해석으로 자리잡게 되었다고 할 수 있음에도 불구하고 단지 다른 법률의 양벌규정과 해석을 같이 하려는 취지 (예컨대 중기관리법, 도시가스사업법, 산업안전관리법, 조세범처벌법, 환경보전법 등의 대부분 행정법규에서는 벌칙규정의 적용이 비록 소유자, 사업가 등으로 한정되어 있더라도 당해 위반행위를 직접 범한 자도 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있다는 것이 대법원 판례의 입장임) 에서 국민에게 불이익한 방향으로 그 해석을 변경하고 그에 따라 종전 대법원판례들을 소급적으로 변경하려는 것은 형사법에서 국민에게 법적 안정성과 예측가능성을 보장하기 위하여 소급입법 금지의 원칙을 선언하고 있는 헌법의 정신과도 상용될 수 없는 점 등에 비추어 구 건축법의 양벌규정 자체가 행위자 처벌의 근거가 될 수 없다.문제 (3) 법인인 N개발 주식회사는 범죄능력이 있는가? 양벌규정에 의하여 법인을 처벌하는 경우에 법인의 형사책임의 근거는 무엇인가?건축법 제57조, 제55조 제4호, 제10조, 형법 제30조 등을 적용하여 건축법위반의 공범으로 인정사례2. 甲남고 乙녀는 우연히 만나서 사귀던 중 둘 다 객지에 와서 고생하며 살고 있다는 사정을 알고 결혼 같은 것은 서로에게 요구하지 말고 함께 동거하자고 의사의 합치를 이루게 되었다. 서로가 싫어지면 언제나 헤어질 수 있고 서로에게 부담을 주는 행동도 하지 말자고 하였다. 乙녀는 플라스틱성형물을 만드는 공장에 다니고 있었는데 어느 날 깜박 졸다가 플라스틱원료배합기에 손이 들어가 전치 10주에 해당하는 상처를 입게 되었다. 乙녀는 회사가 워낙 영세하여 치료비가 나오지 않자 저축해 놓은 돈으로 10여회 병원치료를 받았으나, 곧 돈이 떨어져 병원에 더 다니지 못하고 인근 양국에서 항생제를 사다 먹기만 하였다. 甲남은 乙녀에게 더 치료를 받도록 권유하였으나 어차피 장래를 약속한 사이가 아니니까 하고 생각하면서 그대로 방치하였다. 오히려 아파 누워있는 乙녀를 보기 민망하여 일찍 출근하고 늦게 퇴근하게 되었다. 결국 乙 녀는 병원에 가지 않고 있다가 상처부위에 2차 파상풍 감염이 일어나게 도었다. 때마침 시골에서 온 乙녀의 오빠는 乙녀의 상태를 보고 병원에 데리고 갔고 병원응급실의 당직의사 A는 마취의 B에게 마취를 부탁하였다. B는 응급환자였고 매우 젊은 乙녀를 보고 별다른 병력 기왕증을 문진하지도 않고 마취제를 주사로 투약하였다. 乙녀는 만성간염질환을 앓고 있어서 급성전격성 간염으로 사망하였다. 甲, A, B의 책임은?1. 甲의 책임형법 제 271조 제1항의 단순유기죄1) 단순유기죄의 의의노유, 질병, 기타사정으로 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무가 있는 자가 유기함으로써 성립한다.2) 구성요건행위주체는 보호의무자로서 법률상의(경찰관의 사고운전자의 구호의무나 민법 제974조의 친족관계자의 부양의무)의무와 계약상의 보호의무자 및 사무관리, 관습 또는 조리등에 의한 보호의무가 있는 자이며 행위객체는 노유, 질병 기타의 사정으로 부조를 요하는 자로 요부조자를 보호하지 않음으로써 생명, 신체에 위험을 가져오는 행위를 말하는데 이 죄의 유기는 적극적유기 및 소극적유기와 생존에 필요한 구호조치를 취하지 않는 부작위를 포함한 최광의의 유기를 의미한다는 것이 통설과 판례의 입장이다.이죄의 주관적 구성요건으로는 고의를 요하며 이 고의에는 미필적고의를 포함하므로 단순유기죄가 성립한다.3) 존속유기죄의 성립여부사실혼의 혼인의 의사가 없으므로 존속유기죄로 가중처벌되지 않는다.2. A의 책임형법 제266조 업무상과실치사죄3. B의 책임형법 제266조 업무상과실치사죄(1) 과실치사죄의 의의과실로 사람을 사망에 이르게 하는 죄로 여기서의 과실이란 정상의 주의를 태만히 함으로써 지의 성립요소인 사실을 인식하지 못하는 것을 의미한다.

법학| 2008.10.28| 8페이지| 2,000원| 조회(246)

형법 제 271조 제1항, 소급효금지의 원칙, 존속유기죄의 성립여

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관습법의 일반적 효력과 판례 평가B괜찮아요

민법제 목 : 관습법의 일반적 효력관습법이 민법의 인식연원으로서 법규범성을 가짐은 민법 제1조의 명문규정이 있으므로 의심의 여지없이 분명하다. 다만 법률과 관습법상의 규범성의 우열 및 적용순위에 관해서는 논의의 여지가 있다. 관습법은 법률의 하위에서 그를 보충하는 효력을 갖는 데에 그칠 것인가 또는 법률과 동격에 서서 그를 변경할 수 있는 것인가에 관하여는 학설이 대립한다.①보충적 효력설관습법은 법률을 보충하는 범위에서만 효력을 갖는다는 견해이다. 민사에 관하여 법률의 규정이 있고 그와 다른 관습법도 있는 경우에 그 관습법은 법으로서의 효력을 갖지 못한다고 한다. 단 법률로서 특히 관습법에 의할 것을 규정한 경우에는 예외적으로 규범력을 갖는다고 한다.그 실정법적 근거로서, 민법 제1조는 관습법에 대하여 법률을 보충하는 효력만을 인정한다는 취지로 해석되므로 법규정에 따라 관습법에 보충적 효력만을 인정할 수 밖에 없다고 한다. 그 이론적 근거로서, 법률이 생활의 모든 부문을 규율하고 있는 현시점에서 관습법은 주변적인 기능을 담당하고 있으므로 보충적 효력만을 인정하는 것이 옳다고 한다. 위에 인용한 판례에서도 보충적 효력설에 찬동하는 것으로 이해된다.②변경적 효력설민법 제1조의 규정에도 불구하고 관습법이 성문법과 동등한 지위를 가진다고 보며 새로 생성된 관습법에 현행법을 개폐하는 효력을 인정한다.그 이론적 근거는 다음과 같다.첫째, 현실적으로 성문법이 관습법에 의하여 개폐되고 있다는 사실을 외면할 수 없다. 성문법이 경화하여 사회정세의 진전에 따를 수 없는 경우에 사회의 수요에 응하여 자연히 발생하는 관습법의 성립을 하나의 금지규정으로 저지하는 것은 사실상 불가능하다.둘째, 성문법과 다른 관습법이 생긴 것은 법률이 사회변천에 대응하지 못했다는 증거이므로 사회의 수요에 응하여 자연적으로 발생하는 관습법을 저지해서는 안 된다. 수목의 집단 및 미분리과실의 소유권귀속에 관한 명인방법, 동산의 양도담보 등이 그 예라고 한다.셋째, 민법 제106조에 의해 사실인 관습은 임의들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.[3] [다수의견] 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다.[별개의견] 남계혈족 중심의 사고가 재음미·재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때, 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가 필요하고, 특히 종중은 다른 나라에서 유래를 찾아보기 어려운 우리나라에 독특한 전통의 산물이므로고 2001다48781 전원합의체 판결(공2003하, 1785)참조법령[1] 민법 제1조,제106조 [2]민법 제1조,제106조 [3]민법 제1조,제31조,헌법 제11조 제1항,제36조 제1항 [4]민법 제1조,제31조,제105조,헌법 제19조,제20조,제21조 제1항 [5]민법 제1조,제31조 [6]민법 제1조,제31조원심판례서울고등법원 2002.01.11 2000나36097전문【전 문】【원고,상고인】 심△숙 외 2인 (소송대리인 변호사 양정숙 외 1인)【피고,피상고인】 청◇심씨혜령종중 (소송대리인 변호사 이정호)【원심판결】 서울고법 2002. 1. 11. 선고 2000나36097 판결【주문】원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.【이유】1. 원심판결의 요지원심은, 피고는 청송 심씨의 시조인 심홍부의 19세손인 혜령공 심철지(沈哲之)의 후손 중 성년 남자들을 구성원으로 하는 종중이고, 원고들은 혜령공 심철지의 여자 후손들인 사실을 인정하고, 원고들도 혜령공 심철지의 후손으로서 피고 종중의 구성원 자격을 갖는다는 원고들의 주장에 대하여, 종중은 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈족 아닌 자나 여자는 종중의 구성원이 될 수 없으므로 피고가 혜령공 심철지(沈哲之)의 후손 중 성년인 남자들로 구성된 종중인 이상 원고들은 그 구성원이 될 수 없다고 하여 원고들의 위 주장을 배척하였다.2. 대법원의 판단가. 종중에 대한 종래의 대법원판례종래 대법원은 관습상의 단체인 종중을 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서, 종중은 공동선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니므로, 반드시 특별하게 사용하는 명칭이나 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 이 바로 반영되지는 못하였다.그 후 1980. 10. 27. 전문 개정된 헌법에서는 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다는 규정이 신설되었는바, 이는 유교사상에 의하여 지배되던 우리의 전통적 가족제도가 인간의 존엄과 남녀평등에 기초한 것이라고 보기 어렵기 때문에 헌법이 추구하는 이념에 맞는 가족관계로 성립되고 유지되어야 한다는 헌법적 의지의 표현이라고 할 것이다.한편, 1985. 1. 26.부터 국내법과 같은 효력을 가지게 된 유엔의 여성차별철폐협약(CONVENTION ON THE ELIMINATION OF ALL FORMS OF DISCRIMINATION AGAINST WOMEN)은 '여성에 대한 차별'이라 함은 정치적, 경제적, 사회적, 문화적, 시민적 또는 기타 분야에 있어서 결혼 여부와 관계없이 여성이 남녀동등의 기초 위에서 인권과 기본적 자유를 인식, 향유 또는 행사하는 것을 저해하거나 무효화하는 것을 목적으로 하는 성별에 근거한 모든 구별, 제외 또는 제한을 의미한다고 규정하면서, 위 협약의 체약국에 대하여 여성에 대한 차별을 초래하는 법률, 규칙, 관습 및 관행을 수정 또는 폐지하도록 입법을 포함한 모든 적절한 조치를 취할 것과 남성과 여성의 역할에 관한 고정관념에 근거한 편견과 관습 기타 모든 관행의 철폐를 실현하기 위하여 적절한 조치를 취할 의무를 부과하였다. 그리고 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되어 1991. 1. 1.부터 시행된 민법은 가족생활에서의 남녀평등의 원칙을 특히 강조하고 있는 헌법정신을 반영하여 친족의 범위에 있어서 부계혈족과 모계혈족 및 부족인척(夫族姻戚)과 처족인척(妻族姻戚) 사이의 차별을 두지 아니하고, 호주상속제를 폐지하는 대신 호주승계제도를 신설하면서 실질적으로 가족인 직계비속 여자가 호주승계인이 되어 조상에 대한 제사를 주재(主宰)할 수 있도록 하였으며, 재산상속분에 있어서도 남녀의 차별을 철폐하였다.또한, 1995. 12. 30. 법률 제5136호로 제정되어 하여는 위와 같이 변경된 견해가 소급하여 적용되어야 할 것이다.따라서 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정하고 이를 적용하여 성년 여성인 원고들에게 피고 종중의 종원 자격을 인정하지 아니한 원심의 판단에는 관습법의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.3. 결 론그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법원장 최종영, 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 이규홍, 대법관 박재윤, 대법관 김용담의 아래와 같은 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 대법관 고현철의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.4. 대법원장 최종영, 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 이규홍, 대법관 박재윤, 대법관 김용담의 별개의견은 다음과 같다.가. 시대의 변화와 우리 사회의 법질서의 변천 등에 따라 종중에 관한 종래의 관습법에 일부 변화가 있어야 할 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이한다.그러나 다수의견이 설시한 바와 같은 이유로 종래의 종중 구성에 관한 관습법의 효력을 통틀어 부정한 다음, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다는 견해에는 찬성할 수 없다.나. (1) 종래 종중에 관한 관습법으로 대법원이 승인한 것은 '고유한 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족단체'라는 것이고, 이러한 고유한 의미의 종중은 남계혈족 중심의 사고를 전제로 한 것임은 분명하다.남계혈족 중심의 사고가 재음미·재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때(여자를 시조 또는 중시조로 하는 종중도 가능하나, 이는 관습법의 범위 밖의 문제이다.), 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가문이다.

법학| 2008.10.28| 20페이지| 1,000원| 조회(507)

종중, 관습법, 효력, 구성원, 자격

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원서강독 - the sources and limitations of the criminial law(형법의 근원 및 제한 사항)

형법 석사 3학기 과제1. the sources and limitations of the criminial lawoverview카인이 아벨을 살해한 이후(아담과 이후가 선악과만 먹지않았다면), 사회는 “잘못된 것”으로 보이는 것들에 대해서 대처하면서 현재까지 왔다. 잘못된 행동은 단순히 타고난 것이라고 결론지을 수 있을 것이다. 그러나 몇가지 일탈행위는 다른 일탈행위보다 훨씬 나쁘다. 따라서 약속을 어기거나 다른 사람을 넘어지게 하는 것도 나쁘다. 그러나 대량학살, 강간, 중상해, 등등은 진실로 나쁜행동이다. 특별한 행동이 진실로 나쁘다는 일반적인 합의가 있다면 , 그러한 행동들에 대처하는 법이 만들어 질 것이다. 일부의 행동들에 대해서는 형사법적으로 죄를 받겠지만 ,입법자가 보기에 덜 나쁜 행동들은 자치법규들에 의해서 다루어 질것이다. 본 저서는 몇몇의 행동들이 범죄로 정의되어 지고 단죄되어 지는지에 초점을 맞출 것이다.미국의 형사법은 세 개의 중요법원이 있다:(1)보통법 (2)성문법(3)헌법. 물론 가장 중요한 법원을 물론 성문법이다, 왜냐하면 어떤 행위가 법죄인가 미리 법규로 규율치 않은 행동을 벌준다면 이것을 위헌이다라고 받아들여진다. 그럼에도 불구하고 형법조항은 800년 보통법상의 원칙에 비추어 해석되어지고 헌법상의 원칙에 부과된 현대적인 구속들에 반하여 해석되어 진다. 그러나 형사법은 더욱 제한적이다: 대분분의 형사법이 법규로 구성되어있어,법원은 헌법에서 유래한, 혹은 그렇지 않은 성문해석의 원칙들을 확립하여 왔다. 물론 가장 중요한 것들은 페이지 9-10에서 확인될 것이다. 즉 관대성원칙 및 모호성원칙에 대한 무효를 포함해서 이다.결국 단지 짧게만 하다면 이장은 피고인인 유죄라는 합리적인 의심을 넘어서게 배심원을 설득하도록 검사에게 요구하는 절차적인 한계에 대해 탐구한다.sources of criminal lawthe common law as a source of criminal law초기 영국에서는 몇가지 범법자를 중범죄자로 다루었다: 상해, 대상 범죄가 아니다. 여전히, 법원은 성문법규를 넓게 혹은 좁게 해석한다.the model penal code as source of criminal law우리 같은 연방체계에서 각각의 주는 헌법적인 한계 내에서 주자신의 보통법 및 성문법을 자유롭게 발전시켰다. 결론적으로 주 연방의회는 서로 다른 성문법을 제정하였고, 법원들은 영국보통법을 다르게 해석하여 왔다. 결론적으로, 영국보통법과 원칙을 공유하면서 미국형사법은 매우 다른 것이다. 1960년 이전에, 미국형사법에 대해 이야기한다는 것은 매우 어려운 일이다.1962년에 ALL(학자들, 판사, 변호사들로 구성된 사적단체)은 주들이 형법전을 채택 혹은 거부할 성문법규인 MPC(모범형법전)를 제정하였다. 1962년 MPC공표이후, MPC는 35개 이상의 주들에서 전체적혹은 부분적으로 형사법으로 채택되었다. 이러한 일번적인 수용으로 인하여, 현행형사법이 MPC를 빠트렸는지에 대한 조사할 필요가 없다. 이책은 MPC상의 원칙과 이전 형사법상의 원칙에 대해 비교를 할 것이다. 이러한 초기의 원칙들은 성문법이든 보통법상이든 “보통법”을 가리키는 것이다. 그러나 우리들의 비교가 ALL이 채택한 MPC인가에 대해서는 주의를 요한다. 어떠한 주도 ALL이 제한한 MPC를 정확하게 채택하지는 않았다. 그리고 많은 재판에서 MPC를 여전히 채택하고 있질 않다. 비록 MPC를 채택하고 있질 않은 재판에서도 MPC는 형사법원칙에 중립적이고 주의깊에 구현하고 있다는 이유로 이하의 몇몇 법원에서는 재판의 길잡이로 삼고 있다.cont당신이 헌법시간에 읽은 많은 결정문들은 형사사건들이다, 이러한 관점과 이런 권리장전에서 많은 헌법적 보증들이 직접적으로 입법정책을 제한하고 있다. 따라서 첫 번째 헌법 개정에서, 종교, 언론의 자유를 제한하고 있는 법규는 주, 연방의회에서 통과치 않았다. 이런 잘 알려진 권리들에 덧붙여, 의회에 침범할 수 없는 프라이버시권에 대한 권리를 30여 년 동안 판결을 통해 인정하고 있다. 이러한 이론은 1973년 유명절차에 따라서 금지되어야 한다는 것을 말하고 있다. 모호하기 때문에 무효인 원칙은 보통사람의 능력을 가진 개인들이 법적인 의무가 무엇인가를 이해할 수 있게끔 충분하고 분명하게 법률을 규정하고 요구하고 있다. 관대성의 원칙은 피고에게 유리한 의심이 있을 때 형사법규를 엄격하게 해석할 것을 요구하고 있다.THE PRINCIPLE OF LEGALITYTHE COMMON LAW IN ENGLAND새로운 범죄를 명확하게 체계화하는 보통법상의 방법은 실질적으로 19세기 중반 경에 중단되었고 대부분의 미국입법기관은 현재 명확하게 보통법상의 범죄를 폐지하고 있다. 그럼에도 불구하고 , 영국판사들은 여전히 형사법상에 명확하게 규정되지 않은 새로운 상황에 대해 보통법상의 범죄를 적용하고 있다.따라서 SHAW사건에서는 이름과 주소, 전화번호 그리고 고객정보가 포함된 피고창녀의 인명록을 발표했다. 매춘자체는 범죄가 아니다. 공개적으로 매춘을 요구하는 것이 범죄이다. 영국상원은 그러한 인명록을 발표하는 행위가 범죄가 되는 형벌법규는 없지만 일반대중의 도덕률을 더럽히는 음모에 관하여 피고들의 유죄를 결정하였다. 비스카운드사이먼은 법원은 폐기치 않고 존속하고 있다고 결론지었다:최고이면서 근본적인 법의 목적을 강화하며 안전과 질서뿐만 아니라 주의 도덕적인 복지를 유지하게 하는 나머지의 힘,,, 새로운 것이고 준비되지 않은 것이기 때문에 더욱 더 음흉할 수 있는 공격들을 예방하는 것은 그들의 의무이다,,, 그러한 상황은 드물 것이다. 왜냐하면 관심들이 충분히 무르익어서야(환기가 되어서야) 비로서 법을 만들고, 상황은 그만큼 느리지 않기 때문이다. 그러나 인간의 사악함이 사회의 질서를 파괴하는 모든 수단에 대해 예상하는 사람은 아무도 없기 때문에 이러한 불비는 남아있고 영원히 남을 것이다.the common law in the united states초기의 식민주의자들은 민,형사상의 영국의 보통법과 재정법을 가지고 같다. 따라서 대부분의 주는 보통법범죄를 가지고 있다. 상당히 많은 주에서는 는지 개인은 알 수 있어야 한다는 점에 대해 동의한다. 대부분의 응보주의자는 형벌의 진정한 목적은 악을 선택한 개인을 벌하는 것이 형벌의 진정한 목적이라는 점에 대해 동의한다. 형사적으로 문제된 행위들에 대한 적절한 경고가 이루어 지지 않는다면 피고인들이 악행을 저질렀다고 주장하기 어려울 것이다. 그러한 경고없이 도덕적오염이나 형벌은 어불성설이다.ex post facto헌법은 명확하게 소급적으로 효과를 나타내는 형사법의 제정이 연방 혹은 주의회에서 통과되는 것을 금지하고 있다. 의회는 행위시 무죄인 행위를 형벌화하는 법규의 제정, 범죄의 심각성을 증가하는 법규의 제정을 할 수 없다. 이런 헌법적인 제한은 의회가 형사적인 행위 및 결과에 대한 정당한 경고를 할 것을 보장한다.소급적인 금지의 제한은 명백하게 의회에 대해 제한으로 작용한다. 그럼에도 불구하고 , 오늘날 미국법원에서 법규의 한계를 넘어서는 예측 할 수 없는 사법적인 형사법의 해석을 창조하는 기본적인 불공정을 저지르려는 경향이 있다. 실제로 이러한 소급적인 범죄화 및 범죄와 형법의 심각성을 악화하는 경향도 있다.적법절차가 사법적인 형사법적인 법규의 창조에 우려 및 권력분립에 대한 존경이 그러한 해석을 피하고자 하는 법원에 영향을 주어왔다.이러한 주의깊은 사법적인 접근의 좋은 예가 keeier v superior court사건이다. 피고인은 임신이 상당부분 진행된 전 부인의 비를 무릎으로 고의적으로 밀쳐 켈리포니아법률에 의해 살인혐의로 기소되었다. 그 태아는 두부가 깨진채로 사산되었다.재정법은 바뀐 의료기술에 비추어 해석되어야 한다는 검찰의 주장을 반박하면서, 다수의견은 1850년은 처음 법이 제정되고 1872년 개정시 인간이라는 의미를 다수가 이해하는 것이 살아서 태어난 것이라는 보통법상의 의미로 인간을 해석하였다. 법원은 의회가 의도하였던 형사적으로 문제된 행위의 한계를 넘어서는 형사법규의 해석을 하지 말아야 한다고 결정하였다. 이러한 점에서, 그렇게 하는 것이 의회가 제정한 법률을 다시 쓰는 사법적물론 법은 매우 불명확하여 위헌인지 언제나 명확하지는 않다. 법규의 범위가 매우 일반적인 때, 법규가 명백하게 넓고, 너무 쉽게 무죄의 행동으로 도달되는 경우 법원을 쉽게 모호하기 때문에 위헌이라는 이유로 법을 위헌으로 한다.따라서 papachristou v city of jacksonville사건에서 연방대법원은 법령이 경관에게 어떤 사람을 체포할 것인가에 대해 자유재량을 주었다는 이유로 광범위하고 모호한 법령에 대해 위헌으로 결정하였다. 다수 혹은 소수 또는 빈자 혹은 부자들에 적용되던, 법의지배는 사회를 함께 묶는 아교이다.그러나 일반적으로 만약 자신의 행위가 법을 위반하고 상당한 위험이 있어 보통사람들에게 경각심을 준다면, 법원은 모호한 법률에 반하는 결정을 한다. nash v unistates에서 인간의 운명은 자신이 대충 예상하는 것에 또 그 후에 배심원이 그것을 평가하는 가에 따라서 결정되는 예가 법에는 가득하다고 홈즈대법관은 말한다. 결국 법원은 법규를 매우 좁게 해석함으로써 법률이 모호하여 위헌이지 않을 것이다.the butden of proof형사법의 최종적인 한계는 형사피고인에게 주어진 절차적인 보호장치이다. 이 책에서는 우리는 오직 1개를 논의하는데-형사사건에서 요구되는 높은 수준의 입증책임이다.실제로 모든 법적인 절차에서, 현재의 상태를 바꾸고자 원하는 사람은 자신이 그렇게 함에 좋은 의도가 있었다는 것을 입증해야한다. 따라서 몇 가지 법적인 불이익이 부과되고 몇 가지 법적인 치료책이 부과되는 입증의 부담을 지게 된다. 대부분의 재판에서, 확립된 입증의 정도는 “증거우선”이라고 분명히 하고 있다. 몇몇 사건에서 입증의 정도로 증거우선보다 한단계위인 분명하고 설득력있는 입증을 원하고 있다. 1972년에, 미연방대법원은 지난 200년 동안 미국에서 입증에 관한 원칙에 대해 re winship사건에서 확인하였다. 형사사건에서, 검사는 입증의 부담이 있고, 입증의 정도는 합리적인 의심을 넘어서는 정도(BRD)일 것을 요구한다.법원의 이런 요구조이다.

인문/어학| 2008.10.28| 16페이지| 3,000원| 조회(208)

해석, 형사법, 입법근원, the sources and limi

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