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서구 기본권보장의 역사와 내용

Ⅰ. 서설헌법의 역사와 정치사는 항상 복선궤도를 달린다. 일반적으로 이들 양자 사이에는 대략 한 세대의 시간차이가 나는 것으로 알려져 있다. 역사는 철학자와 법학자들의 생각이 대략30년에서 50년의 시간이 지난 후 정치제도, 법률 그리고 그 밖의 법적 수단에 받아들여지는 것을 보여주고 있다. 새로운 정의관이 한 세대가 흐르는 동안 사회조직에서 받아들여지면, 다음 세대 또는 그 다음 세대는 그것을 사회질서의 한 부분으로서 법질서로 받아들인다.따라서 오늘날 헌법전에 규정되어 있는 기본권목록도그 존재가 자명한 것은 아니다. 그러나 기본권 사상이 인권사상에서 비롯되었다는 것만은 확실하다. 특히 근대적 의미의 기본권사상은 개인적 정치질서 사이의 관계에서 언제나 같은 것으로 남아 있는 기본적 문제에 대한 대답으로서 대략 17ㆍ18세기에 자연법과 이성법을 주장한 예컨대 노예제도를 자연법위반이라 질타한 비토리아 Francisco de Vitoria O.P.(1485~1546),'인민협약'(Agreement of the People)에 서명하기를 거부한 크롬웰 Oliver Cromwell의 개인비서이면서 펜을 사용하여 언론의 자유와 검열제폐지에 노력한 밀톤 John Milton(1608~1674. 물론 밀톤의 주장은 이러한 것에 한정된 것은 아니었다. 이 밖에도 밀톤은 생명과 재산과 자유에 대한 권리, 종교의 자유와 양심의 자유를 주장하였다. A.Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren,1979,S.if.), 절대군주제를 주장한 홉스 Thomas Hobbes에 반대하여 가능하면 방해받지 않고 자연적 자유(생명,자유,재산)를 향유하기 위하여 국가를 창설했다고 주장한 로크John Locke(1632~1704), 사상의 자유와 표현의 자유를 위하여 노력한 네델란드인 스피노자Baruch de Spinoza(1632~1677), 인간을 존엄의 주체로 파악하고 군주가 자연법에 반하여 국민의 자유와 생명과 재산을 침해한 경우 저항권을 인정한 푸펜도르프 Sam면서도 근대적 인권선언의 조상격인 역할을 인정하려고 한다. 곧「대헌장」(과 「권리청원),「권리장전」)에 보장된 권리 내지 자유는 봉권귀족의 봉건적 지배권의 재확인 또는 특히 영국인이 고래로부터 향유하고 있었다고 생각된 것이며, 인간성으로부터 논리필연적으로 개개 인간에게 부착되는 생래의 권리가 아니다. 그리고 또 이와 같은 영국의 역사적 문서는 성문헌법과 일체가 되는 것은 아니었다. 이러한 점에서 영국의 역사적 문서는 성문헌법과 일체가 되는 것은 아니었다. 이러한 점에서 영국의 이들 문서는 근대적 인권선언이 특색으로 하는 제1, 제2의 성격을 가지고 있지 않다. 그렇다고 하여 영국의 「대헌장」,「권리청원」,「권리장전」이 국광의 절대적 권력에 의한 침해에서부터국민의 권리를 방어하고 보장하였던 역사적 의의까지를 부인하는 것은 아니며, 이들 문서의 역사적 역할로 볼 때에는 근대적 인권선언의 조상이었다고 할 수 있을 것이라고 한다.세 번째 견해는 대헌장 제39조를 모든 기본권의 모태로 간주한다. 이 견해는 자의(恣意)에 의한 체포 또는 형사소추를 당하지 않을 권리야말로 기본권의 원형이요 자유의 근원으로 보아야 한다고 한다. 그 이유는 이와 같이 기본권이 존재하지 않는 경우 인간은 끊임 없는 위협에 직면하게 되고, 그 내용이 정신적인 것이든 정치적인 것이든 또는 종교적인 것이든 일체의 의사표시나 행동에는 개인적 자유의 상실이라는 높은 대가가 뒤따르게 되며, 공포는 결국 사람들의 입을 봉해버리고 말기 때문이라는 것이다. 따라서 역사적 관점에서 보든 내용적 관점에서 보든 자의적인 체포로부터 보호를 받을 권리야말로 모든 기본권의 모태라는 것이다. M. Kriele, s. 1333. 영국에서의 인권 및 기본권의 전개영국의 17세기는 한편으로는 인권발전사에 커다란 영향을 끼친 3명의 위대한 국가철학자 겸 법철학자(코크,밀톤,로크)를 배출했는가 하면, 다른 한편으로는 커다란 역사적 의미를 가지는 3가지 헌법문서, 곧「권리청원」과「인신보호령」과 「권리장전」을 우리에게 남겨주었다.16 Bill of Rights)이라고 불리는 증보헌법의 첫 번째 10개조(the first ten amendments to the Constitution)에서 자리를 잡게 외었던 것이다.그런데 애당초 이 같은 제약은 연방정부(the federal government)의 권한을 겨냥한 것이었다. 그러나 각 주(states)는 저마다의 헌법을 통해서 주정부의 자의적인 조치로부터도 인민의 자유를 보호하기 위해 유사한 제약을 가하였다. 그리하여, 남북전쟁(the Civil War,1861-1865) 이후인 1868년에는 헌법 증보 제14조를 통과시켰던 것이다. 증보 제 14조에 따르면, 주는 적법한 절차에 의하지 아니하고는 어떠한 개인의 생명과 자유 또는 재산을 박탈할 수 없었다. 이 같은 증보 제14조의 "적법절차" 조항은 점차 권리장전의 대부분의 제약들을 포함하기에 이르렀으며, 그 결과 헌법을 주정부와 연방정부의 모든 조치로부터 인민들을 완전하게 보호할 수 있게 되었다. 그리고 권리장전과 증보 제14조에 의해 보호되는 이들 권리는 "시민의 자유"(civil liberties)라고 일컬어지게 되었던 것이다. Edwin S. Newman, Civil liberty and civil right, (Oceana Publications, Inc. Dobbs Ferry:New York, 1979), v.특히, 이들 권리에는 정교의 분리 언론, 출판, 집회 및 종교의 자유 이중 위험으로부터의 보호 자유의사에 반한 증언을 거부할 권리 부당한 압수와 수색 및 과도한 벌금과 처벌로부터의 보호 형사사건에 있어 변호인의 조력을 받을 권리 배심재판을 받을 권리 등이 포함되고 있다. 그러나 이들 권리의 실현은 완전하지 못하였으며, 주정부나 연방정부에 의한 이들 권리의 보호범위도 한결같지 아니하였음은 물론이다.한편, 정부로부터 인민을 보호하는 문제와 인민으로부터 인민을 보호하는 문제는 전혀 별개의 문제로 다루어졌다. 헌법의 기초자들은 정부의 횡포가능성에 대해서는 현명하게 대처한 반면에, 다수지지만, 실제로 인간생활이 견딜 수 없는 지경에 이르는 자연상태에서는 자연권도 보장할 수 없는 지경에 이르게 된다는 것이다.인간의 기본적인 자연권에 속하는 자기보존을 위해 필요한 것은 평화(peace)이다. 홉스에 따르면 이성적 존재인 인간이 자연법의 본질로 깨달은 것은 바로 평화를 추구하고 그것을 쫓아가는 것이었다. 그리고 여기서부터 두 번째의 자연법이 파생되는 바, 그것은 바로 인간은 그들의 자연권을 양도하고 절대권력에게 복종하는 계약을 이행하여야 한다는 것이었다. 즉, 각자는 통치 받는 것에 동의하여야 하며, 그것은 바로 스스로를 통치하기 위해 그의 자연권을 양도하는 것이다. Hobbes, Leviathan, chap. 14.로크도 자연상태에서 인간관계를 다스리기 위한 자연법이 존재한다는 것에 동의하고 있다. 그리고 이 법은 "각자의 자기보존이 경쟁상태에 이르지 않더라도, 인류의 보존을 위하여" 모든 사람을 복종시킨다고 하였다. Locke, Treatises, Ⅱ, sec. 6. 그러므로, 자연법은 인류의 보존 조건인 평화 뿐만 아니라 모든 사람의 보존을 명령하고 잇다. 그러나 홉스의 견해에 있어 정도의 차이는 있지만, 문제는 어떤 시점에 이르면 자연상태에서의 평화가 사실상 불가능해 진다는 것이다. 비록 자연법이 평화를 명령할지라도 모든 사람은 우선 자기자신에게만 관심을 기울일 것이며, 자연법은 지켜지지 않게 된다. 다시 말해, 법은 인간에게 평화를 달성하는 방법을 가르치지만, 그 법 조항은 단지 법 이론에 지나지 않게 된다. 인간은 자연법의 준수를 위해 자연적인 힘의 행사를 중지하고 공동체의 수중에 그것을 내맡기게 된다는 것이다.이와 마찬가지로, 독립을 선언하고 새로운 정치공동체를 구성할 즈음인 1776년의 미국인들은 "자연법과 자연신"(the Laws of Nature and of Nature's God)에로 인도되었다. 홉스와 로크처럼 1776년의 미국인들도, 인간에게 반드시 지켜야 할 것들을 명령하는 의미에서의 전통적인 자연법과는 달리, 인간에 대그 규제가 선택한 수단과 추구하는 목적이 합리성을 띠고 있을 때는 합헌으로 본다. 그러나 당해 법률에 의한 규제가 기본권에 영향을 미칠 때는 엄격한 조사(Strict Scrutiny)에 들어가며 이 경우에는 규제가 정부의 이익을 달성하기 위해 불가피하고도중요한 수단이라는 것이 입증되지 않는 한 위헌이라고 본다.증보 제14조의 평등보호조항(equal protection lacuses)은 주정부에 의한 차별대우를 금지하며, 증보 제5조는 연방정부에 의한 차별대우를 금지하고 있다. 평등보호조항을 적용함에 있어 중요한 것은 분류(classification)에 대한 기준이다. 만일 분류기준이 기본권을 침해하는 정도에 이르지 않고 합리적이면 유효한 것으로 추정된다. 그러나 정부의 조치나 법률이 예컨대 인종이나 원 국적처럼 의심스러운(suspect) 분류를 통해 고의적으로 차별을 할 때는 엄밀한 심사가 행해지며 이 경우 당해 조치나 법률이 정부의 이익을 증진시키는 데 필요 불가결한 것이라고 판단되지 않는 한 무효가 된다. 또한 분류가 예컨대 성별(gender)이나 적출여부(legitimacy)처럼 외견상 의심스러운 경우(quasi-suspect)에는 중간 수준의 심사를 행하여 당해 규제가 정부의 중요한 목표와 실체적으로 연결되어 있지 않으면 위헌이라고 본다.이상의 적법절차조항이나 평등보호조항은 적용하기 위해서는 정부의 행위가 개입되어야 하며 단지 사인의 행위에 대해서는 적용할 수가 없다. 이때 정부의 행위임을 인정하기 위하여 사실에 대한 신중한 검토가 필요하며, 예컨대 개인이 전통적으로 정부기능을 수행하거나 정부가 개인의 차별행위를 요구 또는 조장하였을 경우에는 정부의 행위고 보게 된다.증보 제1조는 언론, 출판 및 집회의 자유를 침해하는 것을 금지하고 있다. 그리고 증보 제14조에 의해 주정부도 이러한 권리들을 침해하는 것이 금지된다. 만약 정부가 이러한 권리들을 제한할 경우 법원은 ① 권리의 중요성 ②제한의 내용과 범위 ③ 정부가 가지는 이익의 형태와 강도 ④ 그 이익

법학| 2008.06.03| 19페이지| 2,500원| 조회(462)

헌법, 프랑스인권선언, 대헌장, 기본권보장, 미국인권선언

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환경론의 위기와 극복

-환경론의 위기와 극복-Ⅰ. 서- 오늘날 우리 사회는 환경문제로 인한 현실적 심각성뿐만 아니라 이를 규명하고 해결하고자 하는 학문적 차원에서의 정확한 접근의 문제로 인해 ‘환경의 위기’와 동시에 ‘환경론의 위기’에 봉착해 있다. 사실 문제를 더욱 심각하고 혼란스럽게 만드는 것은 오염되어 가는 환경에 대한 접근을 배타적으로 통제함으로써 사회공간적으로 발생하는 경제적 갈등과 정치적 저항의 문제를 무마하기 위해, 자본가들에 의해 다양한 이데올로기적 환경개념들이 개발되고 있다는 점이다. ‘지속가능한 개발’ ‘성장과 환경의 조화’ 등은 이러한 개념들의 대표적인 예들이다. 서구 선진 국가들이 지구적 환경위기론을 부추겨 제3세계의 산업과 무역을 통제하기 위한 새로운 전략을 세우는 것은 이러한 개념들이 어떻게 이데올로기적으로 사용될 수 있는 가를 잘 보여주고 있다. 또한 신보수주의적 전략에 기반을 둔 정치가들은 이러한 개념들을 정치적 캠페인에 동원하여 자신의 지지기반을 확보하고자 한다.환경문제는 그 자체로서 분명한 사실이며, 그 원인이 규명되고 해결되어야 할 실제 문제이다. 그러나 이데올로기적으로 신비화된 환경개념들은 문제에 대한 인식의 혼란과 심지어 학문세계에서 환경론의 위기를 초래하고 있다. 환경문제에 대응하기 위한 자본주의적 노력들은 환경문제를 이데올로기화시키고 그 원인을 모호하게 하고 있으며, 신비주의적 계몽에서 나아가 반 계몽주의로 반전한 환경독재로 이어질 수도 있는 가능성을 내포하고 있다.우리는 이러한 상황에서 어떠한 이데올로기적 오류에 빠지지 않고 환경문제를 과학적으로 규명하고 진정한 해결방안을 모색해야 한다는 어렵고도 절실한 과제를 안게 되었다. 이러한 과제를 수행하기 위한 예비 작업으로서 환경문제는 인류의 진화과정에서 설정된 인간과 자연간의 관계 속에서 어떻게 발생하게 되는가를 알아보기 위해 인간과 자연에 대해 생태학적으로 접근해 보도록 하겠다. 그리고 인간생활과 자연환경 속에서 존재하는 사회 이론적 역학관계를 규명하고, 현재 우리가 살고 있는 자본주의 사회라서 지성의 방향으로 극단적으로 진화한 인간의 경우에도 의식되지 않는 본능이 있다. 인간에서 이 무의식적인 본능은 깨어날 여지가 있다. 그것은 지성의 본성 때문이다.지성은 자신에 대한 내적·반성적 능력에서가 아니라, 외적 대상에 대한 인식을 추구함으로써 발달하기 시작했다. 그러나 그것은 사물들 그 자체보다는 그것들의 관계에 주목하고, 구체성보다는 일반성을 추구한 결과 대상성을 뛰어넘을 수 있었다. 이렇게 해방된 의미의 지성은 다시금 자기 자신의 내부를 돌아보고 거기에 잠재하는 본능적 능력을 일깨울 수 있다는 것이다. 이처럼 지성에 의해 의식화된 본능이 바로 직관이다. 직관은 인간의 생명적 능력이며 지성에 의해 물화되고 황폐화된 생명적 활동을 보완해 주는 구실을 한다.지성과 직관은 마치 인간의 좌뇌와 우뇌처럼 상호보완적 기능을 한다. 그러나 그것들은 모두 의식화된 기능이라는 공통점을 갖는다. 여기서 인간의 성공적 진화의 요인이 의식의 각성이라는 것을 알 수 있다. 절지동물의 본능이 아무리 탁월하다고 해도 그것이 무의식적으로 행해지는 한 일정한 한계가 있다. 반면 인간의 지성은 의식의 발달을 향해 지속적으로 진화해서 동물과는 다른 문화의 세계를 이루어낼 수 있었다.이 때문에 자연 속에서의 인간의 특권적 위치가 가능하게 된 것이다. 물론 생명이 하나의 뿌리에서 유래했다는 사실을 강조한다면 생명 형태들의 우열을 가리거나 진화의 목적을 말할 수 없을 것이다. 그러나 진화에는 상당한 우연적 요인들이 내재하고 있다. 생명의 흐름은 다른 형태로 분할되었을 수도 있으며 물질의 저항을 비롯한 여러 요인들에 의해 애초에 예측 불가능한 형태로 진행되었던 것이다. 그것이 바로 진화에서 창조를 이야기할 수 있는 근거이기도 하다. 따라서 인류는 최초의 진화적 운동 가운데 포함되어 있기는커녕 진화 자체의 도달점도 아니다. 그럼에도 불구하고 인류는 어떤 의미에서 진화의 존재 이유라고 볼 수 있다. 왜냐하면 생명적 약동의 분산적 운동을 예측할 수 있는 것은 아무 것도 없지만, 생명은 자신이 간의 생존을 위협하는 단계에 와있다. 이 시점에서 우리는 직관의 기능으로 눈을 돌려야 한다. 인간 지성의 맹목적 충동을 조절하는 것은 사심 없는 생명적 능력인 직관 이외에는 가능하지 않다. 인간 내부에 잠재하고 있는 생명적 능력인 직관은 모든 직접적인 이기심을 떠나 생명을 그 자체로 느끼고 존중하는 능력이다.Ⅲ. 인간생활과 자연환경 속의 사회 이론적 역학관계- 인간은 자신의 생존에 필요한 유용한 자원을 얻기 위해 자연적으로 주어진 소재를 채취·가공하고, 더 이상 유용하지 않게 된 물질들을 자연으로 되돌려 보낸다. 자연은 그 구성요소로서 인간을 포섭하며, 자연의 일부로서 또는 내적 자연으로서 인간은 외적 자연과 부단히 상호작용을 하면서 삶을 영위한다. 따라서 인간의 생존은 자연환경에 의존적이며, 생존을 위한 모든 생산 활동은 자연적으로 주어진 전제로서 생산조건을 벗어날 수 없다. 그러나 인간은 자연의 다른 구성요소들과는 달리 의식적이고 합목적적인 활동을 통해 자연의 법칙과 능력에 일정하게 개입할 수 있다. 물론 인간이 자연의 법칙이나 수용능력에 개입할 수 있다는 점은 인간이 이들을 초월할 수 있다는 것이 아니라, 단지 자연법칙이나 수용능력을 인지하고 자연적으로 주어진 소재의 형태를 변형시킬 수 있음을 의미한다. 요컨대 자연은 인간의 활동을 규정지으면서 동시에 가능하게 하는 대상이며, 인간은 자연의 물질적 과정 속에 내포되어 있으면서도 이러한 조건 속에서 자연을 능동적으로 변형시켜 나갈 수 있다.자연과 인간간의 이러한 관계는 단순히 추상화된 개념적 의미로서가 아니라 구체적 노동과정을 통해 이루어진다. 노동과정은 인간이 자연의 법칙이나 능력에 개입하여 일정한 힘을 가하고 이를 통해 자신의 생활상의 욕구, 즉 생존과 종족의 유지에 필요한 유용자원을 획득하는 과정이다. 인간은 노동과정을 통해 자연을 변형시켜서 자신의 욕구를 충족시키는 한편, 인간 상호간의 관계를 형성한다. 또 사회를 구성하고 발전시킬 수 있는 물질적 부의 창출능력, 즉 생산력을 향상시켜 나간다. 이러한들 속에 들어 있었던 저엔트로피가 고갈되어 버렸다. 따라서 위에서 제시한 생태계와 사회체계간 관련성에 내재된 모순이 심화된다면 국지적인 생태계의 붕괴에서 발전하여 지구생태계 자체가 붕괴되고 말 것이다.과연 어느 정도까지, 인간이 만든 사물과 인간이 만든 상황이 거꾸로 인간을 지배하게 될 것인가. 오늘날의 인간은 자신이 만든 핵무기의 노예가 되어 있으며, 따져보면 결국은 자신이 만든 경제조직, 경제체제의 노예가 되어 있다. 겁에 질린 인류는 자신이 창조한 사물의 위력, 자신이 이루어낸 사회체제로부터 과연 자신이 해방될 것인지를 불안하게 고대하고 있다.Ⅳ. 자본주의 사회 속의 인간- 자본주의 사회에서의 욕구란 ‘인간적’인 욕구가 아니다. 각각의 사람은 자신의 이기적 욕구를 충족시키기 위해 다른 사람을 압도할 수 있는 힘을 확보하려고 애쓴다. 그러면서 적대적인 존재를 압도하기 위해 점점 더 많은 ‘돈’이 필요하게 된다. 사회적인 생산량이 증가할수록 그가 지닌 돈의 위력은 줄어들기 때문에 그는 끊임없이 돈이 모자란다고 느끼게 된다. 결국 돈에 대한 욕구는 근대의 국민경제가 창출한 구체적인 욕구이고 또 유일한 욕구인 셈이다. 사적소유 하에서는 자연 그대로의 욕구가 ‘인간적인’ 욕구화가 될 수 없다. 사적소유가 가지는 ‘이상주의’는 상상적인 것이며 자의적인 것이다. 이렇게 자신의 욕구에 종속된 인간은 정신적·육체적으로 소외된 존재이다. 이러한 인간은 의식이 있고 활동한다는 점만을 제외하면 일종의 ‘상품’에 불과하다. 인간사회의 관계는 한 인간이 소외되면 소외될수록, 소유와 사용의 관계에 깊이 빠져들게 된다. 상대방의 존재가 왜소해지면 왜소해질수록, 그리고 삶을 적게 표현하면 할수록, 자신은 더욱더 많은 것을 소유하게 될 것이다.오늘날에는 이러한 문제가 개인의 차원을 넘어서 독점재벌, 초국적기업들에 의해 심화되고 있다. 국민경제 전체로 볼 때 생산수단의 거대한 비경제성은 확대되어 가고 있다. 이들은 비생산적 비용을 절감하기 위해 수송, 보관, 판매영역으로 침투하게 되었으며가 어떠할 것이며, 어떻게 이러한 사회가 도래할 것인가에 대한 논란이 있을 수 있다. 특히 환경문제에 관한 한, 자본주의 사회가 가지는 모순의 심화로 문제가 발생함에도 불구하고, 사회주의적 이론 틀에 입각한 대안적 사회의 제시는 흔히 거부되고 있다. 즉 경제가 성장하고 생산력이 발전할수록, 그리고 이에 따라 물질적으로 풍요로운 생활이 보장될수록 환경은 더욱 파괴되었으며, 그로 인한 피해는 어떤 특정 계급에 국한되는 것이 아니라 전체 시민들에게 확산되었기 때문이다. 이로 인해 생산력 수준의 고도화가 생산관계를 발전시킴에 따라 계급과 분업이 없는 사회로 전환할 것이며, 이러한 전환은 노동자계급의 혁명적 투쟁에 의해 이루어질 것이라는 사회주의적 전망은 이제 더 이상 실현 될 수 없는 것처럼 보이게 되었다. 그러나 진정한 의미의 생산력의 발전이 거부되거나 생산관계의 전환을 위한 환경운동의 계급성이 부정되어서는 안될 것이다.우리는 먼저 사회-생태적으로 조화로운 대안적 사회가 어떠할 것인가에 대해 논의해 보아야 한다. 우선 무한정한 성장에 관한 어떠한 관념도 포기되어야 하며, 특히 자본주의적 가치증식과정에 추동되는 성장을 위한 성장은 철저히 부정되어야 한다. 그러나 성장 또는 생산력의 발전 그 자체는 부정될 수 없다. 왜냐하면 인간은 주체적 노동과정과 이를 통한 생산력의 발전을 통해서 자신의 존재의미를 실현시킬 수 있기 때문이다. 따라서 문제는 무엇을 위한 성장인가에 있다. 성장의 목적·목표가 상실된 상태에서 가치증식을 위한 맹목적 성장은 인간과 자연의 착취를 의도적으로 또는 불가피하게 초래하게 된다. 대안적 사회 속에서는 성장의 개념이 달라져야 한다. 자본주의체제에서 성장의 근원으로 인식되었던 것은 대안적 세계의 관점에서는 낭비와 파괴로 간주되어야 한다. 달리 말해서 자연의 개발과 이용량을 무조건 확대시키는 것이 성장이 아니라, 인간의 실질적 욕구를 만족시키기 위한 사용가치의 생산과 이용을 제외하고 자연을 신중하게 절약하는 것이 더 생산적이라는 것이다.물론 이러한 성장.

사회과학| 2008.06.03| 9페이지| 1,500원| 조회(206)

환경문제, 친환경, 생태학, 대안사회, 환경론위기

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헌법판례평석

憲裁判例評釋目次I. 序II. 학원의설립?운영 및 과외교습에 관한 법률 제13조 제1항 등위헌확인[2003. 9. 25. 2002헌마519]1. 事件槪要2. 審判對象3. 參照條文4. 主文5. 決定要旨6. 反對意見7. 小結III. 국립대학 재정지원 위헌확인[2003. 6. 26. 2002헌마312]1. 事件槪要2. 審判對象3. 參照條文4. 主文5. 決定要旨6. 小結IV. 구사립학교법 제53조의2 제3항 위헌소원[2003. 2. 27 2000헌바26]1. 事件槪要2. 審判對象3. 參照條文4. 主文5. 決定要旨6. 反對意見7. 小結V. 結I. 序교육문제는 우리사회가 안고 있는 최대의 고민거리 중에 하나이다. 따라서, 지금까지 교육개혁을 다양한 정부의 많은 교육관료들이 추구하고, 또는 교육의 변화를 시도해 왔다. 하지만, 논란은 끊이질 않고 있다. 최근 고교 평준화정책에 대한 것도 그것의 연장선이다. 일부에서는 학력저하와 사교육비 증가, 학교선택권 제한 등의 문제점이 많다며 평준화 해제를 요구하고 있고, 다른 한편에서는 교육의 형평성과 기회균등 차원에서 평준화 제도를 계속 유지해야 한다고 팽팽히 맞서고 있는 것이다.현재 우리나라는 국민의 권리 의식의 신장과 사회 민주화의 진전에 따라 유례없이 소송 의존도가 높은 가운데, 사법부의 판단에 의해 교육제도의 근간이 수정되는 일을 적지 않게 경험하고 있다. 따라서 헌재에 접수된 교육관련사건에 대한 헌재의 판결은 우리나라 교육정책 내지는 교육제도에 지대한 영향력을 행사한다고 하겠다.교육은 百年之大計라는 말이 있듯이 교육계 종사자들만의 문제가 아니라 대한민국국민 모두의 문제이기 때문이다. 앞으로 검토할 세가지 교육관련 헌재판례는 여러판례들 중에서 내가 관심있게 살펴본 것이다.II. 학원의설립?운영 및 과외교습에 관한 법률 제13조 제1항 등 위헌확인[2003. 9. 25. 2002헌마519]1. 事件의 槪要청구인은 경희대학교에 재학 중인 학생으로서 2002년 여름방학을 이용하여 고등학생들을 가르치는 입시학원의 강사로 일하여 학비적의 정당성을 인정할 수 있고, 학원에서 교습을 담당하는 강사의 자질과 능력은 학원교육의 질을 좌우하는 요소로서 특히 중요하다 할 것인데, 학원의 설립?운영을 규율하는 법령에 일정 수준의 학력과 같은 강사의 자격기준을 명시적으로 정해 놓고 일괄적으로 통제하는 것은 학원시장의 질서를 효율적으로 규율하는 방법의 하나로서 위와 같은 제한목적의 달성에 기여하는 수단으로서의 적합성이 있다고 볼 것이며, 나아가 이 사건 심판대상 조항들이 요구하는 자격기준을 갖추지 못한 사람이 당장 일반학원의 강사라는 직업을 선택할 수 없는 제한을 받게 된다 하더라도, 그로 인한 불이익은 학원교육의 질적 수준을 보장하여 교육소비자를 보호하고 국가 전체적으로 평생교육을 성공적으로 실현한다는 공동체이익을 능가할 정도로 심각하다고 보이지 아니하므로, 충돌하는 법익 상호간의 균형성도 구비되어 있으며, 자질과 능력을 갖춘 강사를 확보하여 학원교육의 질을 높이거나 유지하는 방법으로서 이 사건 심판대상 조항들과 같이 일률적으로 자격기준을 설정하여 통제하는 방식만큼의 효과를 거둘 만한 다른 제도나 절차를 쉽게 찾아보기 어려우므로 최소침해의 원칙도 문제되지 않는다.(4) 학원강사라는 직업 선택과 관련하여 대학 재학생과 대학 졸업생을 차별취급하는 것을 정당화하는 합리적 근거가 있는지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 심판대상 조항들이 대학 졸업 이상의 학력을 요구하고 있는 것은 적어도 대학을 졸업한 자라야 대학에서의 다채로운 경험과 교육을 통해 기본적 소양과 전공 및 관련 분야의 지식을 습득하고 성인으로서의 인생관과 세계관을 정립함으로써 학원강사로서 필요한 자질과 능력을 어느 정도 갖춘 것으로 인정할 수 있다는 관념에 기초한 것으로서, 앞서 본 제한목적의 달성에 적합한 기준의 설정이라고 볼 수 있고, 학업을 병행하여야 하는 대학 재학생의 경우 학원강사로서의 직업의식과 책임감이 대학 졸업 후 고정된 생활수단으로서 학원강사라는 직업을 선택하는 사람에 미치지 못할 개연성을 배제하기 어려우며, 다른 한편으로 대학 헌법 제75조의 포괄위임금지의 원칙을 위반하고 있는 것이다.따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 그에 근거하여 학원강사의 구체적인 자격기준을 규정하고 있는 하위법규인 이 사건 시행령조항 또한 헌법에 위반되고, 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행령조항은 헌법에 위반되므로 위헌선언되어야 할 것이다.III. 국립대학 재정지원 위헌확인[2003. 6. 26. 2002헌마312]1. 事件의 槪要청구인 정주희는 건국대학교 충주캠퍼스 사회과학대학 경제학과에, 청구인 김춘웅은 국민대학교 법과대학에 각 재학 중인 학생들이고, 청구인 정영섭은 건국대학교 충주캠퍼스 사회과학대학에 재직 중인 교수이다.청구인들은 국가에서 국립대학에 대하여 사립대학에 대한 것보다 월등히 많은 금액의 재정지원을 함으로 인하여 사립대학에 재학 중인 학생들은 국립대학의 학생들보다 훨씬 많은 등록금을 내면서도 학교의 재정부실로 인하여 충실한 교육을 받지 못하고, 사립대학의 교수들은 국립대학보다 열악한 교육환경에서 학생들을 지도해야 하는 등의 차별을 받고 있다고 주장하면서, 이는 청구인들의 평등권, 행복추구권, 교육의 기회균등 등을 침해하는 것이라는 이유로 국가의 2002년도 국립대학교에 대한 재정지원행위를 대상으로 한 이 사건 헌법소원을 청구하였다.2. 審判對象국가의 2002년도 국립대학교에 대한 재정지원행위가 이 사건 심판대상이다. 그런데, 국가의 국립대학에 대한 재정지원은 크게 국가가 교육기본법 제11조 제1항, 국립학교설치령 제20조 제1항에 의하여 국립대학의 경영자로서 예산회계법 등에 따라 국립대학에 대한 예산을 편성?집행하는 부분과 고등교육법 제7조 제1항에 의하여 국가가 국립과 사립을 포함한 모든 대학에 학교의 목적달성에 필요한 재정을 지원하는 부분으로 나누어 볼 수 있다.위의 어떠한 근거에 의한 재정지원이든, 국립대학에 대한 재정지원은 예산의 신청, 예산의 편성, 그 집행행위 등의 일련의 절차로 이루어진다. 국가의 국립대학에 대한 경영권자로서의 재정부담은 중앙관서의 장인 교육인적자원부장관 수 있는 것이다.그러나 국립대학에 대한 재정지원이 평등권침해와 관련하여 사립대학에게 자기관련성이 인정될 수 있다고 하더라도, 이는 법률적으로 사립대학의 경영주체인 학교법인에 대하여 인정되는 것이 원칙이고 사립대학의 관계자 모두에게 인정되는 것은 아니다. 형식상 공권력작용의 직접 대상이 아닌 제3자라 하더라도 그 실질에 있어서 공권력작용에 의하여 직접적 효과를 받는 관계에 있는 경우에는 자기관련성이 인정될 수 있지만, 공권력작용의 대상자와의 생활관계로 인하여 단지 간접적, 반사적 영향을 받는 경우에 불과한 경우라면, 자기관련성을 인정받을 수 없는 것인바, 이 사건에서 공권력행사의 직접 상대방이 아닌 청구인들에게 자기관련성이 인정되려면, 그들이 이 사건 공권력행사 즉, 국가의 재정지원에 대하여 학교법인과 유사한 정도의 법률적 밀접성을 가져야 할 것이다.그러나 청구인들은 사립대학을 운영하는 학교법인과의 계약관계에 의하여 대학에 재학하거나 근무하는 재학생 또는 교수일 뿐, 학교법인의 구성원도 아니고 학교법인에 대한 법률적 규율의 영향으로 청구인들의 법적 지위나 권리?의무관계에 직접 영향이 미칠 만큼 밀접한 관계에 있지도 않다. 헌법재판소의 위헌결정으로 사립대학에 대한 국가의 재정지원이 증가할 경우 청구인들의 입장에서 납입해야 할 등록금이 줄어든다거나 교육환경이 좋아지는 등의 영향을 받을 수도 있지만, 그것은 어디까지나 간접적?반사적 이해관계인 것이지 법률적 이해관계는 아닌 것이다.그러므로 이 사건 헌법소원청구는 청구인들에게 자기관련성이 없어 부적법하다 하겠다.IV. 구사립학교법 제53조의2 제3항 위헌소원[2003. 2. 27 2000헌바26]1. 事件의 槪要(1) 청구인은 1983. 3. 1.부터 1993. 2. 28.까지 10년간 학교법인 대우학원이 경영하는 아주대학교 경영학과 교수로 임용되었으나 1984. 3. 1. 휴직되었다가 1984. 10. 31. 직권면직되자, 위 학교법인을 상대로 소송을 제기하여 ‘학교법인 대우학원은 청구인에게 1984. 3. 1.부터99. 8. 31. 법률 제6004호로 개정된 것) 부칙 ① (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제21조 제2항?제4항 및 제53조의4의 개정규정은 2000 년 3월 1일 부터 시행하고, 제53조의2 제3항의 개정규정은 2002년 1월 1일부터 시행 한다.② (계약제 임용에 관한 경과조치) 종전의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용된 교원 의 경우에는 제53조의2 제3항의 개정규정에 불구하고 당해 임용기간이 종료될 때까지 는 종전의 규정에 의한다.③ 생략(10) 교육기본법 제9조(학교교육) ① 유아교육?초등교육?중등교육 및 고등교육을 실시하 기 위하여 학교를 둔다.② 학교는 공공성을 가지며, 학생의 교육외에 학술과 문화적 전통을 유지?발전시키고 주민의 평생교육을 위하여 노력하여야 한다.③ 학교교육은 학생의 창의력계발 및 인성의 함양을 포함한 전인적교육을 중시하여 이 루어져야 한다.④ 학교의 종류와 학교의 설립?경영 등 학교교육에 관한 기본적인 사항은 따로 법률로 정한다(11) 고등교육법 제2조(학교의 종류) 고등교육을 실시하기 위하여 다음 각호의 학교를 둔다.1. 대학2. 산업대학3. 교육대학4. 전문대학5. 방송대학?통신대학 및 방송통신대학(이하 “방송?통신대학”이라 한다)6. 기술대학7. 각종학교(12) 고등교육법 제14조(교직원의 구분) ① 대학?산업대학?교육대학 및 방송?통신대학에 는 학교의 장으로서 총장 또는 학장을 두며, 전문대학 및 기술대학에는 학장을 둔다.② 학교에 두는 교원은 제1항의 규정에 의한 총장 및 학장외에 교수?부교수?조교수 및 전임강사로 구분한다.③ 학교에는 학교운영에 필요한 행정직원등 직원과 조교를 둔다.④ 각종학교에는 제1항 내지 제3항의 규정에 준하여 필요한 교원, 직원 및 조교(이하 “교직원”이라 한다)를 둔다.(13) 고등교육법 제15조(교직원의 임무) ① 총장 또는 학장은 교무를 통할하고, 소속 교직원을 감독하며, 학생을 지도한다.② 교원은 학생을 교육?지도하고 학문을 연구하되, 학문연구만을 전담할 수 있다.다.

법학| 2008.06.03| 22페이지| 2,000원| 조회(690)

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북한의 가족법제 평가A좋아요

Ⅰ. 서설Ⅱ. 혼인1. 서2. 혼인의 성립3. 혼인의 효과4. 혼인의 무효5. 이혼Ⅲ. 상속1. 서2. 주요내용3. 북한 상속법이 가지는 의미Ⅳ. 남북한 가족법의 저촉과 그 해결1. 친족관계의 인정2. 혼인3. 친자4. 상속Ⅴ. 결어Ⅰ. 서설오늘날 가족제도의 본질에 관하여는 가족을 사회적 제도의 일종으로 보아 광의로 해석된 혈연집단으로서의 가족일반에 관하여 그 구성과 권능을 규율하는 제도, 즉 일정한 행위적 연관을 가지고 결합된 혈연집단의 생존활동을 규율하는 제도를 가족제도라고 설명하는 견해와, 가족이 구성되는 경우에 가족 이외의 단체의 사회적 요구에 기초하여 규정되는 사람들의 행동양식을 가족제도라고 설명하는 견해가 있다. 전자의 견해는 가족내부의 생존활동을 조화롭게 규율하는 데 초점이 맞추어져 있는 반면에, 후자의 견해는 가족관계를 사회적 요구에 맞도록 규율하는 데 보다 중점을 두고 있는데, 한국 가족법이 규율하고 있는 가족제도의 개념은 전자의 입장이라고 볼 수 있고, 북한의 가족제도의 개념은 후자의 입장이라고 할 수 있다.)1990년에 제정 시행되고 있는 현행 북한 가족법은 6개장 54개조로 구성되어 있다. 이는 매우 오랜 세월을 거쳐 단행법으로 탄생되었음에도 조문의 수가 별로 많지 않고, 내용도 극히 추상적이고 모호한 규정들이 많다. 또한 한국, 일본 및 대만의 가족법이 민법전에 친족편과 상속편을 두고 있는 것과 달리 단행법으로서 가족법을 두고 있고, 또 혼인법과 상속법을 각각 별도의 단행법으로 두고 있는 중국의 법체계와도 다르다.일반적으로 사회주의법은 민법과 가족법을 별개의 기본적 부문법으로 보아 독립된 구성법전을 두기 마련이고, 상속관계가 지니는 재산취득적 성격을 고려하여 이를 경제관계만을 규율의 대상으로 하는 민법의 영역에 넣는다. 그러나 북한가족법이론은 가족법의 규제대상을 사회주의법이론일반과는 달리 정립하고 있다. 그 구성은 제1장 가족법의 기본, 제2장 결혼, 제3장 가정, 제4장 후견, 제5장 상속, 제6장 벌칙으로 이루어져 있으며, 이처럼 모 인격적 효과① 친족관계의 발생북한가족법 제16조는 ?남편과 안해의 관계는 결혼에 의하여 이루어진다?라고 규정함으로써 결혼에 의하여 당사자 사이의 관계가 배우자라는 친족의 관계가 발생하는 것을 명시하고 있다. 또한 북한가족법 제10조에서는 8촌까지의 혈족, 4촌까지의 인척 사이에는 결혼할 수 없다고 하여 금혼범위와 관련하여 인척이라는 용어가 사용되고 있음을 볼 때, 결혼에 의하여 배우자 일방과 상대방 배우자의 혈족 사이에 친족관계가 발생되는 것을 인정하고 있는 것으로 보인다.한편 일반적으로 자녀의 부친 또는 모친이 재혼하는 경우 계친자관계가 발생한다. 계부모와 계자녀 사이의 신분관계를 법정친자관계로 인정할 것인지의 여부는 각국의 입법례가 다르다. 북한가족법 제29조에서 계부모와 계자녀의 관계는 친부모와 친자녀의 관계와 같다. ‘계부 또는 계모와 계자녀의 관계가 이루어지면 계자녀와 친아버지 또는 친어머니의 관계는 없어진다.’라고 규정함으로써 계친자관계를 법정친자관계로 인정하고 있다.② 동거, 부양, 협조의무우리 가족법은 부부에게 동거하고 서로 부양하며 협조할 의무가 있음을 명시하고 있다(제 826조 제1항). 그러나 북한가족법은 결혼의 재산적 효과의 하나로 부양의무를 규정할 뿐 동거, 협조의무에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다.③ 독자적 사회활동권 및 가정 내 평등권북한가족법 제 17조에서 ?남편과 안해는.. 희망과 재능에 따라 직업을 선택하고 사회정치생활에 참가할 수 있다?고 규정하고 제 18조에서 가정생활에서 ?남편과 안해는 똑같은 권리를 가진다?라고 규정하여 부부 쌍방, 특히 여성에게 독자적인 사회활동권 및 가정 내 평등권이 있음을 명시하고 있다.2)재산적 효과① 부부재산계약북한가족법은 부부재산계약을 체결할 수 있는지 여부에 대하여 아무런 언급을 하고 있지 않다. 다만, 북한가족법 제 39조가 ?리혼 또한 그 밖의 사유로 가정성원이 갈라져나가는 경우 개별재산은 각자가 가지며 가정재산은 당사자들이 합의하여 나누어 가진다.?라고 규정하여 부부재산계약을 함을 보여주는 한 징표이기는 하지만 그 밖의 다른 객관적 사정들과 함께 판단되어야 한다. 만일 이혼합의가 이루어졌다는 이유만으로 이혼이 허용된다면 이는 협의이혼제도를 인정하지 않는 북한 가족법의 정신이 몰각되고 사회적 이익에 대한 고려가 무시되기 때문이다. 다만, 이혼합의가 진정한 자유의사에 의하여 이루어졌고 이혼사유가 가정의 공고화와 자녀의 이익, 국가와 사회의 이익에 배치되지 않는 경우에는 이혼이 허용된다.② 부부사이의 성실의무를 위반한 경우이다. 이 경우에 당연히 이혼사유가 되는 것은 아니고, 그로 인하여 부부관계를 계속할 수 없는 경우에는 이혼이 허용될 것이지만, 타방 배우자가 오히려 이혼을 원하지 아니하거나 성실의무 위반 사실을 알고도 일정한 기간 부부생활이 유지되어 온 경우 등에는 이혼이 허용되지 아니한다.③ 부부 일방이 절도를 하거나 행실이 불량하거나 시부모를 일상적으로 학대 또는 구타하는 등 사회주의 공동생활준칙에 심히 모순되는 행위를 한 경우, 수차례의 교양에도 불구하고 반복함으로써 사회적 비난을 야기시키거나 상대방 배우자의 사회적 위신을 심하게 손상시키며 자녀양육에 부정적 영향을 초래하였다면 이혼이 허용된다. 다만 교양적 방법으로 개선이 가능한 경우에는 그러하지 아니하다.④ 일정기간 이상의 소재불명의 경우이다. 1990년 제정된 북한민법이 소재불명자 및 사망인정제도(북한민법 제22조)를 도입함에 따라 소재불명을 사유로 이혼소송을 제기할 가능성은 거의 없게 되었다. 그러나 북한민법 하에서도 소재불명을 이유로 하는 이혼소송이 제기될 여지는 여전히 남아 있다. 소재불명자로 인정된 후 1년 이내에 빨리 결혼관계의 해소를 원하는 경우, 또 사망인정을 받더라도 추후 소재불명자가 나타나거나 소식을 보내어 거처를 알려오는 경우에는 사망자인정이 취소되어 일단 해소되었던 결혼관계가 부활하므로 이러한 상황을 피하기 위하여 타방 배우자가 이혼을 통하여 결혼관계를 해소하려는 경우가 그러하다.⑤ 죄를 범하여 상당히 장기간의 형벌을 받은 자에 대한 이혼청구는 승인된다. 금액을 국가수수료로 징수하였는데, 수수료 징수는 구소련사회의 높은 이혼율을 억제하는 효과를 기대한 조치의 하나였다. 그러나 95년 개정된 러시아 신법은 이혼에 대한 국가수수료에 관한 내용을 삭제하였다. 이는 구소련체제에서 당연시된 가족관계에 대한 국가의 간섭이 다소 완화된 것으로 볼 수 있다. 또한 이혼사건 심리에 있어서 화해기간의 단축도 같은 맥락에서 이해될 수 있을 것이다. 다만 夫는 妻가 임신하고 있는 동안 및 자녀출생 후 1년간은 이혼소송을 법원에 제기할 수 없게 하는 등 모와 자녀의 이익보호의 원칙은 구법과 동일하게 유지되고 있다.)(3) 이혼청구권의 제한1) 한국 - 유책배우자의 혼인청구권문제한국 민법은 재판상 이혼원인으로서 제840조 제6호와 같은 파탄주의적 일반조항을 채택하고 있는 점에서 입법형식상 파탄주의적 입법유형에 속한다고 할 수 있겠으나, 학설과 판례는 파탄주의를 긍정하지 않는다. 대법원 판례는 1965년 9월 21일 판결) 이래, 유책배우자의 이혼청구를 배척하는 것이 거의 판례법상의 원칙으로 확립되었다. 대법원은 유책배우자의 이혼청구를 배척하는 이유로서 “불법을 행한 자에게 이혼의 청구권을 인정하는 것은 부당하며 이는 헌법상의 혼인의 순결에 반한다)고 하거나, 민법상 유책주의를 채택하고 있음)을 내세우고 있다.다만 유책배우자의 이혼청구라도 일정한 경우에는 평등의 이념과 신의칙의 관점에서 이혼을 인정하고 있다. 유책배우자의 이혼청구를 인용한 판례를 분석해 보면, 1. 피고에게도 이혼의 이사가 있는 경우, 2. 파탄책임이 누구에게 있다고 단정하기 어렵거나 또는 원고의 책임이 피고의 책임보다 크지 않거나 같은 정도인 경우, 3. 혼인파탄 후 원고의 유책 행위가 있는 경우(원고의 유책성과 혼인파탄과의 인과관계가 인정되지 않는 경우) 등이다.2) 북한① 이혼의 제한북한 가족법은 이혼문제를 혁명의 이익의 견지에서 신중히 처리하는 것을 원칙으로 삼는다. 즉 이혼사건 처리를 위한 원칙은 혁명의 이익을 지키는가 못 지키는가 하는 근본문제의 하나로서 이에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다. 재산분할은 협의로 할 수 있지만 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다. 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다(제839조의2).㉡ 북한결혼생활 중의 재산관계에 관한 부부계약은 효력을 상실하고 가정재산은 분할되며 결혼생활 중의 부양의무는 소멸한다. 그러나 이혼시의 재산관계에 관한 부부재산계약은 효력을 발생하고 일정한 경우 이혼 후에도 부부 사이의 부양의무가 발생한다.)㉢ 중국부부재산제에 관하여 구혼인법은 당사자간의 특별한 약정이 없는 한 부부가 혼인관계 계속 중에 취득한 재산은 원칙적으로 부부의 공동재산으로 하였었다. 그러나 개정혼인법은 부부가 혼인 관계 존속기간 중 취득한 재산으로서 1. 임금, 상금, 2. 생산경영에 의한 수입, 3. 지적재산권 수입, 4. 상속 및 증여로 취득한 재산(단 계약으로 부부 일방에게만 귀속하는 것으로 한 것은 제외), 5. 기타 응당 공동소유로 해야 하는 재산은 부부공동소유에 속한다고 규정하고 이들 공동소유재산에 대하여는 부부는 평등한 처분권을 갖는다고 규정한다(17조).이혼할 때 부부의 공유재산은 쌍방의 협의에 의해 처리한다. 협의가 되지 않는 경우에는 법원이 재산의 구체적인 정황 및 여자와 자녀의 권익을 배려하는 원칙에 따라 판결한다(개정혼인법 제39조). 여자와 자녀의 권익을 배려하는 원칙이 이혼시의 재산분할의 기준의 하나로 명시되어 있는 점이 한국 민법과 다르다.② 이혼으로 인한 손해배상청구권㉠한국한국은 재판이혼의 경우 이혼피해자가 과실 있는 상대방에 대하여 재산상의 손해와 정신상의 고통에 대한 손해배상청구권을 행사할 수 있다(제843조, 제806조).㉡중국중국개정혼인법은 1. 중혼한 것, 2. 배우자가 있는 자가 타인과 동거한 경우, 3. 가정폭력을 행사한 경우, 4. 가정구성원을 유기 학대한 경우에는 잘못이 없는 일방이 손해배정이다.

법학| 2008.06.03| 26페이지| 3,000원| 조회(332)

남북한가족법, 사회주의가족법, 북한혼인제도, 북한이혼제도, 북한상속제도

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로마법과 게르만법상의 점유와 소유에 대한 비교

『 로마법과 게르만법상의 점유와 소유에 대한 비교 』Ⅰ. 서Ⅱ. 로마법과 게르만법상의 점유개념1. 로마법상의 Possessio(1) 점유의 의의(2) 점유의 성질(3) 점유의 취득과 상실(4) 점유의 보호(가) 점유취득의 특시명령(나) 점유보유의 특시명령(다) 점유회수의 특시명령(라) 허용점유에 관한 특시명령2. 게르만법상의 Gewere(1) 게베레의 의의(2) 게베레의 법적 성질(3) 게베레의 객체(4) 게베레의 효력(가) 공격적 효력(나) 방어적 효력(다) 이전적 효력3. 로마법상의 Possessio와 게르만법상의 Gewere의 비교·고찰(1) 법적 성질상의 차이(가) 법적 사고(나) 역사적 생활사실(2) 객체상의 차이(3) 게르만법에 있어서 로마법 계수의 영향(가) 점유와 게베레의 충돌(나) 근대법상의 점유(다) 현대법상의 점유Ⅲ. 로마법과 게르만법상의 소유개념1. 로마법상의 소유권(1) 소유권의 개념(2) 소유권의 취득(가) 원시취득① 무주물선점② 매장물의 발견(나) 취득시효(다) 승계취득(3) 소유권의 보호(4) 상린관계(5) 공유2. 게르만법상의 소유권(1) 부동산소유권(가) 부동산소유권의 성질(나) 부동산소유권의 내용(다) 부동산소유권의 취득① 원시취득ⓐ 무주물선점ⓑ 공용징수② 승계취득(2) 동산소유권(가) 동산소유권의 형성(나) 동산소유권의 취득① 원시취득ⓐ 무주물선점ⓑ 유실물습득② 승계취득3. 로마법과 게르만법상의 소유권의 비교·고찰(1) 소유권 형태상의 차이(2) 공동소유개념의 차이(3) 등기제도의 발달(4) 소유권보호에 있어서의 차이(5) 게르만법의 상린관계Ⅳ. 양 법계의 구체적 제도상의 차이1. 부동산물권변동이론의 형성(1) 로마법상 물권변동방법(2) 게르만법상 물권변동방법2. 기대권 이론의 연혁(1) 로마법 시대의 기대권(2) 게르만법 시대의 기대권3. 구분소유제도에 관한 비교(1) 로마법상 구분소유제도(2) 게르만법상 구분소유제도4. 취득시효제도의 연혁(1) 로마법상의 취득시효제도(2) 게르만법상의 취득시효제도Ⅴ. 결어Ⅰ. 서오늘날 우인 지배의 상실이 있으면 점유의 상실로 인정되었다. 또한 소유권은 소유의사가 없을 때에도 존속하나 점유는 포기의사로 상실된다고 했다.)(4) 점유의 보호점유에 대한 부당한 방해나 침해에 대해서는 다른 물권과는 구별되는 특별한 보호제도가 따로 발달하였다. 즉 점유에 대한 침해행위를 금지하고 침해된 점유를 회복시키기 위한 보호방법으로서 일반적인 소권은 인정되지 않았고 법무관의 특시명령이 이용되었다. 이해관계인의 신청에 따라 법무관이 부여하는 점유보호의 특시명령은 점유취득의 특시명령과 점유보유의 특시명령, 점유회수의 특시명령 그리고 허용점유에 관한 특시명령으로 구별되었다.특시명령의 신청요건과 법률효과는 다음과 같다.(가) 점유취득의 특시명령점유취득의 특시명령이란 목적물을 점유한 사실이 없는 신청인의 점유취득을 목적으로 하는 특시명령이다. 예를 들어 상속인, 채무자의 재산매수인, 법무관법상의 상속인인 유산점유자는 이 특시명령으로 목적물을 취득할 수 있었다.(나) 점유보유의 특시명령점유보유의 특시명령은 목적물의 성질에 따라 부동산점유보유의 특시명령과 동산점유보유의 특시명령으로 구분되었다. 이 특시명령은 점유방해행위가 있은 때부터 1년 이내에만 신청할 수 있었다.)부동산에 대한 점유보유의 특시명령은 하자 없이 점유를 시작한 점유자의 경우에 그 점유를 유지시키기 위해 점유자에 대한 폭력과 폭력에 의한 점유의 침탈을 금지하는 점유방해금지를 내용으로 명령이 내려졌다. 동산점유자에 대한 점유보유의 특시명령은 부동산의 경우와 달리 일정한 요건이 더 필요하였다. 즉 과거 1년 동안을 살펴서 상대방보다 장기간의 하자 없는 점유를 계속한 자에 대해서만 인정되었다. 그러나 그 특시명령의 내용은 부동산의 경우와 동일하였다. 한편 유스티니아누스황제 이후에는 동산에 관한 점유보유의 특시명령이 부동산에 관한 점유보유의 특시명령에 통합되어 동일한 요건에서 특시명령이 내려지게 되었다.(다) 점유회수의 특시명령점유회수의 특시명령은 하자 없는 점유자가 폭력 등으로 인해 점유를 완전히 침탈당한 경우에 물의 현실적 인도를 요구했다.)3. 로마법상의 Possessio와 게르만법상의 Gewere의 비교·고찰(1) 법적 성질상의 차이(가) 법적 사고로마법은 법률생활에서 법률관계와 사실관계를 준별하여 법률상의 지배인 소유권과 사실상의 지배인 점유를 엄격히 분리·절단하고 점유를 본권과의 대립관계로 파악했다. 이는 비단 실체법 뿐만 아니라 소송절차법에도 나타나 법률문제가 사실문제에서 분리되어 법률문제는 법정절차에서 법무관이 관장하고 사실확정이나 증거판단은 심판절차에서 소송당사자가 선출한 사인인 심판인이 담당했다.그러나 게르만법은 실질과 형식, 권원과 권리의 외관을 분리·절단하지 못하고 구체적 생활사실을 있는 그대로 규범화함으로써 양자를 절충한 포괄적인 법개념을 구성했다. 게베레는 이러한 게르만법적 사고가 구체화된 대표적인 제도로서 로마법으로는 이해될 수 없다. 왜냐하면 로마법은 소유와 점유만을 규정했을 뿐 게베레와 같이 법률관계인 본권도 아니고 순수한 사실관계인 점유도 아닌 양자 모두라는 애매모호한 절충적인 포괄적 법개념은 로마법의 선택적 사고에 반하기 때문이다. 이러한 로마법과 게르만법의 법적사고의 차이는 비단 점유와 게베레에 있어서 뿐만 아니라 모든 제도에서 볼 수 있는 일반적 현상이다.(나) 역사적 생활사실로마법은 본권의 귀속관계나 기타의 법률관계의 확정이 용이한 도시의 상거래 생활을 중심으로 발달한 거래법체계이다. 더욱이 로마는 행정·사법제도가 완비되었으므로 신속한 권리구제가 가능했고 점유를 침탈당한 경우 피해자는 법무관의 특시명령으로 보호를 받을 수 있었다. 따라서 점유보호제도가 본권과 분리되어 독자적인 구제절차로 발달했다.그런데 점유보호절차는 사법적인 재판상의 보호절차가 아니라 순전히 자력구제에 의한 사회평화질서의 교란을 방지하기 위한 치안유지의 목적에서 인정된 제도였다. 이러한 경찰행정적 점유보호와 사법적 소유권보호는 절차상 엄격하게 분리되어 ‘점유에 기인한 소는 이를 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다.’ 는 법리가 확립되었다. 이는 분리·절단의 고립적 마지막으로 물권의 공시성, 특히 부동산물권에 대한 등기부제도가 현행법에 계승되었다.)Ⅲ. 로마법과 게르만법상의 소유개념1. 로마법상의 소유권(1) 소유권의 개념로마시대의 소유권도 목적물에 대한 포괄적인 지배권을 내용으로 하는 것으로서 가장 완전한 내용의 물권이었다. 로마법학자인 Celsus가 모든 법개념의 정의는 위험하다고 지적한 바와 같이 로마법학자는 소유권의 개념을 정의한 바 없었다. 그러나 중세에 이르러 학자마다 유제의 법전을 기초로 소유권의 정의를 시도한 결과 다양한 소유권개념이 범람하는 결과를 가져왔다. 이 중의 가장 유명한 소유권의 정의로서 Bartolus는 ‘소유권이란 법률이 금지하지 않는 한 소유자가 유체물을 자유로이 사용·수익·처분할 수 있는 권리’라고 하였으며, 이 정의가 근대시민법상의 소유권개념에 기초가 되었다.)(2) 소유권의 취득로마법상 소유권의 취득방식으로 원시취득과 승계취득이 있다. 원시취득이란 타인과의 법률관계에 의하지 아니하고 목적물의 소유권을 직접 취득함을 의미하며, 승계취득이란 소유자와의 어떤 법률관계에 기초하여 그의 물건을 취득함을 말한다.(가) 원시취득소유권의 원시취득의 예로는 무주물선점, 매장물의 발견, 부합, 가공, 혼화 등이 있으나 여기서는 무주물선점과 매장물의 발견에 대해서만 살펴보도록 하겠다.① 무주물선점소유자가 없는 물건에 대해 소유의사를 가지고 처음으로 점유를 취득하는 자에게 소유권이 인정되었고 이를 무주물의 선점이라고 하였다. 따라서 무주물의 발견만에 의해서는 소유권을 취득하지 못했고 반드시 점유의 취득이 동반되어야 하였다. 당시 무주물선점의 대상이 되었던 물건은 주로 야생의 짐승이나 해산물이었다.② 매장물의 발견매장물이란 생존여부를 알 수 없는 소유자가 오래 전에 숨겨놓은 물건을 우연히 발견한 것을 말한다. 매장물의 발견에 대한 법의 내용은 시대에 따라 많은 차이가 있었으나, 유스티니아누스황제 이후에 법의 내용이 고정되었다. 이에 따르면 매장된 토지의 소유자가 매장물을 발견한 경우에는 그가 소유권을 취득하다. 즉 영구적 소유권이 있는가 하면 기대부·조건부소유권도 있었고, 자유소유권이 있는가 하면 부담부소유권이 있었으며, 처분이 불가능한 소유권도 있었다.(다) 부동산소유권의 취득① 원시취득ⓐ 무주물선점게르만시대에는 무주물선점이 가장 중요한 소유권취득방식이었다. 사법상 무주물선점이란 말이 무력에 의한 적국의 정복이나 점령이란 말과 동의어로 사용되었다는 사실에서 힘에 의한 점유가 가장 원시적인 소유권취득방법임을 알 수 있다.게르만시대에 토지소유권의 취득은 이주집단에 의한 이민족토지의 정복이나 무주지의 점거로 이루어졌으며, 이 때 토지는 점거한 씨족이나 부족에게 공동으로 귀속되었다. 이와 같이 토지는 집단총체에 귀속된 공동의 자산이라는 토지의 공동소유개념이 지배했다.ⓑ 공용징수14c 독일에서는 도시법이 공용징수제도를 채용함에 따라 도시군주가 성곽의 축조, 화재예방, 도로·공공시설의 설치 등과 같은 공공의 이익을 위하여 사유지를 수용했다. 18c 자연법론은 국가는 공공의 이익을 위하여 사유지를 수용할 수 있으나 사유재산권은 불가침의 권리이므로 공용징수는 정당한 원인과 적정한 보상 하에서만 이루어질 수 있음을 강조했다. 사유재산제도하에서 공용징수의 정당화 근거인 공공복리는 사유재산권을 능가하는 법가치가 아니라 상호보완적인 병존적 가치라는 사실은 분명하다고 하겠다.② 승계취득부동산물권의 승계취득의 원인으로는 상속과 거래행위에 의한 부동산양도가 있으며, 양도는 그 방식에 따라 현실양도와 재판상의 양도로 구별된다. 부동산양도는 현실양도에서 법정양도로, 나아가 국가기관이 관장하는 부동산등기제도로의 발전과정으로 파악할 수 있다.(2) 동산소유권(가) 동산소유권의 형성중세에 이르러 모든 동산에 대한 완전한 단독소유권이 확립되고 소유권자가 이를 자유로이 처분할 수 있게 되었다. 그런데 재산권으로서 중요한 법적 의미를 가진 동산은 농경재산으로서의 동산이 아니라 중세도시에서 거래의 대상인 상품이었으며, 중세도시에서 상품소유권이 전형적인 단독소유권의 내용을 이루었다. 여기에 로마소유권제도.)

법학| 2008.06.03| 23페이지| 2,500원| 조회(863)

점유권, 로마법, 게르만법, 소유권, 부동산물권변동

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