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[민법]권리남용

1. 권리남용의 의의, 요건, 효과(1) 의의권리행사가 외관상 적법한 것으로 보여도 실질에 있어서는 권리의 사회적, 경제적 목적상 허용되는 한계를 일탈한 경우는, 법률효과를 부여할 수 없다는 원칙이다. 권리의 사회성, 공공성의 사상이 주장되었고, 이러한 사상의 실천원리로서 신의성실의 원칙과 함께 권리남용금지의 원칙이 구체화되었다.(2) 요건- 권리의 행사가 있어야 한다 권리남용이 되기 위해서는, 권리가 존재해야 되고 그 권리가 권리자에 의해 적극적이든 소극적이든 행사되어야 한다. 또한 권리의 불행사가 문제되는데, 권리자가 정당한 이유없이 권리를 행사하지 않는 권리의 불행사의 경우도 권리남용이 된다고 파악하고 있다(예: 친권의 불행사)- 권리의 행사가 권리본래의 사회적 목적에 부합하지 않아야 한다. 권리본래의 사회적 목적에 반하는 경우는 획일적으로 정할 수 없고, 신의칙위반, 사회질서위반, 정당한 이익의 흠결, 공평의 이념위반 등의 경우를 권리본래의 사회적 목적에 부합하지 않은 행사로 볼 수 있는데. 결국 권리행사자의 이익과 그로 인해 침해되는 상대방 또는 일반인의 이익과의 현저한 불균형이 나름대로 권리남용여부를 결정하는 기준이 될 수 있다. 이를 권리남용의 객관적기준이라 한다.

법학| 2006.05.08| 1페이지| 1,000원| 조회(406)

권리남용, 요건, 권리의행사

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[법학]헌법관정리

1. 역사적배경19c는 사물의 궁극적 원인이나 목적을 탐구하는 것은 과학적으로 불가능?무의미하다는 꽁트의 철학적 실증주의, 자연과학의발전 등 유물론의 영향으로 학문은 일체의 형이상학을 배척하고 경험과학의 방법론에 입각하여 탐구되어야 한다는 경향이 지배적이었다.2. 방법론적기초법실중주의자들의 태도가 일률적이지는 않지만 당위와 존재를 엄격하게 구별하였고, 헌법학에서는 모든 존재적요소들을 제거하고 오로지 법규만을 대상으로 삼아 순수하고 엄격한 헌법학을 체계화 하였다는데 공통점이있다.켈젠은 법이아닌 초법적인 요소인 사실이나 법의 형이상학에 불과한 자연법을 인식대상에서 제외시켰다. 반면에 엘리네크는 존재와 당위의 연관성을 강조하고 존재적요소의 중요성을 강조(방법이원론, 사실규범적효력, 자연법긍정)켈젠은 법은 인간상호간의 규범적 질서이므로 인과적방법으로 인식되어서는 안되며 규범적인식방법에 의하여 파악되어야 한다고 한다(방법일원론) 반면 엘리네크는 인과적방법으로서의 접근을 긍정하고있다(방법이원론)3. 국가켈젠은 국가를 법질서와 동일시하여 국가법질서이론을 주장하였고 엘리네크는 국가는 시원적인 지배력을 가진사단이라고 하여 국가3요소설을 강조하였다. 국가를 권리주체로보고(국가법인설) 국가를 향유주체로보며(국가주권설) 국가의 자기제한설을 주장.4. 헌법엘리네크는 헌법의 타당성을 힘에서 구하고 헌법은 권능을 부여하고 기관을 조직한다고 주장하였다. 반면 켈젠은 근본규범에서 구한다고 보며 이때의 근본규범은 정의규범이 아니고, 일종의 의제된규범이며 전제된규범이다.5. 기본권엘리네크는 입헌군주국에서의 기본권을 다루고있다. 국가와 국민간의 권리의무관계라 하여 지위이론을 주장하였다. (소극적지위는 자유권, 적극적지위는 수입권, 능동적지위는 참정권, 수동적지위는 의무) 지위이론에 의하여 개인의 주관적공권으로서의 기본권을 설명하였다.*주관적공권 : 국민또는 개인이 자신의 일정한 이익을 실현하기 위하여 국가등에게 적극적으로 주장할수 있는 법이 인정한 힘켈젠은 반사적 이익을 주장하였는데 국민의 기본권을 국가가 일정한 강제적의무를 부과하지 않았기 때문에 인정된 국가로부터의 은혜적 것이거나 또는 힘의 자제에서 기인하는 반사적효과에 불과하다고 보는 이론을 말한다.*반사적이익 : 국가의 은혜적, 정책적시혜적 결과로써 단지 향유하는 이익.6. 평가*공인의통치와 전제군주의 전단을 막음, 법의 과학화를 시도한점, 법의중립성 확보노력방법일원론 - 탈정치화 , 지고지순한순화규범성, 현실성포착*과?켈젠 : 근본규범의 의제는 논리적 모순, 법은존재만으로 합리화 즉 내용판단을 법학에서 제외? 형식적법치주의?엘리네크 방법론적 혼동1. 역사적배경의회제도, 다당제 정치에 대한 불신고조?현실의 난국을 해결할 타개책이 필요위기국가의 헌법이론, 슈미트는 국가의 가치는 결단을 통한 혼란극복에 있다고 봄2. 방법론적기초(1)주의주의(홉스)?힘이 모든 규범의 발생, 존립의 근거가 된다.?모든 규범의 타당성의 기초에는 규범에 선존하는 정치적 결단이 존재한다.(2)시에스의 혁명사상?헌법제정권력이론, 주권이론을 계승?혁명의 헌법관 - 존재일원론, 당위에대한 존재의 우위?동태적, 미시적 헌법관(3)루소의 주권론 반영?형이상학적, 천부적인 자연권사상?총의(일반의사)에 의한 결단 - 국민투표제, 인민주권적 요소3. 국가?국민의 정치적통일체로서, 주어진존재, 선존하는 존재?자유주의적 국가관- 자유?기본권의 최대한 보장수단으로서의 법치주의- 소극적?방어적 국가관?국가(통치기구)와 사회(통치대상)을 준별 - 배분적, 단절적 통치구조론- 정치적질서 : 민주주의 : 동태적, 통치구조의원리- 비정치적질서 : 비민주주의 : 정태적, 기본권보장의원리?국민의 자기통치- 치자와 피치자의 동일성실현을 모색- 그러나 대의제의보완, 대의제와의 조화에 근거4. 헌법?헌법과 헌법률을 구별- 헌법 : 헌법제정권력의 주체가 정치적 공동체의 종류, 형태에 대하여 내린 정치적 결단- 헌법률 : 헌법의규범화?헌법의 정다성은 실존하는 정치적힘에 있으며, 규범성은 부수적?자유주의적 헌법관5. 기본권?기본권은 국가의 정치적 형성에는 무관?시민적 자유의 보장을 본질?기본권의 전국가성(초국가성)을 전제 - 자연법사상?방어적, 소극적 자유권 ? 자유권적 기본권사상?기본권과 제도보장을 구별6. 평가?긍정적 측면- 헌법의 정치적 성격, 생성적측면, 정당성근거 등을 설립 - 국민주권사상- 국가를 자유의 보장수단으로 인식 - 기본권의 전국가성을 전제(자연법사상)?외국인의 기본권 보장 근거- 법규범간의 위계질서를 확립?부정적측면- 정세법학 : 헌법의 규범성경시?결단의 결과만을 중시하고, 과정?규범성을 무시- 가치맹목성?국민의 결단은 언제나 정당 ?국민의 의사를 빙자한 독재의 위험?방어적민주주의의 발생원이됨- 정치신학에 불과- 지나친 국가기능의 경시: 현대복지국가, 생존권적 기본권의 설명이곤란- 미시적, 찰나적이론1. 역사적배경바이마르 헌법당시의 혼란과 무질서, 갈등과분쟁을 어떻게 극복할 것인가에 대해 스멘트는 결단 대신에 통합사상으로 극복하고자 함2. 방법론적기초국가론의 위기는 법실증주의자들이 근거하고 있는 신칸트철학과 그 학문적 사고에 있다고 보았다. 규범과 현실의 고정적 대립을 동태적으로 극복, 국가의 현실을 있는 그대로 파악하려고함. Litt의 영향하에 국가와 헌법을 정신과학적으로 인식, 규범과 현실의 상호관련성을 강조함3. 국가국가에대한 정적, 실체적 이해 대신에 동적, 기능적 이해를 강조(실질적 국가론), 그는 국가를 역사적 구체성 가운데서 생동하는 국가로 파악. 개인과 전체의 변증법적인 틀 속에서 파악되어야 한다고 주장.개인과 국가를 상호고정적이고 실체성이 있는 대립관계로 이해하는 것을 반대, 관념적 국가개념도 부정함. 국가란 법률, 재판, 처분 등을 스스로 행하는 ‘정적인 통일체’가 아니며, 다양한 이해관계가 일정한 가치세계를 향해 통합되어 가는 과정이라고 봄. 국가는 이미 형성되어 존재하는 정적인 존재가 아니므로 사회를 초월해서 이를 규제하는 국가관념 역시 성립될수 없다고 봄

법학| 2006.05.08| 4페이지| 1,000원| 조회(662)

슈미트, 엘리네크, 켈젠, 주관적공권, 스맨드

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