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법의제정권력과 법의개정권력 법률행위의 취소와 무효

1. 헌법제정권력과 헌법개정권력(1) 헌법제정권력1) 의의헌법의 제정이란 실질적으로는 정치적 통일체의 종류와 형태에 관하여 헌법제정권자가 행하는 법창조행위를 의미하며, 형식적으로는 헌법사항을 성문헌법화시키는 것을 말한다.헌법제정에 있어서는 누가 그와 같은 행위를 할수 있느냐(주체), 어떻게 하는가(행사방법), 무엇에 관하여 하는가(결정내요), 헌법제정자는 어디서부터 그런 권력을 갖는가(정당성), 그리고 그와 같은 제정행위에 있어서 존중되어야 할 법원리가 있는가가 문제된다.2) 본질① 창조성 : 헌법을 창조하는 성질, ‘헌법제정권력 →헌법 →헌법개정권력 →국가권력’이라는 위계구조가 성립② 시원성 : 스스로 생성하여 존재, 자율성(어떤 외부의 법규범이나 법질서에도 구속되지 아니하는), 이를 정당화하거나 합법화하는 상위의 규범이나 힘은 존재하지 않는다. 국가 밖의 권력, 초국가권력, 정당성은 존재하지만 합법성은 존재하지 않는다.③ 불가분성 : 나눌 수 없는 통일적 전체로서의 성질.④ 불가양도성 : 다른 주체에게 양도하거나 위임할 수 없다.⑤ 항구성 : 비상시뿐만 아니라 평상시에도 존재. 헌법을 제정한 후라도 항상 국민이 보유하고 있으며 다음 헌법을 제정할 때까지 헌법제정권력을 행사하지 않고 있을 뿐이다. 이러한 항구성으로 인해 헌법제정권력은 다른 권력이나 존재에 흡수되지 않는다. 구헌법질서에 의해서도 제약받지 않는다.3) 한계① 한계부정설(무한계설) : 헌법제정권력을 시원적인 것으로 본 Sieyes, 헌법제정권력의 ‘결단적 의지’에서 정당성을 찾는 C.Schmitt는 한계를 부인② 한계긍정설(유한계설) : 인격불가침의 기본가치, 법치국가의 원리, 민주주의 원리 등의 민주국가의 기본가치를 내용으로 하는 근본규범은 헌법제정권력이 자기의 존재를 주장하기 위한 기본적 전제이므로 이러한 초실정법적인 법원칙에 구속된다(2) 헌법개정권력1) 의의헌법제정권력은 시원적 권력이나 헌법제정권력은 헌법제정권력에 의해 제도화된 권력이다. 헌법개정권력은 헌법에 의해 정당화되고 헌법이 정한 수. 지방국의 동의 방법에는 주민 투표(스위스), 지방국의 대표기관의 동의(미국, 독일) 등④ 헌법의회에서의 개정 : 기존 국가기관과는 따로 헌법회의를 새로 구성. 미국 연방헌법 개정시4) 헌법개정의 한계헌법이 정하는 개헌절차에 따라 헌법을 개정하는 경우에 개헌의 대상이 될 수 없는 일정한 헌법규정을 인정할 것이냐에 대한 논의.헌법에 헌법개정의 한계규정이 없는 경우에는 물론, 헌법개정금지조항이 있는 경우에도 제기되는 문제.① 헌법관에 따른 견해 :ㄱ. C. Schmitt의 결단주의 : 헌법개정권력은 헌법제정권력과 헌법핵을 변경할 수 없으며 헌법률만 변경할 수 있을 뿐이다. 기존 헌법의 기본적 동일성과 연속성을 침해하는 형태로 헌법을 변경하는 것은 행할 수 없다.ㄴ. 통합과정론 : 국가를 동화적 통합과정이라고 보고 헌법을 동화적 통합과정의 생활수단 내지 법질서라고 이해하는 Smend에게는 시대나 환경의 변화에 구애되지 않고 생활수단 내지 법질서로서 기능할 수 있는 헌법의 율동적이고 유동적인 현실적응력이 중요시되지 않을 수 없다. 헌법의 自同性을 유지하는 범위내에서의 개정, 역사발전과정의 계속성 유지를 헌법개정의 한계로 인정ㄷ. 헌법개정의 개념적 한계에 해당하는 사항 : 국민주권, 공동체의 존속, 인간의 존엄과 가치, 법치주의와 자유민주주의, 국제평화주의, 시장경제원리 등② 실정법상 한계: 성문헌법에 헌법개정의 한계나 특정사항의 개정금지를 명시해 놓은 경우에는 헌법개정의 방법으로 이러한 사항을 변경하지 못한다.헌법의 핵에 해당하는 사항을 명시한 경우가 있고 헌법의 핵은 아니지만 특정내용을 개정하지 못한다고 규정한 경우가 있다. 전자는 헌법의 핵일 뿐 아니라 실정헌법에서 개정을 금지하고 있으므로 개정할 수 없고, 후자의 경우에는 특정내용에 대해 개정을 금지한 것을 헌법제정권력이 정한 근본결단이므로 이를 개정할 수 없다.2. 법률행위(계약)의 무효와 취소(1) 무효와 취소의 원인과 차이점1) 무효와 취소의 원인계약에 흠이 있어서 완전한 효력을 가질 수 없는 경우에 민치유되어 취소할 수가 없게 되기도 한다.② 효력의 절대성여부: 무효는 제3자에 대하여 선의, 악의를 불문하고 절대적으로 주장할 수 있는 것이 원칙이다. 법이 무효임을 선언한 이상 제3자가 이를 유효로 믿었다고 하여 보호받을 수는 없는 것이다. 그러나 취소할 수 있는 행위는 일단 유효한 행위로 법이 인정한 상태이므로 이를 신뢰한 선의의 제3자에게 취소하였음을 주장할 수 없도록 하는 것이 원칙이다.③ 원인의 특정성여부: 무효인 행위는 그 유형을 획일화할 수 없다. 유효요건을 결여한 행위는 모두 무효가 될 수 있는 것이기 때문이다. 그러나 취소할 수 있는 행위는 유효요건의 결여에도 불구하고 법에 의하여 일단 유효한 것으로 인정한 행위이므로 그 원인유형은 법에 규정된 경우에 한정된다. 민법은 취소할 수 있는 행위로서 무능력자의 행위(제5조, 제10조, 제13조), 착오에 의한 행위(제109조), 사기 또는 강박에 의한 행위(제110조) 등을 규정하고 있다.3) 행위무능력자의 법률행위의 무효와 취소(무효와 취소의 이중효)행위무능력자가 법률행위를 하였으나 동시에 의사무능력자인 경우에는 무능력자는 행위무능력을 원인으로 한 취소와 의사무능력을 원인으로 한 무효를 각각 주장할 수 있는가의 문제를 갖는다.이중효의 인정설은 무효나 취소는 모두 법률행위의 효과를 부인하는 것으로써 표의자를 보호하려는 제도이므로 표의자에게 선택을 인정하는 것이 타당하다고 한다. 그러나 취소인정설은 의사무능력자이더라도 취소의 효력만 인정하면서, 이중효의 인정에 대하여 첫째, 의사무능력자에게 무효를 인정하면 무능력자와 상대방의 이익조화를 위하여 무능력자를 정형화한 민법상 무능력자제도가 무시되고, 둘째, 무효는 절대적 무효이므로 상대방의 무효주장이 있으면 무능력자에게 유리한 법률행위도 유지가 어렵게 되어 무능력자제도의 취지에 반한다는 지적을 하고 있다. 그러나 취소인정설도 행위무능력자가 아닌 의사무능력자는 무효가 인정될 수 있고 금치산선고를 받은 의사무능력자는 취소만을 주장할 수 있다는 점에서 형평에 어긋 무효의 효력을 갖는 것이 원칙이다.그러나 예외적으로 소송을 통하여 무효로 확인되어야만 무효로 인정되는 것으로 규정하는 경우가 있다. 이를 재판상 무효라고 한다. 재판상 무효는 단체법적 특징에 의하여 무효의 시점을 명확히 하고 효력을 획일화할 필요가 강한 경우에 나타난다. 회사설립의 무효(상법 제184조, 동법 제328조), 주주총회결의의 무효(상법 제380조) 등이 이에 속한다.계약이 강행법규 위반 등으로 인하여 확정적인 무효로서 유효로 될 여지가 없는 것을 확정적 무효라고 하며, 현재의 계약상태로는 무효원인이 존재하여 무효이지만 장래 무효원인이 제거되어 소급적으로 유효화될 수 있는 것을 유동적 무효라고 한다. 예를 들면, 무권대리인이 행한 계약은 무효이지만 본인의 추인으로 유효화 될 수 있으므로 유동적 무효에 해당된다. 그러나 정지조건부 계약이나 시기부 계약은 자체에 무효원인이 없고 계약의 효력발생을 일정한 조건성취 또는 시기의 도래에 의지하는 것뿐이라는 점에서 유동적 무효와 구별된다.ㄷ. 전부무효의 원칙무효의 원인이 존재하는 경우에 계약내용의 전부를 무효로 하는 것을 전부무효라고 한다. 계약내용의 일부에만 무효의 원인이 존재하여도 전부무효의 원칙에 의하여 전부를 무효로 한다.계약의 일부에 무효원인이 있음에도 불구하고 전부무효를 원칙으로 하는 것은 당사자가 나머지에 대한 계약의 성립을 의도하지 않았다는 점에 있다. 예를 들면, 매도인이 소유하고 있다는 얼룩송아지 3마리의 매매계약이 체결되었으나 송아지가 2마리밖에 존재하지 않는다면 원칙적으로 3마리 매매계약은 전부무효이다. 2마리에 대한 매매계약은 체결된 바 없기 때문이다.그러나 나머지만 가지고도 계약을 하였을 것이라고 인정되는 경우에는 나머지 부분을 유효로 인정하고 있다(일부무효의 법리 ; 제137조 참조).2) 무효인 계약의 효력무효인 계약은 그 내용에 따른 법률효과가 처음부터 생기지 않으므로 그에 따른 채권채무관계도 발생하지 않는다. 그러므로 외형상 발생되어 있는 채무의 이행을 청구할 수 없고 이미 이 수도 있지만 무효의 요소가 제거된 새로운 행위라고 할 수 있다.추인을 할 수 있는 자는 무효인 행위를 한 자로서 그 행위가 무효임을 알고서 추인행위를 하여야 한다. 계약의 경우에는 일단 계약이 성립한 후에는 무효원인이 있는 당사자만의 추인으로는 그 효력이 생기지 않고 상대방의 추인도 있어야 한다. 결국 양방 당사자의 추인행위(청약과 승낙)가 있으면 새로운 계약이 성립되는 것으로 간주되는 것이다. 무효행위가 단독행위일 때에는 그 행위자만이 추인하면 된다.무효행위가 추인된 때에는 새로운 행위로서의 효력을 가진다. 그러므로 소급효는 발생되지 않고 추인한 때부터 효력이 발생될 것이다.(3) 계약의 취소1) 취소의 의의취소란 계약의 효력요건상에 일정한 흠이 있음에도 불구하고 일단 유효히 성립한 계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 일방적 의사표시를 말하며. 계약을 취소할 수 있는 지위를 취소권이라고 한다. 취소권은 권리자의 일방적 의사표시에 의하여 권리변동을 가져오므로 일종의 형성권에 속한다.공법상의 취소는 국가기관의 행위(재판 또는 행정행위 등)를 취소하는 것으로 사인의 계약 등 법률행위가 취소되는 경우와 구별된다. 한정치산선고 또는 금치산선고의 취소(제11조, 제14조), 실종선고의 취소(제29조), 법인설립허가의 취소(제38조) 등을 들 수 있다. 완전행위의 취소는 계약 등 법률행위에 효력요건상에 흠이 없음에도 불구하고 취소될 수 있는 경우를 말한다. 민법은 완전행위에 대하여도 예외적으로 취소할 수 있는 것으로서 채권자취소권에 의한 사해행위의 취소(제406조), 부부간의 계약의 취소(제828조)를 규정하고 있다. 신분행위의 취소는 가족법상의 신분행위가 재산행위와는 달리 그 당사자의 의사가 존중되어야 하므로 민법은 신분행위에 합당한 취소요건 및 방법과 효력을 각각 규정하고 있다. 혼인의 취소(제816조 이하 참조), 이혼의 취소(제838조) 등이 이에 해당한다.2) 취소권자취소할 수 있는 계약은 일단 유효한 법률행위이면서도 무효화될 수 있는 길이 열려있는 상태이다.

법학| 2007.06.16| 10페이지| 1,000원| 조회(262)

법률행위의 무효, 법의개정권력, 법률행위의 취소, 법의제정권력

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