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헌법소원제도

Ⅰ. 헌법소원제도의 의의 및 연혁1. 의의헌법소원이란 국민의 헌법상의 권리가 공권력(작용 또는 부작용)에 의해 침해 된경우에 최종적으로 헌법재판소에 제소하여 그 구제를 청구하는 특수한 권리구제제도이다. 헌법소원은 많은 권리구제제도의 하나로서 선택하거나 다른 구제수단을생략 또는 회피 편법으로 도입된 것이 아니고 기본권 보호를 위한 특별한 권리 구제제도이다. 우리 헌법은 제111조 제1항 제5호에 ‘법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판’을 규정하여 헌법소원제도를 헌법재판의 한 종류로 규정하고 있다.헌법소원제도는 헌법소원을 관장하는 헌법재판소는 법원이나 다른 국가기관이 잘못한 규정을 재심사하는 상소심 또는 초상소심이 아니고 헌법과의 적합성만을심사한다. 즉 헌법에 위반하는 법령이나 처분 또는 판결 등 공권력(국가권력)에 의하여 국민의 헌법상의 권리가 직접 그리고 현실적으로 침해당한 자가 헌법재판소에대하여 당해 법령?처분?판결 등의 위헌여부를 심사하여 그 권리를 구제하여 주도록 청구할 수 있다. 이는 헌법의 원리에 맞도록 판결함으로써 헌법에 의한 지배를 보장함을 목적으로 한다. 이는 국민의 기본권보장과 권리보호를 요소로 하고 있는실질적 법치국가 요청이라고 할 수 있다. 그런 점에서 헌법소원은 현대판 신문고 기능을 수행한다고 볼 수 있다.2. 역사헌법소원제도는 국가 공권력에 대한 국민의 기본권 보장 측면에서 중요한 현대민주국가의 선진제도의 하나이다. 헌법소원제도를 제일 먼저 성문법에 규정한 나라는 오스트리아이다. 오스트리아는 1867년 헌법에서 이미 헌법소원제도를 도입하였고 1920년에 제정한 연방헌법에서 행정관청의 처분, 명령 및 강제권의 행사에 대한 헌법소원을 최초로 규정하였다. 이처럼 오스트리아에서 헌법소원 제도를 제일 먼저 실정법으로 규정하여 실시하였지만, 유럽의 다른 나라들에 있어서는 2차 세계대전 전까지 헌법소원은 극히 미미하였고 실제로는 그 이전의독일헌정사에서 영향을 받은 바가 크다고 할 수 있다. 독일에서 헌법소원이라는명칭이 처음 등장한 것은 19세기 후반 지 6건의 위헌법률심판사건을 처리하는데 그쳤다.1960년 헌법은 제헌헌법 당시 헌법위원회의 역할이 미미하였던 점에 유의하여 헌법위원회를 없애는 대신 헌법재판소 제도를 도입하였다. 이에 따라 헌법재판소법이1961년 4월 17일 제정되었다. 새로운 헌법재판소는 위헌법률심판, 권한쟁의심판, 정당해산심판 등을 담당하여 현재의 헌법재판소와 그 역할이 거의 비슷하다.당시 헌법재판소는 법원에 계속중인 사건데 관하여 법원 또는 당사자가 헌법에 관한 해석을 제청하였을 때, 결정을 통하여 헌법을 최종적으로 해석하는 권한도있었다. 헌법재판소는 9명의 재판관으로 이루어졌으며 재판관의 임기는 6년으로되어 있었다. 헌법재판소는 1공화국의 헌법위원회와 달리 상설기관이었으나 헌법재판소가 구성되기도 전에 5.16이 일어나 탄생하지 못하고 말았다.1962년 헌법은 따로 헌법재판기관을 두지 아니하고 대법원으로 하여금 위헌법률심판과정당해산심판, 선거소송심판을 하도록 하였고, 탄핵심판은 탄핵심판 위원회가 하도록 하였다. 탄핵심판위원회의 설치와 권한 및 절차를 규정하기 위하여 1964년 12월 31일 탄핵심판법을 제정하였다. 탄핵심판위원회는 대법원장을 위원장으로하고 대법원판사 3명과 국회의원 5명의 위원으로 이루어졌다. 이때에도 대법원의위헌법률심판은 활발하지 못하였는데 1971년 국가배상법과 법원조직법에 대하여위헌판결을 선고한 것이 전부였다.1972년에 유신헌법이 만들어지면서 대법원은 법률에 대한 위헌여부심사를 할 수없게 되었고, 대신 다시 헌법위원회를 두어 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판을맡게 하였다. 이를 위하여 1973. 2. 16. 헌법위원회법이 제정되었다. 헌법위원회는9명의 위원으로 이루어졌는데 당시 헌법위원회법은 지방법원이나 고등법원이 어떤 법률이 헌법에 위배된다고 판단하여 위헌법률심판을 제청하는 경우에도 대법원이 이를 필요 없다고 결정하면 헌법위원회에 위헌법률심판을 제청하지 않을 수 있도록 규정하였다. 이렇게 대법원에게 법률의 합헌결정권이 주어지고 국가배상법 등에 대한 위헌판결에서소법정으로 나누어 심리하고 재판한다.대법정은 판사전원으로 구성되고 소법정은 3인 이상의 판사로 구성된다.일본에서 헌법재판을 담당하는 기관은 최고재판소이며 최고재판소의 헌법재판은법률?명령?규칙에 대한 위헌여부의 심판에 한정되어 있다. 법령의 위헌심판은대법정에서 행하고, ‘헌법에 적합하지 아니하다’는 재판을 함에는 판사 8인 이상의의견이 일치하여야 한다.3) 미국미국의 위헌법률심사제는 국가차원의 사법심사?연방차원의 사법심사?주차원의사법심사로 세분화되지만 어느 경우이든 헌법이 명문으로 규정하고 있지 않다.연방법원에 의한 연방 법률의 사법심사라고 하는 국가차원의 사법심사제가 확립된 것은 1803년의 Marbury v. Madison 사건에 관한 마샬 대법원장의 판결이결정적인 계기가 되었으며 사상적으로는 첫째로 연방헌법의 제정을 전후하여 프랑스적 국민주권주의 영국적 의회주권주의를 압도하게 되었을 뿐 아니라 의회의 무능과 부패 그리고 권력남용의 가능성 때문에 의회에 대한 불신 사조가팽배하였다. 이런 상황에서 의회를 통제하기 위한 제도의 하나로 등장한 것이위헌법률심사제이다. 둘째로 미국 국민들은 권력의 집중은 국민의 자유와 권리의보장에 위협이 되는 것으로 인식하고 사법부보다 집행부와 입법부에 의한 권력남용을더욱 경계하였다. 셋째로 사법권고 입법권은 국민주권에서 파생된 동격의 권력이므로 구체적사건을 재판함에 있어서 법률이 헌법에 위반되는가가 문제 될 경우에는 법원이 독자적으로 위헌 여부를 심사할 수 있어야 한다. 넷째로 법률이 헌법에 저촉될 경우에는 상위법인 헌법이 우선적으로 적용되어야 한다.Ⅱ. 헌법소원의 대상1. 청구권자헌법소원심판을 청구할 수 있는 자는 공권력에 의하여 자신의 기본권이 침해 되었다고 주장하는 모든 국민이다. 법인(국내법인)도 그 성질상 적용될 수 있는 한헌법소원을 제기할 수 있다. 외국법인도 법치국가의 원칙에 따라 청구권이 인정된다.법인격의 유무는 헌법소원의 당사자적격과 관계없다. 청구능력이 없는 사단도 기본권의 독자적 귀속주체가 되는 한 청구할 수 있대한 헌법소원을 포함하여 있어야할 헌법소원심판청구의 대상에 대하여 설명한다.1) 입법행위에 대한 헌법소원입법행위로서 소원의 대상이 되는 것은 형식적 의미의 법률 외에 실질적 의미의법률도 포함되기 때문에 법규명령이나 조약도 대상이 된다. 이론상은 헌법위반의헌법규범의 존재를 생각할 수 있으므로 자연법원리와 정의에서 벗어난 헌법은예외적으로 청구의 대상이 된다 하겠다. 입법행위는 성립되어 있어야 하고, 법안이 의결되어 있지 않거나 공포되지 않는 단계에서는 현실의 권리침해는 발생되어 있지 않으므로 소원의 대상이 되지 않는다. 법률 또는 법규에 대하여도추상적 규범통제하에서 그리고 구체적 규범통제하에서는 재판의 전제가 된 경우에 직접으로 법률에 의해 직접으로 기본권이 침해된 경우에 한한다. 이 경우법률이나 법규명령에 대한 헌법소원에는 다른 구제절차가 없기 때문에 직접 청구할 수 있다. 공포후 시행전에 청구심판 청구가 가능하느냐에 관해서는 부정설과 긍정설이 대립되어 있다. 물론 법률이 그 실시에 있어서 집행권의 의사에 의한 특별한 집행을 전제로 한 때에는 그것은 먼저 행정소송절차에서 이의신청이 행해지지 않으면 안된다. 소송의 방법을 다한 종심의 법원의 결정에대하여 헌법소원심판청구가 인정된다. 명령에 대해서도 제기할 수 있는데 그 명령이 실시되지 않더라도 청구인의 권리가 직접 침해되는 경우에는 헌법소원심판을청구할 수 있다. 원칙적으로 정립된 법률만이 헌법소원의 대상이 되며 입법자의부작위는 문제가 안된다. 헌법재판소는 정립된 법률에 대하여 헌법의 침해를 확인하고, 위헌의 구체적 행사를 취소하거나 위헌의 규범의 무효를 선언할 수있을 뿐이고 그 내용의 변경을 명하거나 국가에 급부를 명할 수는 없다. 우리나라헌법재판소법도 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사를 위헌임을 확인할 수있게 하고, 공권력의 불행사에 대한 위헌소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다고 하여 위헌의 규범의무효선언과 동일한 효과를 기대하고 있다. 또 공권력의 행사 또 대상에서 제외하고 있다. 다행히도 헌법 재판소는 검사의 잘못된 불기소처분의 대하여 헌법 제27조 제5항, 헌법 제11조를침해한 것으로 보아 피해당사자는 권리구제를 위하여 헌법재판소에 헌법소원을청구할 수 있다고 결정하였다. 이 결정은 수사공무원의 독직?폭행?가혹행위 등일부범죄에 대해서만 가능했던 현행형사소송법상의 제정신청범위를 모든 범죄에확대한 것이 된다.3) 법원의 재판(사법)에 대한 헌법소원헌법재판소법은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있으므로 (법 제68조 제1항), 법원의 재판인 판결?결정?명령 자체를 대상으로 하여서는헌법소원을 제기할 수 없다. 다만, 헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정에 반하는법원의 재판에 대하여는 헌법소원을 제기할 수 있으나, 위헌으로 결정된 법률조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하므로 원칙적으로 위헌결정일이후의 재판만이 헌법소원의 대상이 된다. 또한, 재판의 전제가 된 법률의 위헌심판제청신청을 기각하는 법원의 결정에 대해서는 그 신청을 한 당사자가헌법소원을 제기할 수 있다(법 제68조 제2항).헌법재판소법은 위와 같은 헌법소원 외에도 소송당사자가 법원에 재판의 전제가되는 법률에 대하여 위헌법률심판의 제청신청을 하였음에도 법원이 이를 받아들이지않은 경우 헌법재판소에 직접 문제된 법률의 위헌 여부에 대한 헌법소원심판을청구할 수 있는 길을 열어 놓았다. 예를 들어 부모를 살해한 자에 대하여 법원이사형을 선고하였고 이에 대하여 피고인이 항소를 하면서 형벌로서의 사형제도는생명권을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다는 내용으로 법원에 대하여 사형을형벌의 하나로 규정하고 있는 형법조항에 대한 위헌법률심판을 헌법재판소에 제청하여 줄 것을 신청하였으나 법원이 이를 받아들이지 않는 경우, 피고인은직접 헌법재판소에 위 조항의 위헌여부에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 있다.즉 법원의 재판 자체는 헌법소원의 대상이 되지 않는 것이나, 재판에서 다루어지는법률이 위헌인지의 여부에 관하여는 헌법재판소의 심판을 받아볼 수 있는 길이열려 있는 것이냐가

법학| 2007.11.01| 11페이지| 1,000원| 조회(731)

헌법, 헌법소원, 제국

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