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경계이론 분리이론/ 행정심판의 종류

1. 문제의 소재손실보상의 요건이 충족되기 위해서는 타인의 재산권에 대한 공권적 침해로 인하여 특별한 희생이 발생하여야 한다. 여기에서 특별한 희생을 어떻게 이해하여 그 판단기준을 무엇으로 할 것인가의 문제가 발생한다. 이 문제는 특히 헌법 제 23조 3항의 적법한 재산권침해(공용수용)의 범위와 헌법 제 23조 2항의 재산권의 내용과 한계를 설정하며, 보상규정을 결한 재산권침해행위에 대한 권리구제 문제를 해결함과 관련하여 학설상 논란의 대상이 되고 있다.2. 행정상 손실보상의 요건으로서 공용수용(헌법 제 23조 제 3항)과 재산권내용확정(헌법 제 23조 제 2항)의 제도적 구분론우리 헌법 제 23조 2항에서는 보상이 필요없는 재산권의 사회적 구속에 따른 정당한 제한을 규정(내용규정)하면서도 동조 제 3항에서는 보상이 필요한 수용에 대한 규정(수용규정)을 두고 있다. 그렇다면 보상을 요하지 않는 재산권의 정당한 사회적 제약과 보상을 요하는 수용을 구분하는 기준이 무엇인가에 대해서는 독일의 학설과 판례를 통하여 경계 이론과 분리이론간의 대립이 발전해 왔다.3. 분리이론과 경계이론의 의의 및 특징1) 경계이론경계이론은 재산권의 사회적 제약과 공용수용이 별개의 법제도가 아니라 재산권 제한의 정도 차이에 불과하며, 재산권에 대한 제약이 "재산권에 내재된 사회적 제약의 영역"이라는 일정한 문턱(경계)를 넘어서는 순간 공용수용이 되어 입법자의 의사와는 무관하게 손실보상이 주어지고, 그 문턱을 넘지 않으면 보상이 필요없는 재산권제약이 된다는 이론.여기서 그 한계의 문턱은 그 재산권제약이 특별한 희생인가의 여부, 즉 그 제약의 강도와 질이 기준이 되며 이러한 경계를 확정하는 기준으로 형식적 기준설과 실질적 기준설이 있다고 본다.2)분리이론분리이론은 사회적 제약을 정한 재산권의 내용규정과 수용규정은 별개의 법제도로 보고, 양자는 재산권 제약의 질적인 정도에 의해 구분되는 것이 아니라 입법의 형식과 그 목적에 따라 구분된다고 보는 이론.따라서 입법자가 보상규정을 두고 그 입법의 목적이 "공적 과제의 수행을 위한 의도적이며 개별 구체적인 재산권박탈"의 경우라면 보상이 필요한 수용규정이 되는 것이고, 보상규정 없이 "단순히 일반적 추상적으로 재산권의 권리와 의무를 확정"하는 경우라면 내용규정이라는 것. 따라서 분리이론에서는 중간영역으로서 위법한 수용의 문제는 발생하지 않는다.4. 분리이론에서의 수용개념과 내용규정의 구별과 권리구제상의 특징1) 분리이론에서 수용개념과 내용규정과의 구별분리이론은 경계이론의 수용유사침해나 수용적 침해에 대한 보상법리를 부인하고, 수용개념을 "개별 구체적으로 개인의 주관적 법적 지위를 전면적 또는 부분적으로 박탈할 목적으로 의도된 침해"로 축소시킨다. 그러나 이 견해는 보상을 요하는 수용(협의의 수용)과 조절의무가 없는 내용규정(적법한 내용규정) 사이에 제 3의 범주가 있음을 인정한다. 즉, 내용규정은 원칙적으로 조절의무가 없지만, 예외적으로 그 내용규정이 구체적인 경우에 헌법상의 한계(비례의 원칙)를 일탈하여 위헌의 문제를 야기한다면(이른바 조절의무 있는 내용규정으로서 위법한 내용규정의 문제) 그 위헌성을 제거하기 위해서는 이를 입법적으로 조절해야 할 의무를 입법자가 진다고 본다.2) 분리이론에서의 권리구제 문제따라서 분리이론은 보상규정을 결한 재산권제약행위는 원칙적으로 재산권이 내용상 제한에 해당하여 보상의 문제가 발생하지 않으나, 예외적으로 그 재산권제약행위에 내용규정이 적용되어 보상이 주어지지 않는 것이 헌법상 원칙(비례의 원칙 등)에 위배되는 경우에는 그 내용규정은 위헌무효가 되고 이러한 내용규정에 의거한 위법한 침해에 대해서는 1차적으로 그 처분을 취소하여 권리보호를 받아야 한다고 한다. 다만, 입법자의 조절 의무이행에 따른 다른 대체입법(특수한 경과규정)에 의한 조절적 보상은 보충적으로만 이루어질 수는 있다고 본다.3) 헌법재판소의 분리이론의 수용우리 헌법재판소는 '구 도시계획법 제 21조에 대한 위헌소원에서 입법자가 도시계획법 제 21조를 통하여 국민의 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하기 위해서는 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다. 이러한 보상규정은 입법자가 헌법 제 23조 1항 및 2항에 의하여 재산권의 내용을 구체적으로 형성하고 공공의 이익을 위하여 재산권을 제한하는 과정에서 이를 합헌적으로 규율하기 위하여 두어야 하는 규정이다'라고 하여 분리이론의 입장을 취하였다고 평가된다.5. 분리이론에 대한 평가헌법상 재산권보장기능에 충실하고, 권력분립 원칙에 다른 헌법재판소-입법자-법원 간의 정당한 권한배분을 정립하는 분리이론이 타당. 헌법재판소의 분리이론의 수용에 대하여, 우리 헌법 제 23조 제 3항에서는 재산권의 사용과 제한을 아울러 규정하고 있다는 점을 이유로 독일의 분리이론을 수용하기 어렵다는 견해가 유력하게 주장되나, 이는 타당하지 않다.행정심판의 종류Ⅰ. 행정심판의 의의1. 행정심판의 개념1)행정심판만이 일반법인 행정심판법에 의해 일반적으로 인정. 이의신청이나 기타 제도는 예외적으로 인정2)행정심판(Beschwerde)이란 위법 또는 부당한 행정처분 기타 공권력의 행사?불행사로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자가 원칙적으로 처분청의 직근상급행정청에 대하여 그 취소/변경이나 무효등 확인소송 또는 일정한 처분을 구하는 쟁송절차(행심3)2. 행정심판의 성질형식적으로 행정작용적 성질, 실질적으로 사법작용적 성질3. 행정심판과 유사개념과의 구별1)이의신청과의 구별- 이의신청은 처분청 자체에 제기, 심판은 원칙적으로 처분청의 직근상급행정청에 제기- 이의신청은 모든 위법 또는 부당한 처분등에 대해 인정되는 것이 아니라 각 개별법에서 정하는 처분등에 대하여만 인정- 함께 인정되는 경우 보통 전후심의 관계에 있으나 양자중 택일이 허용되는 경우도 있다.2)청원과의 구별- 공통점 : 헌법에서 수리, 심사의무를 청원법에서 통지의무 부과. 위법 또는 부당한 행정처분의 취소 또는 변경을 구할수 있다는 점- 차이점 :①청원은 권리구제라기보다 국정에 대한 국민의 정치적의 의견의 표시를보장하기 위한 것②청원인에게 심사/처리를 구하는 청원권을 부여한 것 아님③제기사항, 제기권자, 제기기관, 제기기간 등에 제한이 없고 심사절차, 판정형식, 판정내용등에도 법적기속이 없다.④재결은 불가쟁력,불가변력등 효력을 갖지 않는다.3)진정과의 구별- 개념 : 널리 법정의 형식과 절차에 의하지 않고 행정청에 대하여 어떤 희망을 진술하는 것- 권리행사가 아니며 그에대한 회답은 별다른 법률적의미를 갖지 않는다.- 진정에 의한 행정처분의 취소변경은 직권에 의한 것4)직권에 의한 취소와의 구별- 행정심판을 제기받아 행하는 취소는 법률에 의한 행정의 원리의 실현을 위하여 행정행위의 추상적인 위법성을 이유로 회고적으로 적법상태를 회복하고 국민의 권리구제를 위한 제도이며 부담적 행정행위가 주로 문제됨- 직권취소는 취소행위도 하나의 행정행위로서 장래에 향하여 행정목적 실현을 위한 수단으로 사용되는 점에 특색. 수익적행위가 주로 문제됨5)행정소송과의 구별? - 약식쟁송(정식쟁송), 위법/부당한 처분(위법처분), 행정기관(법원), 서면심리주의/비공개주의(구술심리주의/공개주의)- 심판은 행정통제적 기능에 중점을 두고 이를 통해 권리구제적기능의 목적을 달성하려는 제도, 98년부터 시행된 개정행소법으로 임의적 선택주의 채택Ⅱ. 행정심판의 존재의의1. 자율적 행정통제 (행정의 자기통제)2. 사법기능의 보완(행정청의 전문지식의 활용)3. 법원의 부담 경감 (소송경제의 확보)Ⅲ. 행정심판의 종류1. 행정심판의 성질에 의한 구분1)주관적 쟁송과 객관적 쟁송2)항고쟁송과 당사자쟁송3)민중쟁송과 기관쟁송2. 행정심판의 단계에 의한 구분1)복심적쟁송 : 행정행위 존재를 전제로 그 위법 부당함을 이유로 시정을 구하는 행정심판2)시심적쟁송 : 처음부터 쟁송의 형식에 의해 행정행위를 구하는 행정심판3. 재결청에 의한 구분: 처분청 자체가 재결청이 되는 이의신청, 상급감독청이 재결청이 되는 소원4. 형태에 의한 구분: 재판에 의한 처리가 온당하나 그 사실의 전문적 기술적 성격 때문에 특수한 형태의 행정심판제도로 하고 있는 것이 있다. 그 재결에 대한 불복은 직접 대법원에---특허심판, 해난심판 등 특별행정심판5. 행정심판법상 구분행정심판법은 항고심판적 성질의 것만 인정---취소심판, 무효등확인심판, 의무이행심판의무이행심판은 행정소송법상 부작위위법확인소송과 함께 부작위로 인한 권익침해에 대한 구제수단으로 획기적인 것

법학| 2013.06.11| 2페이지| 1,000원| 조회(223)

헌법, 재산권, 행정심판, 종류, 경계이론, 분리이론, 23조

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위법성조각사유 객관적 전제사실에 관한 착오

위전착Ⅰ.서설1. 의의위법성조각사유의 객관적 전제사실이 실제로 존재하지 아니함에도 불구하고 이를 존재한다고 오인하고 위법성조각사유에 해당하는 행위로 나아간 경우를 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오라 한다.이 경우는 행위자가 정당방위라는 위법성조각사유의 객관적 요소 가운데 ‘현재의 부당한 침해 자체’가 없음에도 불구하고 그러한 침해가 있는 것으로 오인하고 있는 것이다.2. 문제의 소재형법은 금지착오의 경우에 “그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정하고 있다. 여기서 “정당한 이유”를 “회피가능성”의 문제로 해석할 수 있는가가 문제된다.3. 다른 착오와의 구별1) 구성요건적 착오와의 구별위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오는 허용상황이라는 사실관계에 관한 착오라는 점에서 구성요건적 착오와 유사하다. 그러나 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오는 객관적 구성요건의 인식이 있는 경우지만 구성요건적 착오는 객관적 구성요건의 인식이 없다.2) 금지착오와의 구별위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에서 행위자는 자신의 행위가 구성요건에 해당하지만 위법하지 않다고 믿은 점에서 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못한 금지착오와 유사하다. 그러나 허용규범에 관한 착오가 아니라 허용되는 상황에 대한 착오라는 점에서 금지착오와 구별된다.Ⅱ. 법적 효과1. 학설의 입장위법성조각사유의 전제사실의 착오에 관한 해결방안으로 크게는 고의설, 엄격책임설, 제한책임설로 나뉘고 있는데 이하에서는 이에 관련된 몇 가지 학설에 대해 알아보고자 한다.(1) 고의설위법성조각사유의 전제사실의 착오의 경우에도 결국 행위자는 자기 행위가 정당화된다고 생각하고 있기 때문에 위법성의 인식을 하지 못한 경우로서 위법성의 인식결여는 고의조각으로 귀결된다는 견해이다.이 견해는 고전적 범죄체계를 취하는 입장에서 고의가 인정되기 위해서는 객관적 구성요건적 사실에 대한 인식 이외에 위법성의 인식까지 인정되어야 하고 이러한 고의를 구성요건요소가 아니라 책임요솔 인정하는 태도를 전제로 한다. 이러한 전제하에서는 위법성의 인식이 없는 경우에는 결과적으로 고의가 조각되고 딸서 행위자의 고의책임이 조각되며, 해당행위에 대한 과실처벌규정이 있는 경우에 한하여 과실범으로 처벌될 수 있을 뿐이라고 한다.그러나 고의를 책임요소로 인정하는 고전적 범죄체계를 취하지 않는 한 이 견해를 취하기는 어렵다.(2) 책임설엄격책임설의 입장이 위법성조각사유의 전제사실의 착오를 일으킨 경우에도 행위자에게 고의책임을 인정하는 결론에 이르게 되어 지나치게 엄격하므로 이를 제한하기 위한 이론구성을 하는 태도들을 총괄하여 제한책임설이라고 할 수 있다.한편, 제한책임설 가운데에도 다양한 견해가 나뉘고 있다.(1) 소극적 구성요건표지이론위법성 조각사유는 구성요건해당성을 부정하는 소극적 구성요건요소가 된다고 하므로 구성요건적 고의가 성립하기 위해서는 객관적 구성요건요소를 인식할 뿐만 아니라 위법성조각사유가 존재하지 아니한다는 것까지 인식해야 한다. 전제사실을 착오한 자는 법질서를 수호한다고 생각한 것이므로 애당초 고의가 성립할 수 없고 구성요건단계에서 고의범의 성립이 부정되어 과실범의 처벌 규정을 전제로 과실범이 성립될 뿐이다.이에 의하면 결국 위법성족가사유의 전제사실의 착오는 고의를 조각시키는 ‘구성요건적 착오’이기 때문에 형법 제 13조가 직접 적용된다고 한다. 그러나 이 견해에 대해서는 위법성조각사유를 구성요건의 소극적 요소로 인정하는 소극적 구성요건표지이론에 대한 비판이 그대로 타당하다.(2) 유추적용설이 학설은 우리나라의 통설적 견해이다.이 학설은, 구성요건개념을 총체적 불법구성요건개념으로 이해하지 않으면서도 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 경우에 행위자의 고의책임을 부정하려는 이론구성을 시도하는 견해이다. 이 견해는 특히 행위자의 고의를 부정하기 위해 구성요건적 고의 이외에 불법고의라는 개념을 설정한다. 이에 따르면 불법고의는 객관적 구성요건적 사실에 대한 인식뿐 아니라 위법성조각사유의 부존제에 대한 인식까지 있어야 인정된다고 한다. 따라서 위법성조각사유의 전제사실을 착오한 자는 구성요건적 고의는 인정되지만 불법고의가 탈락한다고 한다.)이 유추적용설은 착오로 행위한 자를 이용한 경우에 공범성립을 인정할 수 없고, 위법성단계에서의 문제를 가지고 이에 선행하는 단계인 구성요건의 주관적 요소에 영향을 미치게 하는 것은 체계구성논리에 어긋난다는 문제가 있다.)(3) 법효과제한책임설3단계 범죄체계를 고수하면서도 구성요건적 착오에 관한 규정을 유추하는 방법에 의하지 않고 행위자의 고의책임을 제한하려는 견해이다. 이 견해는 특히 고의가 구성요건요소인 동시에 책임요소이기도 하다는 이른바 ‘고의의 이중적 지위’를 이론적 출발점으로 삼는다. 이에 따르면 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오의 경우에도 행위자에게 구성요건실현의 인식은 인정되기 때문에 행위의 방향지시기능을 하는 ‘구성요건적 고의’는 인정된다.)이 외에도 법효과독립적 책임설과 비독립적 책임설이 있으나, 생략하기로 한다.2. 판례의 입장판례는 착오에 ‘정당한 이유가 있을 때 위법성조각’을 인정하는 입장이다. 판례가 ‘정당한 이유’의 존부를 검토한다는 점에서 판례의 입장을 엄격책임설이라고 해석하는 견해가 있다. 그러나 판례가 엄격책임설의 입장이라면 책임조각을 인정해야 하는데 판례는 위법성조각을 인정한다는 점에서 타당하지 않은 분석이다. 따라서 판례는 학설과는 다른 독자적인 견해라고 보는 것이 타당하다.)이와 관련하여,대법원은 명예훼손죄의 위법성조각사유와 관련해서도 피고인이 실제로 허위의 사실을 진실한 사실로 오인한 경우 ‘그와 같이 믿은 데에 객관적으로 상당한 이유가 있는 경웨는 명예훼손죄의 위법성이 없다’ 고 한 바 있다. 또한 ‘군대의 초소의 임무교대시간에 늦게 나온 이유로 구타를 하여 코피까지 흘리게 한 후 돌아서는 피고인의 뒤에서 피해자가 총을 겨누자 피고인이 자신을 방어하기 위해 피고인이 뒤돌아서면서 피해자를 사살하여 죽게 한 사건’에서 피해자가 실제로 객관적으로 공격할 의사가 없었다고 가정한다면 피고인이 현재의 부당한 침해가 없었음에도 현재의 부당한 침해가 있는 것으로 오인한 피고인의 착오와 관련하여 정당한 사유에 해당한다고 판시하였다.Ⅲ. 결론법효과제한책임설에 의하면 구성요건적 고의가 인정되는 경우에도 책임고의가 탈락되면 고의범에 전형적인 법공동체의 가치관념에 대한 배반이 없음을 이유로 행위자에대한 책임이 질적으로 과실책임과 일치한다고 한다. 그러나 ① 고의불법과 과실불법은 구성요건단계에서부터 전혀 다른 불법내용을 가지는 것임에도 불구하고 구성요건적 고의가 인정된 행위를 다시 고실범으로 인정하는 것은 체계모순이며 과실의 의제에 지나지 않는다. 뿐만 아니라 ②자기행위의 법배반성 여부를 검토할 기회를 부여하는 것은 책임고의가 아니라 구성요건적 고의임은 구성요건적 고의의 위법경고기능에 의해 널리 인정되어 온 바다. 따라서 구성요건적 고의가 인정되는 자에게 미치고 있는 위법경고기능이 책임고의에 의해 마비될 수는 없다. ③ 만약 책임고의가 그러한 마비기능을 수행한다고 하더라도 책임고의의 실체내용이 무엇인가에 대한 정확한 설명을 요하며 특히 책임고의가 고의범의 적용법조를 과실범의 적용법조로 바꿀 수 있는 근거가 무엇인지에 대한 부가설명이 필요한데, 법효과전환책임설은 그러한 설명까지 나아가지 않는다.

법학| 2013.06.11| 5페이지| 1,000원| 조회(234)

표지, 소극적, 위전착, 고의설, 책임설, 유추적용설, 법효과제한설

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책임주의 예방적책임론 형법20조의사회상규 원인에있어자유로운행위 위법성조각사유객관적전제사실에관한착오 추정적승낙

책임주의Ⅰ의의책임주의란 책임없으면 범죄는 성립하지 않고 형량도 대소에 따라 결정하여야 한다는 원칙이다. 이는 법치주의와 인간의 존엄과 가치의 보장으로부터 당연히 도출되는 헌법상의 원칙으로 결과책임 사상을 극복하고, 책임의 범위내에서 형벌을 한정함으로써 국가의 형벌권으로부터 개인의자유를 보장하는 기능을 수행한다. 이러한 원칙에서 여러 가지 파생적 원리가 생겨나는 데, 그 주요한 것은 다음과 같다.Ⅱ파생원칙① 구성요건에 해당하는 위법행위를 한 자를 범죄자로서 형벌을 과하려면 행위자에게 책임능력이 있고, 또한 고의나 과실이 있어야 한다. 형법상 14세 미만자는 형사책임무능력자로서 벌하지 아니하며(9조), 심신상실자의 행위도 벌하지 아니하고, 심신미약자의 행위는 그 형을 감경한다(10조). 고의나 과실이 없는 행위는 원칙적으로 벌하지 아니하는 것(13 ·14조)은 이러한 원칙의 표현이다.② 형의 양정은 그 책임에 대응하여 이루어져야 한다. 형법 각칙에 각죄의 형을 개별적으로 규정하고 있을 뿐만 아니라, 형법 총칙에서 정범보다 종범을, 기수범보다 미수범을 감경하거나 감경할 수 있게 한 것등도 이 원칙의 표현이다.③ 책임은 행위자에게만 있다. 따라서 연좌형은 금지된다(헌법 13조 3항).Ⅲ기능1.형벌근거적기능책임없이는 형벌을 부과 할 수없다. 따라서 결과책임,우연책임,연대책임은 인정할수없다2.형벌제한적기능형벌은 책임의 정도에따라야하며, 책임의 범위를 넘을수 없다. 책임의 정도를 초과하는 형벌은 과하여 질 수없다Ⅳ한계1.책임의 완전한 인식이 불가능하다2.상해죄의동시범특례 같이 아직 형법상 결과책임의 잔재가 존재한다3.책임이없는자에게 보안처분은 가능하다예방적책임론Ⅰ서설책임의본질온에 있어서 책임의 내용은 형벌의 예방적목적에 의하여 결정되어야 한다는 견해이다. 형벌론의 임무인 예방의 문제를 이미 책임단계에서 고려하는 입장이다이 견해는 대표적으로 록신의 답책성론과 야곱스의 사회적기능이론을 들수있다Ⅱ Roxin의 답책성론1.의의형벌은 책임에 의하여 제한되고 다시 일반예방적특별예방적성이 인정되지 않으면 답책성이 탈락된다Ⅲ Jakobs의 사회적기능이론1.의의책임개념을 순전한 형식적 개념으로 보면서 책임이 어떤내용있는기준에의해 규정되는것이 아니므로 목적만이 책임개념에 내용을 제공하고 형벌을 근거지운다는 견해이다.2.내용종래 책임개념은 생략되고 일반예방적 목적만이 책임의 내용이 된다. 책임개념의 내용은 일반예방의 목적에 의하여 결정된다고 하여 전통적인 책임개념을 형사정책적인 목적에 의하여 대체시켰다. 이에따라 형벌의 목적은 침해된 규범의 안정화라는 사회적기능이며 이는 적극적일반예방이라고 본다.Ⅳ 비판1.형법과 형사정책의 관계를 혼동함으로써 일반예방에대한 관계에서 책임주의가 가지고있는 제한적기능을 무의미하게 만들 위험성이 있다2.무엇이 질서에대한 신뢰를 안정시키는가에대한 명확한 기분이 없으므로 책임개념을 입법자나 법관의 재량에 맡겨 범죄의 성립여부를 불명확하게할 가능성이크다.형법20조의“사회상규에위배되지아니하는행위”Ⅰ서설형법제20조는 구성요건에해당하는행위라도 그것이“법령에의한행위 또는 업무로인한행위 기타사회상규에위배되지아니하는행위”로인정될때에는 정당행위로보아 “벌하지않는다”고 규정하고있다. 그런데 형법제20조가 “사회상규에위배되지아니하는행위”를 위법성조각사유로규정한것은 다른입법례에서는찾아볼수없는우리형법에특유한것이다. 여기서 우리형법상의 정당행위의키워드는“사회상규에위배되지아니하는행위”임을 알수있다. 형법은 사회상규라는 초실정적정당성기준을법규화함으로써 법관이 실정법이외에 사회윤리나 선량한풍속등 일련의도덕적가치들에의해 구성요건에해당하는행위의 위법성의실질을 판단할수있는근거를마련하였다.Ⅱ “사회상규에위배되지아니하는행위”의 의의1. 사회상규의개념판례는 “국가질서의존엄성의인식을기초로한 국민일반의건전한도의감”이라거나 혹은 “법질서전체의정신이나 그 배후에놓여있는사회윤리내지사회통념”라고 설시하고있다.다수설과판례는 사회상규에위배되지아니하는행위의핵심적개념요소내지는 그판단원리로서 사회정의,사회윤리(도덕률)및선량한풍속을 들고있다. 이에반하여 소수견해는 “사회상규라는개념 위 소수설의 주장은 상당히 무리한 주장으로 보인다. 이렇게볼때, “사회상규에위배되지아니하는행위”란 법전체의 정신이나 사회윤리 내지 일반적법감정에비추어 용인될수있는행위를 의미한다고본다. 그리고 법전체의정신은 초실정적인자연법원리도 내포하고있다2. 사회상규와사회적상당성론사회상규의개념과 구별해야할것에, Welzel의 사회적상당성론에서말하는 사회적 상당성 개념이 있다. 벨첼에 따르면 완전히 정상적이고 역사적으로 생성 되어온 사회적 생활질서의 테두리내에있는 행위는 비록 그 행위가 형벌구성요건의문언에 포섭된다고 할지라도 결코구성요건에 해당하지 아니한다는 것이다.즉 사회적으로 상당한행위는구성요건 해당성을배제 한다는것이다. 그러나 사회상규는 일단 구성요건해당성이 긍정되는 행위를 법전체의 정신이나 사회윤리에 비추어 법익침해적 사회유해성등 위법성을 실질을 판단하여 위법성유무를 최종적으로 판단하는근거 즉 일반적위법성조각사유라는점에서 양자는구별된다Ⅲ “사회상규에위배되지아니하는행위”의법적성격1. 일반적?포괄적위법성조각사유(1) 학설다수설?판례는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 법적 성질을 초법규적 위법성 조각 사유로 논의될 내용을 일반적?포괄적위법성조각사유로 법규화한것으로서 이는 모든 위법성 조각사유의 근본원리이자 원천을 이루고있으며, 따라서 개별적위법성조각사유들은 이 포괄적 위법성조각사유를 유형화한것에 불과 하다고 본다.2. 다른개별항목들과의내적연관성(1) 법령에의한행위 및 업무로인한행위와 사회상규에위배되지아니하는행위 사이의 내적 연관성 문제이다. 사회상규에위배되지아니하는행위를일반적?포괄적위법성조각사유로 파악 하는 다수설은 위의다른개별항목들은 사회상규에위배되지아니하는행위의 예시에 불과 하다고 본다.그러므로 법령에의한행위나 업무로인한행위일지라도 사회상규에 위배 되면 위법성이 조각 되지않는 반면에, 법령에의한행위나 업무로 인한 행위가 아닐지라도 사회 상규에 위배되지않으면 위법성이 조각된다Ⅳ사회상규위배여부의 판단기준정의,사회윤리및 선량한풍속의관점을 사회상규위배여부를 판단하는 기준으로는 보충성을 제시한다. 여기서 문제는 대법원이 사회상규 위배 여부의 판단기준으로 제시한 위 5가지 요건을 모두 갖추어야 비로소 정당행위로 인정 되느냐이다. 만일 그렇다면 정당행위는 다른 개별적 위법성 조각사유보다 더 성립요건이 엄격하다. 그렇다면 다른 개별적 위법성조각사유가 성립 하지않는경우에 사회상규규정이 보충적으로 적용 되는것이 아니라 정당행위가 인정 되지 않는 경우에 비로소 다른 개별적 위법성 조각사유의 성립 여부를 검토 해야 한다는 결과가 된다.그러나 이는 분명 정당행위를 기본적?일반적 위법성 조각사유로서 다른 위법성조각사유가 성립하지 않는 경우에 최종적?보충적으로 적용 된다고 보는 다수설및판례의 취지뿐만아니라 입법 취지에도 어긋난다.이렇게볼때 대법원의 판시는 위 5개의 요건을 모두 갖추어야 한다는 취지는 아니 라고보며,단지 사회상규위배여부를 판단하는 구체적인 기준들을 예시적으로 제시한것에 불과하다고 보겠다.원자행Ⅰ서설1.의의:행위자가 자의로 자기를 책임능력 결함상태에 빠지게 한 후 이러한 상태하에서 구성요건적 결과를 야기한 경우를 뜻한다2.문제의소제(1)행위와 책임의 동시존재의 원칙과 구성요건의 정형성이 문제된다. 이를 관철시 처벌의 흠결이 생길수 있는데 우리나라는 형법 제10조제3항을 두어 그 가벌성을 입법적으로 해결하였다(2)10조3항의 해석론의 논쟁이 검토대상이다. 처벌하는근거와 어느것을 실행행위로 볼것인가가 주된 대상이다Ⅱ가벌성의근거가벌성의 인정여부에는 대립이 없고 근거에만 대립이 있다. 원인설정행위에서 책임의 근거를 구하는 견해와 실행행위에서 근거를 구하는 견해가 있다1.원인설정행위에서 책임의근거를 구하는견해(1)구성요건모델 - 원인행위를 실행행위로 보는 견해1)내용①행위와 책임의 동시 존재의 원칙을 관철시키려는 견해이다②원인설정행위가 책임능력 상태에서 이루어진 이상 벌 할수 있다③행위와 책임의 동시 존재의 원칙을 관철시키려는 견해이다④책임능력 결함상태에 빠진 자신을 도구로 이용한다고 보고 이를 간접정범과 유사하다고 보아 간접정범이론을 원용한건행위를 할때 실행행위를 인정한다③구성요건의 정형성을 관철시킨다2)비판①행위와 책임의 동시존재의 원칙을 무시한다2. 반무의식상태설(1)내용심신장애상태하에서 행위자가 행한 행위는 반무의식상태 하에서 이루어졌다는 주장이다. 이 학설은 순수 국내학설이라는 점에서 의의가 있다.(2)비판:반무의식상태가 도대체 뭔지도 모르겠고, 결과적으로 원자행과 심신장애를 구별하기 어렵게 만들어서, 주장하신분이 돌아가신 현재는 지지하는 학자가 없다.위전착Ⅰ.서설1. 의의위법성조각사유의 객관적 전제사실이 실제로 존재하지 아니함에도 불구하고 이를 존재한다고 오인하고 위법성조각사유에 해당하는 행위로 나아간 경우를 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오라 한다.이 경우는 행위자가 정당방위라는 위법성조각사유의 객관적 요소 가운데 ‘현재의 부당한 침해 자체’가 없음에도 불구하고 그러한 침해가 있는 것으로 오인하고 있는 것이다. 허용구성요건 착오라고도 하고 이에는 오상방위·오상긴급피난등이 있다.2. 다른 착오와의 구별①구성요건적 착오와의 구별위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오는 허용상황이라는 사실관계에 관한 착오라는 점에서 구성요건적 착오와 유사하다. 그러나 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오는 객관적 구성요건의 인식이 있는 경우지만 구성요건적 착오는 객관적 구성요건의 인식이 없다.②금지착오와의 구별위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에서 행위자는 자신의 행위가 구성요건에 해당하지만 위법하지 않다고 믿은 점에서 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못한 금지착오와 유사하다. 그러나 허용규범에 관한 착오가 아니라 허용되는 상황에 대한 착오라는 점에서 금지착오와 구별된다.Ⅱ. 법적 효과1.고의설위법성조각사유의 전제사실의 착오의 경우에도 결국 행위자는 자기 행위가 정당화된다고 생각하고 있기 때문에 위법성의 인식을 하지 못한 경우로서 위법성의 인식결여는 고의조각으로 귀결된다는 견해이다. 이 견해는 고전적 범죄체계를 취하는 입장에서 고의가 인정되기 위해서는 객관적 구성요건적 사실에 대한 인식 이외에 위법성

법학| 2013.06.11| 7페이지| 1,000원| 조회(216)

형법정리, 형법총론, 책임, 정당행위, 사회상규, 원자행, 위전착, 추정적승낙

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