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증인신문, 감정, 서증, 검증, 당사자신문

< 증인신문 >Ⅰ. 개념1. 의의증인(證人)이라 함은 과거에 경험하여 알게 된 사실이나 상태에 대하여 자기가 인식한 사항을 법원에 보고할 것을 명령받은 당사자와 법정대리인 이외의 제 3자를 말한다. 증인의 증언으로부터 증거자료를 얻는 증거조사를 증인신문이라 한다.2. 증인능력증인능력에는 원칙적으로 제한이 없다. 다만 당사자, 법정대리인 및 당사자인 법인 등의 대표자인 자는 당사자본인신문의 대상이므로 증인능력이 없다.(367조,372조64조) 제3자의 소송담당에 있어서 이익귀속자, 소송대리인, 보조참가인, 소송고지에 있어서 피고지자, 법인 등이 당사자인 경우에 대표자 아닌 구성원도 증인이 될 수 있다. 또한 통상공동소송에 있어서 공동소송인도 자기의 소송관계와 무관한 사항에 대하여는 증인이 될 수 있다. 다만 공동의 이해관계에 있는 사항에 대해서는 당사자 본인신문을 요한다.Ⅱ. 증인의무1. 출석의무우리나라의 재판권에 복종하는 사람이면 누구든지 증인으로서 출석하여 신문에 응할 공법상의 의무가 있다.(303조 이하) 기일통지를 받은 증인은 그 지정한 일시, 장소에 출석할 의무가 있다. 증인신청을 한 당사자는 증인이 기일에 출석하도록 노력할 의무를 진다.(규82조) 증인은 기일에 출석할 수 없을 때에는 바로 그 사유를 밝혀 사전에 신고하여야 한다.(규83조) 신고의무를 불이행하면 정당한 사유 없는 불출석으로 인정되어 과태료 등의 제재를 받을 수 있다.(규81조 참조)2. 진술의무증인은 법원 및 소송관계인의 신문에 대해 증언할 의무가 있다. 증언하면서 문자를 손수 쓰게 하거나 그 밖의 필요한 행위를 하게 할 수 있다. 정당한 사유 없이 증언을 거부하면 불출석의 경우와 마찬가지로 법원으로부터 소송비용 부담과 과태료의 제재를 받게 되나, 감치에 처할 수는 없다.3. 선서의무증인은 법정에서 양심에 좇아 진실만을 진술할 것을 선서해야 하는 의무가 있다. 증인은 원칙적으로 선서한 후에야 증언할 수 있다. 재판장은 선서시키기에 앞서 선서의 취지를 증인에게 밝히고 또 위증의 벌을 경 그 증인을 소환하여야 한다. 출석요구서에 기재할 사항은 당사자의 표시, 신문사항의 요지 및 출석하지 않는 경우의 법률상 제재와 민사소송규칙에서 정한 사항이다.3. 선서재판장은 증인에게 신문을 개시하기 전에 선서를 하게 하여야 한다. (319조) 즉 재판장은 증인이 선서를 하기 전에 선서의 취지를 명시하고 또 위증의 벌을 경고한 후에 증인으로 하여금 선서서를 낭독하게 하고 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다. (320조 321조)Ⅳ. 신문의 방식1. 구술원칙증인은 서류에 의하여 진술하지 못하며 구술에 의하여야 한다. 다만 재판장의 허가가 있는 때에는 그러하지 아니한다.(제 331조) 예외적으로 법원은 증인과 증명할 사항의 내용 등을 고려하여 상당하다고 인정하는 때에는 출석, 증언에 갈음하여 증언할 사항을 적은 서면을 제출하게 할 수 있다. (제310조 1항) 그러나 법원은 상대방의 이의가 있거나 필요하다고 인정하는 때에는 증인으로 하여금 출석, 증언하게 할 수 있다.(제311조 제2항)2. 교호신문방식증인신문에 있어서 그 증인을 신청한 당사자가 미리 제출된 신문사항에 따라 먼서 신문하고, 증인신청한 당사자의 신문이 끝나면 그 상대방이 신문한다. 반대신문이 종료되면 주 신문을 한 당사자는 반대신문에서 나타난 사항과 이에 관련되는 사항에 대하여 다시 신문할 수 있다. 그 이후의 신문은 재판장의 허가를 얻어야 한다. 이와 같이 당사자 간에 서로 한번 씩 번갈아 가면서 증인을 신문하는 방식을 교호신문방식이라고 한다.< 감정 >Ⅰ. 의의감정이라 함은 법관의 판단능력을 보충하기 위하여 특별한 학식이나 경험을 가진 자로 하여금 그 전문적 지식 또는 그 지식을 통한 판단을 보고하게 하는 증거조사를 말한다.Ⅱ. 감정의무학식경험 있는 자로서 제 334조 제 2항에 해당하지 않는 자는 감정의무가 있다.(334조) 즉 증언거부권, 선서거부권의 규정에 따라 증언 또는 선서를 거부할 수 있는 사람과 선서무능력자에 해당하는 사람은 감정인이 되지 못한다. 감정인의 감정의무는 출석의무, 선 직권에 의하여 시행되지만, 신청에 의하는 것이 일반적이다. 감정신청에 있어서는 증인신청에 있어서와 같이 감정인을 지정할 필요는 없지만(제335조 참조) 입증취지는 표시하여야 한다.2. 감정인의 지정 및 소환감정인은 수소법원, 수명법관 또는 수탁판사가 이를 지정한다.(제 335조) 감정인은 학식과 경험 있는 사람 중에서 지정하여야 하지만 반드시 감정을 직업으로 하거나 감정사항을 전문적으로 하는 사람일 필요는 없다. 감정인이 정하여지면 지정된 신문기일에 출석하도록 하는 소환이 명하여지는데 소환방식은 증인의 경우와 동일하다. 당사자는 법원의 감정인 지정결정 자체에 대하여는 불복할 수 없고 다만 기피신청을 할 수 있을 뿐이다.3. 감정의견의 보고재판장은 감정인으로 하여금 서면이나 구술에 의하여 공동 또는 각별로 의견을 진술하게 할 수 있다. (제 339조)4. 재감정재감정이란 일단 감정의견이 보고된 뒤 동일사항에 관하여 동일한 감정인 도는 다른 감정인으로 하여금 다시 감정을 하게 하는 것을 말한다. 재감정을 하게 되는 경우는 최초의 감정절차가 위법하였거나 그 감정의견이 신빙성이 없을 때 등이다.Ⅳ. 감정의 촉탁법원이 필요하다고 인정하는 경우에는 공공기관, 학교 그 밖의 상당한 설비 있는 단체 또는 외국의 공공기관에 감정을 촉탁할 수 있다. 이 경우에는 선서에 관한 규정은 적용되지 않는다. (제 341조 제 1항)< 서증(문서) >Ⅰ. 개념1. 의의서증이라 함은 문서에 기재되어 있는 내용을 읽어서 그에 기재되어 있는 의미 및 내용을 증거자료로 하기 위한 증거조사절차를 말한다. 실무상으로는 증거조사를 위하여 제출된 문서 그 자체를 서증이라고 부르고 있다. 실무상 가장 중요한 의미를 가지고 있는 물적 증거이다.2. 구별개념서증은 물적 증거방법인 점에서 인적증거방법인 증인, 감정인 등과 다르다. 서증은 문서에 기재된 의미나 그 내용을 증거자료로 하는 증거방법인 점에서 문서의 의미나 내용이 증거의 대상이 아니고 문서의 존재형태나 지질, 필적 등을 증거자료로 하는 경우에는 그 작성한 문서를 말한다. 사문서라 함은 공문서 이외의 모든 문서를 말한다. 하나의 문서에 공문서와 사문서가 결합되어 있는 경우도 있다. 문서를 공문서와 사문서로 구별하는 실익은 공문서는 진정 성립이 추정되는데 반하여 사문서는 진정 성립이 추정되지 않는 점에 있다.3. 처분문서와 보고문서처분문서라 함은 증명하고자 하는 공법상 또는 사법상의 법률행위가 그 서면에 의하여 행하여진 문서로서 각종의 계약서, 차용증서, 판결서 등이 있다.보고문서라 함은 문서작성자가 보고, 듣고, 느끼고, 판단한 것들을 기재한 문서로서 영수증, 상업 장부 등이 있다.4. 원본, 등본, 정본, 초본원본은 일정한 사상을 표현하기 위하여 최초에 확정적으로 작성된 문서이다.등본은 원본을 전부 복사한 문서이며 등본 중에서 그 내용이 원본과 동일하다는 것을 증명하는 공문서를 인증 있는 등본이라 한다.정본은 등본인 문서에 정본이라고 표시한 문서를 말하며 초본은 원본의 일부분만이 필요한 경우에 원본 내용 중의 일부만을 복사한 문서이며 등본의 일종이다.Ⅲ. 문서의 증거능력추상적으로 증거조사의 대상이 될 수 있는 자격을 증거능력이라 한다. 민사소송에 있어서는 형사소송과 달리 증거능력에 제한이 없음이 원칙이다. 앞서 본 바와 같이 판례는 소제기 후 계쟁사실에 관하여 작성된 문서라도 증거능력을 인정하고 있다. 나아가 서증의 사본도 증거능력이 부인되지 않는다는 것이 판례이다. 형사사건의 각종조서도 증거능력이 부인되지 않는다.Ⅳ. 문서의 증거력1. 형식적 증거력1)의의문서가 거증자가 주장하는 특정인의 의사에 기하여 작성된 것을 문서의 진정 성립이라 하고, 진정하게 성립된 문서를 형식적 증거력이 있다고 한다. 거증자가 주장하는 특정인의 의사에 기인한 것이면 되므로, 반드시 그 자시의 자필일 필요는 없으며 그의 승낙 하에 작성되어도 상관없다. 판례는 반드시 문서작성자의 날인이 필요하다고 보지 않는다.2)성립의 인부서증이 제출된 경우에는 그 형식적 증거력의 조사를 위해 법원은 상대방에게 그것의 진정 성립을 인정하느냐 부라고 한다. 성립인부절차에 있어서 상대방의 태도는 기본적으로 1)성립인정 2)침묵 2)부인 4) 부지 등 네 가지 이다. 성립의 인부는 변론에서 구술로 함이 원칙이나 변론준비과정에서도 할 수 있다.2. 실질적 증거력문서의 실질적 증거력이라 함은 문서의 진정 성립이 인정되는 경우에 그 문서에 기재된 내용이 요증사실의 증명에 도움을 주는 실질적 가치를 말한다.Ⅴ. 서증신청의 절차1. 문서의 직접제출입증자가 가지고 있는 문서를 서증 신청할 때에는 법원에 직접 제출하면 된다.(343조) 문서의 제목, 작성자 및 작성일 을 밝혀 신청여야 한다.(규105조)2. 문서제출명령1)문서제출명령의 신청상대방 또는 제 3자가 소지하는 문서로서 제출의무가 있는 문서에 대해서는 그 사람에 대한 제출명령의 신청에 의한다.(제 344조)2)문서목록의 제출문서제출신청을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 법원은 신청대상이 되는 문서의 취지나 그 문서로 증명할 사실을 개괄적으로 표시한 당사자의 신청에 다라 상대방 당사자에게 신청내용과 관련하여 가지고 있는 문서 또는 신청내용과 관련하여 서증으로 제출할 문서에 관하여 그 표시와 취지 등을 적은 문서목록의 제출을 명할 수 있도록 하였다.(제346조)3. 문서의 송부촉탁문서의 송부촉탁이란 문서를 가지고 있는 사람에게 임의로 그 문서를 법원에게 보내도록 촉탁할 것을 신청하는 서증신청방법이다.(제352조)4. 문서소재지에서의 서증조사문서제출신청의 대상도 아니고 송부촉탁신청을 할 수 없거나 하기 어려운 문서에 대해 당사자는 법원으로 하여금 문서소재지에 직접 가서 서증 조사해 줄 것을 신청할 수 있다.(규112조)< 검증 >Ⅰ. 의의검증이란 법관이 직접 오관의 작용에 의하여 사물의 성상(性狀)이나 현상(現象)을 보거나 듣고 느낀 인식을 증거자료로 하는 증거조사방법이다. 검증의 대상이 되는 사물을 검증물이라고 한다. 검증의 대상에는 자동차사고의 현장, 각종 공사장 또는 기계로 인한 사고, 토지의 경계상황 등과 같이 주로 시각에 의하여 인신할 수 있는 것조1항)

법학| 2010.11.09| 6페이지| 2,000원| 조회(353)

민사소송법, 검증, 감정, 서증, 증인신문, 당사자신문

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계약의 해제에 관한 입법론적 고찰

< 계약의 해제에 관한 입법론적 고찰 >Ⅰ. 해제의 의의해제는 당사자의 일방적인 의사표시에 의하여, 유효하게 존속하던 계약의 효력을 상실시켜, 그 계약이 존재하지 않았던 것과 동일한 상태로 복귀시키는 제도이다. 계약이 존재하지 않았던 상태로 복귀케 함에 있어서, 해제에 의하여 계약을 곧바로 소급적으로 소멸하는 것으로 하여 계약이 없었던 상태로 이론 구성할 것인가, 해제에 의하여 계약은 장래에 향해서만 소멸하고, 기존의 계약관계에 의하여 이행된 급부가 모두 원상에 회복되었을 때에 비로소 계약이 없었던 상태로 복귀하는 것으로 이론 구성할 것인가에 관하여는 학설이 대립되고 있다.그러므로 해제의 개념에 관하여는, 해제의 효과에 관한 학설에 따라서, 각각 달리 정의되고 있다. 일반적으로는 유효하게 성립되어 효력이 발생한 계약을 당사자의 일방적인 의사표시에 의하여, 소급적으로 그 계약이 처음부터 성립되지 않았던 상태로 복귀시키는 제도를 해제로 정의되고 있다. 이러한 해제의 개념은 소위 해제의 효과에 관한 학설 중 통설과 판례가 취하고 있는 직접효과설에 입각한 정의이다. 그러나 오늘날은 해제의 개념에 관하여, 유효하게 성립한 계약관계를 당사자의 일방적 의사표시에 의하여 장래에 향하여 해소시키는 제도로 정의하고자 하고 있다. 이는 해제의 효과에 관한 학설 중, 청산관계설에 입각한 해제의 개념정의로서, 해제에 의하여 유효하게 존속하던 계약이 소급적으로 소멸하는 것이 아니라, 해제에 의하여 기존의 계약관계는 청산관계로 전환된다고 이해한다. 그러므로 청산관계설에 의하면, 계약을 해제 하였다 하더라도 기존의 계약관계가 소급해서 소멸하는 것이 아니라, 장래에 향해서만 그 효력이 상실되며, 따라서 기존 계약에 기한 급부 중 미이행결부는 소멸하고, 이미 이행된 급부는 원상으로 회복되어야 한다고 한다.이와 같이 해제는 계약에만 인정되는 제도이며, 유효하게 성립하여 존속하던 계약을 일정한 해제사유가 발생한 경우에, 당사자의 일방적 의사표시에 의하여 계약을 해소시키는 제도이다. 그리고 계약을 해제할 수 있는 권리를 해제권이라 하며, 해제는 해제권의 행사에 의하여 계약의 효력을 소멸시키고 계약이 성립되지 않은 상태로 복귀케 하는 제도이다.계약의 해제는 당사자의 합의에 의하여 성립된 계약을 일방당사자의 일방적 의사표시에 의하여 그 효력을 상실케 하므로, 특정의 해제사유가 있는 경우에만 제한적으로 허용되어야 할 성질을 갖고 있다.이러한 해제는 해제권자의 일방적인 의사표시에 의하여 계약을 해소시키는 법률행위이다. 그러나 계약의 해소는 계약당사자의 해제의 합의, 즉 해제계약에 의해서도 가능하다. 그러나 이러한 해제계약에 의한 계약의 해소, 즉 합의해제는 해제가 아니다.Ⅱ. 해제제도의 작용해제의 사회적 작용은 법정해제와 약정해제에 있어서 동일하지 아니하다. 해제의 사회적 작용은 주로 법정해제의 작용을 중심으로 하여 논한다. 법정해제에 있어서, 해제에 의한 계약관계 해소의 이유는 해제권자가 해제권을 행사함으로써 계약의 구속으로부터 벗어나게 하는 데에 있다. 이과 같은 해제의 효과를 해방효라 한다. 해방효는 이행지체로 인한 해제의 경우에 가장 잘 나타난다. 이행지체의 경우에는 이행기 이후의 채무이행이 가능하지만, 채권자는 이행기 이후의 채무이행을 수령하지 아니하고 해제에 의하여 계약관계를 해소하여, 계약관계로부터 해방될 수 있다.따라서 해제제도는 손해배상의 경우와 마찬가지로 채무자에게 불이익 또는 제재를 가하기 위한 것이라기보다는, 채권자로 하여금 계약상의 구속으로부터 벗어나게 하는 데에 있다. 그리하여 법정해제의 원인인 채무불이행에 있어서 채무자의 귀책사유를 요하는 것은 적절하지 아니하며, 채무자가 채무를 불이행하는 사실만 있으면 채권자가 계약을 해제할 수 있어야 한다는 주장이 있다. 실제로 부분적이기는 하지만, 법정해제사유인 채무불이행에 채무자의 귀책사유를 요구하지 아니하고 해제권을 인정하는 입법례가 점차 늘어나고 있다.Ⅲ. 비교법적 고찰1. 프랑스 민법프랑스 민법은 모든 쌍무계약에는 당사자 일방의 채무불이행을 이유로 하는 해제조건이 내재되어 있다고 규정하고 있다. 그러나 해제조건의 성취에 의하여 계약이 자동적으로 소멸하는 것이 아니라, 재판에 의하여 해제권을 행사함으로써 비로소 계약이 소멸하는 것으로 규정하고 있다.이와 같이 프랑스민법에서는 쌍무계약에 한해서만 해제가 인정되며, 그 해제권은 반드시 재판상으로만 행사할 수 있도록 하고 있다. 그리고 해제와 함께 계약이 성립하여 해제될 때까지 채무불이행으로 발생한 손해(즉 이행이익의 손해)의 배상도 청구할 수 있도록 규정하고 있다.이러한 프랑스민법상의 해제제도는 계약을 해소하는 데 중점을 두기 보다는 계약의 이행을 강제하는 데 중점을 두었다. 그것은 해제와 동시에 이행이익의 손해배상을 인정한 데서 그 근거를 찾을 수 있다.2. 독일민법독일민법도 프랑스민법과 동일하게 쌍무계약에 한해서만 의무위반의 경우에 해제(즉 법정해제)를 할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 독일민법은 약정해제와 법정해제를 모두 인정하며 법정해제를 의무위반의 효과로서 규정하고 있다. 그리고 부수의무 불이행의 경우에도 법정해제가 인정된다. 그리고 약정해제는 모든 계약에 인정된다.이와 같이 독일민법도 쌍무계약에 한해서만 법정해제를 인정하고 있다. 해제의 효과에 관한 독일에서의 학설은 독일민법 제 1초안에서는 간접효과설에 따라서 법안이 만들어 졌다. 그러나 그 후 독일민법이 제정된 후에는 직접효과설로 바뀌었다가 지금은 청산관계설에 입각하여 개정이 되었다.독일에서는 법정해제권의 발생요건으로서 채무자의 의무위반에 채무자의 귀책사유를 요하지 아니한다. 그리고 해제로 인한 손해배상은 이행이익의 손해를 그 범위로 한다.

법학| 2010.11.09| 3페이지| 1,500원| 조회(110)

채권, 채권각론, 계약 해제, 계약의 해제

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피고인 보석의 문제점

< 목차 >Ⅰ. 보석의 의의1. 보석의 개념2. 보석제도의 이론적 근거3. 보석제도의 기능Ⅱ. 우리나라의 보석제도1. 구별되는 개념2. 보석의 종류3. 보석의 절차4. 보석의 취소와 실효5. 보증금의 몰수와 환부Ⅲ. 보석제도에 관한 일반적 사항1. 보석제도에 관한 평가Ⅳ. 보석제도의 문제점과 개선방향1. 필요적 보석의 제외사유2. 보석금의 상당성3. 피의자에 대한 보석4. 보석권의 고지5. 피고인의 도망 방지를 위한 대책Ⅴ. 기타 보석제도의 문제점을 보완하기 위해 개정된 형사소송법1. 새로운 보석유형의 채택< 우리나라 보석제도의 개념과 문제점 및 개선방향 >Ⅰ. 보석의 의의1. 보석의 개념현행 형사소송법상의 보석은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 구속된 피고인을 석방하는 제도를 말한다. 보석은 구속의 집행을 정지하는 제도라는 점에서 광의의 구속집행정지에 속하지만 보증금의 납부가 석방의 조건으로 된다는 점에서 구속의 집행정지와 구별된다. 이러한 의미에서 보석은 보증금의 몰수라는 경제적 고통을 보증으로 하는 구속의 집행정지라고 할 수 있다. 또한 구속된 피고인의 석방을 위한 제도라는 점에서 구속된 피의자를 석방하기 위한 구속적부심사와 구별된다. 그러나 최근 형사소송법 개정을 통하여 구속의 적부심사를 청구 받은 피의자에 대하여도 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 석방을 명하는 피의자보석제도를 채택하였다.2. 보석제도의 이론적 근거1) 무죄추정의 원칙구속은 피고인 또는 피의자의 자유를 제한함에 의하여 공판정에의 출석을 보장하고 확정된 형벌의 집행을 확보하기 위하여 불가결한 제도이다. 그러나 재판이 확정되기 전에 피고인을 구속하는 것은 피고인에게 유죄가 확정되기 전에 처벌받는다는 의미를 주게 된다. 피고인은 이로 인하여 중요한 개인적인 희생을 치루지 않을 수 없다. 즉, 개인의 자유가 제한됨은 물론 가정과 친구관계, 고용관계가 파괴되며 방어준비에 제한을 받으며, 또한 개인의 명예와 장래의 취업에 지울 수 없는 낙인을 원을 감소함으로써 미결구금유지에 필요한 경비를 절약하게 되어 국가재정의 부담을 줄일 수 있다.셋째, 사회적인 측면에서 피고인을 석방함으로써 인적자원의 손실을 막아 경제활동에 기여할 수 있다.넷째, 형사정책적인 측면에서 잡범의 누범도수가 증가하고 있는 것은 잡거구금의 영향이 크다고 지적되고 있는 바, 보석의 적절한 운용을 통하여 잡거구금의 폐해 더 나아가서 단기지자유형의 폐단을 방지할 수 있다.Ⅱ. 우리나라의 보석제도1. 구별되는 개념1) 구속적부심사제도구속적부심사제도는 수사기관에 의하여 구속된 피의자에 대하여 법원이 구속의 적법여부와 구속계속의 필요성을 심사하여 그 구속이 부적법, 부당한 경우에 구속된 피의자를 석방시키는 제도이다. 보석제도가 구속된 피고인의 석방을 결정하는 제도라는 점에서 구속된 피의자를 석방하기 위한 구속적부심사제도와 구별된다.구속적부심사제도는 피의자에 대한 구속영장의 발부를 요건으로 하고 피의자의 구속은 법관이 발부한 영장에 의함을 원칙으로 할 뿐만 아니라, 구속의 적법여부 이외에도 구속계속의 필요성까지 심사의 대상으로 한다. (독일의 구속심사제도와 유사)개정된 형사소송법은 구속의 적부심사를 청구 받은 피의자에 대하여도 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 석방을 명하는 피의자보석제도를 채택하였는바, 석방의 요건·집행절차 등은 후술하는 보석의 경우와 거의 동일하다.2) 구속의 취소공판절차에 있어서 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 피고인의 경우에는 법원이 직권 또는 검사나 피고인측의 청구에 의하여, 피의자의 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 결정으로 구속을 취소한다. 보석에서는 구속영장의 효력이 그대로 존속된다는 점에서 구속의 취소와 구별된다.2. 보석의 종류1) 필요적 보석① 필요적 보석의 원칙보석의 청구가 있는 때에는 일정한 제외사유가 없는 한 반드시 보석을 허가하여야 한다. 즉, 필요적 보석을 원칙으로 하고 있다.② 필요적 보석의 제외사유a. 피고인이 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를재산에 해를 가하는 행위를 하지 아니하고 주거·직장 등 그 주변에 접근 하지 아니할 것5. 피고인 외의 자가 작성한 출석보증서를 제출할 것6. 법원의 허가 없이 외국으로 출국하지 아니할 것을 서약할 것7. 법원이 지정하는 방법으로 피해자의 권리회복에 필요한 금원을 공탁하거나 그에 상당한 담보를 제공할 것8. 피고인 또는 법원이 지정하는 자가 보증금을 납입하거나 담보를 제공할 것9. 그 밖에 피고인의 출석을 보증하기 위하여 법원이 정하는 적당한 조건을 이 행할 것제99조(보석조건의 결정 시 고려사항) ①법원은 제98조의 조건을 정함에 있어서 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다.1. 범죄의 성질 및 죄상(罪狀)2. 증거의 증명력3. 피고인의 전과·성격·환경 및 자산4. 피해자에 대한 배상 등 범행 후의 정황에 관련된 사항②법원은 피고인의 자력 또는 자산 정도로는 이행할 수 없는 조건을 정할 수 없다.4) 보석의 집행① 보석집행의 조건제100조(보석집행의 절차 ) ①제98조제1호·제2호·제5호·제7호 및 제8호의 조건은 이를 이행한 후가 아니면 보석허가결정을 집행하지 못하며, 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 다른 조건에 관하여도 그 이행 이후 보석허가결정을 집행하도록 정할 수 있다.②법원은 보석청구자 이외의 자에게 보증금의 납입을 허가할 수 있다.③법원은 유가증권 또는 피고인 외의 자가 제출한 보증서로써 보증금에 갈음함을 허가할 수 있다.④전항의 보증서에는 보증금액을 언제든지 납입할 것을 기재하여야 한다.⑤법원은 보석허가결정에 따라 석방된 피고인이 보석조건을 준수하는데 필요한 범위 안에서 관공서나 그 밖의 공사단체에 대하여 적절한 조치를 취할 것을 요구할 수 있다.② 보증금의 납부현금납주가 원칙이나 법원은 유가증권 또는 피고인 외의 자가 제출한 보증서로써 보증금에 갈음함을 허가할 수 있다.법원은 보석청구자 이외의 자에게 보증금의 납입을 허가할 수 있다.4. 보석의 취소와 실효1) 보석의 취소제102조(보석조건의 변경과 취소 등) ①법원은 직권 또는 제94조에 규부당한 구속에 대한 구제수단으로서 기소전후를 불문하고 인정되는 것에는 구속의 취소와 구속의 집행정지가 있다. 기소전의 구제수단으로 구속적부심사제도가 있고, 기소후의 구제수단으로 보석제도가 있다. 따라서 이와 같은 구속의 구제수단 중에서 피의자나 피고인이 가장 많이 활용하고 있는 것이 무엇인지를 질문해 본 결과 구속적부심사의 청구가 57.1%이고, 보석의 청구가 42.9%이다. 그러나 개정 전의 형사소송법상 구속적부심사의 청구가 피의자에게만 가능하고, 보석의 청구가 피고인에게만 가능하다고 볼 때 부당한 구속의 구제수단으로서 실무상 피의자들은 구속적부심사의 청구를, 피고인들은 보석의 청구를 가장 많이 활용하고 있음을 알 수 있다. 다음으로 부당한 구속의 구제수단 중에서 어떤 것이 가장 효과적인 지를 질문하였다. 그 결과 부당한 구속의 구제수단으로서 구속적부심사제도의 활용이 38.6%로 가장 효과적이라고 생각하고 있으며 그 다음이 보석제도의 활용 29.7%이고, 불법구속 중에 수집한 증거의 증거능력을 인정하지 않는 방법이 28.7%이다.이와 같이 법관들의 실무경험상 부당한 구속의 구제수단 중에서 피의자 또는 피고인이 가장 많이 활용하고 있는 것이 구속적부심사의 청구와 보석의 청구로서 이들의 활용이 가장 효과적이라고 평가하고 있음을 알 수 있다.2)보석제도의 현실적인 효과피고인이 보석을 허가함으로써 피고인의 실질을 막아 피고인 및 그 가족들의 생활에 안정을 갖게 한다는 사항에 응답자의 96.0%가 효과가 있다고 평가하였다. 그 다음으로 보석허가로 인하여 형사 정책적으로 잡거구금의 폐해를 방지하는데 기여한다는 사항에는 응답자의 80.8%가, 피고인에게 유리한 증인이나 증거를 찾아 방어권의 행사에 만전을 기할 수 있게 한다는 사항에는 응답자의 73.8%가 효과가 있다고 평가하였다. 이에 반하여 사회경제적 효과로서 피고인을 석방함으로써 노동력 등 인적자원의 손실을 막아 경제발전에 기여한다는 사항에는 효과가 있다는 평가보다 효과가 없다는 평가가 더 높게 나타났다. 특히 잡거 출석을 담보할 수 있을 지가 의심스러울 정도로 과소하여 그 상당성을 결여한다고 볼 수 있다. 특히 실무에서도 최근 몇 년간 법원에서 결정하고 있는 보증금의 정도가 과소하다고 평가한 법관의 비율(52%)이 적정하다고 평가한 법관의 비율(43%)보다 상대적으로 높게 나타났다. 그리고 과거에 보증금이 변호인에 대한 사례금으로 되는 경우가 많았기 때문에 피고인의 경제적인 부담을 고려하여 피고인의 출석담보라는 본래의 목적에서 벗어나 거의 형식적으로 결정되었던 보증금액에 관한 관행도 역시 그 상당성을 결여한다고 볼 수 있다. 따라서 법원으로 하여금 합리적이고 적정한 보증금을 결정하도록 하기 위하여 이에 필요한 자료를 법원에게 제공할 수 있는 여러 방안들을 강구할 필요가 있다. 그 예로서 보증금의 결정을 위한 제반사항을 심사하는 보석심사위원회를 설치하여 구체적이고 합리적인 보증금액을 결정하는 자료를 제공하도록 하거나 또는 보증금의 산정에 관한 기준표를 작성하는 방안 등을 고려할 수 있다. 미국의 보석 심사위원회는 1961년에 뉴욕의 Vera 재단에 의하여 창설된 것으로 1964년 이래로 Vera재단과 법무부의 후원으로 운영되고 있다. 또한 미국의 경찰보석의 경우에 적용되는 보석일람표는 보석이 가능한 범죄의 목록으로, 범죄유형에 따라 필요한 금액을 기재하고 있으며, 각 지역의 하급법원에서 심사를 거쳐 필요한 보증금을 정해놓은 것이다.3. 피의자에 대한 보석형사소송법의 보증금 납입 조건부 피의자석방제도는 피의자에 대한 보석을 인정한 것이라고 할 수 있다. 그러나 형사소송법이 피의자가 구속적부심사를 청구한 경우에 한하여 직권으로 보증금 납입조건부 피의자석방을 인정한 것은 타당하다고 할 수 없다. 피의자에 대하여 보석을 확대하기 위하여는 피의자에게도 보석권을 인정하고 피의자의 보석청구에 의하여 보석을 허가하도록 하는 것이 타당하다. 특히 구속 전 피의자심문의 단계에서 피의자에 대한 보석을 허용함으로써 보석이 절차의 첫 단계에서부터 가능하게 하는 것이 옳다고 생각된다.4. 보석권다.

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형사정책, 피고인 보석, 피고인 보석의 문제, 보석 문제점

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석명권

석명권 釋明權Ⅰ. 의의석명권이라 함은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 질문하고 증명촉구를 할 뿐 아니라 당사자가 간과한 법률상 사항을 지적하여 의견진술의 기회를 주는 법원의 권능을 말한다.변론주의의 원칙에 의하여 소송자료의 제출책임이 당사자에게 주어지지만, 당사자가 소송을 수행하는 과정에서 주장하여야 할 사항을 불완전하게 주장하고 증거제출을 제대로 못하는 경우, 주장책임이나 증명책임분배의 원칙에 따라 재판을 하게 되면 승소할 수 있는 소송인데도 패소를 면치 못하게 된다. 따라서 석명권은 법원의 소송지휘에 의해 당사자의 소송자료수집에 협력하여 변론주의의 결함을 시정하고, 실질적 당사자평등을 보장하는 제도이다.제136조4항의 규정은 석명권이 법원의 의무임을 명백히 하고 있다. (통설, 판례)Ⅱ. 석명권의 범위1. 소극적 석명석명권은 소송관계를 분명하게 하기 위해 인정된 제도이므로 소송관계가 분명하여 아무런 의문이 없는 경우에는 석명권의 행사가 불필요하다. 결국 소송관계가 분명하지 않은 경우가 그 대상이 되는데, 변론주의원칙에 의하여 사실해명의 책임은 당사자에게 있으므로 법원이 석명권을 행사함에는 제약이 없을 수 없다. 따라서 석명권의 행사는 당사자가 밝힌 소송관계의 테두리를 벗어날 수 없으며, 이 한도 내에서 당사자의 신청이나 주장에 불분명, 모순 등을 제거하는 방향으로 행사하여야 한다.(통설)2. 적극적 석명석명권의 행사에 의하여 새로운 신청, 주장, 공격방어방법의 제출을 권유하는 석명을 적극적 성명이라 한다. 법관은 원칙적으로 사건해결의 모든 가능성을 제시할 필요는 없으므로 이와 같은 석명에는 제한이 필요하다.3. 판례판례는 석명권의 행사는 사건을 적정하게 해결하기 위하여 당사자의 주장에 모순된 점, 불완전한 점, 불분명한 점을 지적하여 이를 정정 보충하는 기회를 주고 또 다툼 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것은 허용되지만, 당사자의 주장이 분명한데 새로운 신청이나, 공격방어방법을 시사하여 제출을 권유함과 같은 것은 변론주의에 위반되며, 석명권의 범위를 일탈한다고 하였다. 다만 예외적으로 손해배상의무 등에 대해 적극적 석명을 인정하고 있다.Ⅲ. 석명의 대상1. 청구의 취지의 석명청구의 취지가 불분명, 불특정, 법률적으로 부정확, 부당한 경우에는 원고가 소(訴)로써 달하려는 진정한 목적이 무엇인가를 석명하여야 한다. 그러나 전혀 새로운 청구로 청구의 취지를 변경하도록 석명하는 것은 허용될 수 없는 일이다.2. 소송물의 특정을 위한 석명예를 들면 여러개의 손해배상 채권자가 총 손해액 중 일부청구의 경우에 어느 배상채권에 대해 얼마씩의 청구인지가 특정되지 아니한 때에도 석명의 대상이다.3. 주장의 석명당사자가 변론에 제출한 청구원인사실이나, 부인 등의 주장이 불분명, 모순된 경우에는 적절한 시기에 완전하게 밝혀지도록 정리 석명하여야 한다.1)불분명을 바로잡기 위한 석명주장이 불분명한 경우, 주장이나 증거자료의 전후모순, 법률상 정리되지 않은 주장을 하는 경우 석명이 필요하다.2)소송자료보충을 위한 석명어떠한 법률효과를 주장하면서 미처 깨닫지 못하고 요건사실을 빠뜨렸을 때에 이를 지적하며 이의 보충을 위한 석명이 필요하다.3)신소송자료의 제출을 위한 석명종전의 소송자료에 비추어 예상되는 주장을 촉구하는 석명은 무방하나, 전혀 예상할 수 없는 새로운 공격방어방법의 제출을 유도하는 석명은 변론주의에 위반되기 때문에 허용되지 않는다.4. 증명촉구다툼이 있는 사실에 대하여 증거를 대지 못한 경우에는 법원은 증명촉구의무를 진다. 소송정도로 보아, 증명책임이 있는 당사자의 무지, 부주의, 오해로 인하여 증명하지 않음이 명백한 경우에 한한다.5. 지적의무제136조 4항은 ‘법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다’라고 규정하고 있다.당사자가 간과하였음이 분명한 법률적 관점에 기하여 법원이 판결하고자 할 때에는 먼저 당사자에게 지적하여 그에 관한 의견진술의 기회를 부여하여야 한다는 취지이다. 이를 게을리하여 당사자가 전혀 예상 밖의 법률적 관점에 기한 재판으로 불의의 타격을 받는 것을 막자는 것으로 당사자의 절차적 기본권을 보장하려 한 것이다.

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Ⅰ. 의회정치의 개념국민이 정기적으로 선출하는 대의원으로 구성된 의회에서 보통 법률이라는 형태를 취하는 국가의 최고의사를 결정하는 정치Ⅱ. 의회의 기능과 역할1.대표기능의회의 본질적인 기능. 대표기관은 선거에 의해 선출된 의원으로 구선된 의회가 국민의 이익을 보호하고 대변하며, 국민의 입장에 서서 행동하는 것을 의미하는 것이다. 따라서 의회의 대표기능은 국민의 주권적 의사를 표방. 통합하는 것을 포함하고 있는 것으로 국민주권의 최고기관을 의미하는 것이다.2.입법기능우리나라 헌법에 "입법권은 국회에 속한다" 라고 규정되어 있으며, 입법권은 행정권, 사법권과 더불어 형성되어 있는 근대적 통치구조의 특징인 삼권분립의 하나를 의미한다.3.행정부 감독기능민주정치의 안정된 운영은 행정부, 입법부, 사법부가 서로 상호 견제와 균형을 이룰 때, 비로서 능동적으로 작용한다. 만약 어느 한 기관이 다른 기관에 비하여 열등한 권력을 가지고 있게 되면 균형이 깨져 삼권분립의 균형은 무너지고, 따라서 올바른 민주정치가 실시되기 힘들다. 입법부가 가지고 있는 대표적인 견제기능은 행정부에 대한 감독기관으로서의 기능이다.4.갈등해결 기능사회에 산재한 다양한 이해관계를 조정 . 수렴하여 정치에 반영하는 기능은 현대 의회의 대표적 기능이다. 의회라는 장치는 폭력보다는 평화적인 방법, 즉 토론과 대화를 통하여 일정한 틀에 의하여 갈등을 처리하는 대표적인 기구이다.5.통합기능의회는 체계의 속성이 다양한 구성요소를 통합시켜 원활한 흐름을 조성하는 것이며, 특히 정치체계는 이를 더욱 강조하고 있다. 통합기능은 사회구성원에 대한 교육을 통하여 더욱 강화되고 있다. 정치교육이란 정치체계에 대한 이해의 폭을 확대시키는 것으로 이는 체제에 대한 지지를 유도하여, 정치체계에 대한 충분한 문화를 배양시킨다.⑥리더쉽 양성기능의회활동을 통하여 대의 민주주의의 리더로서의 능력을 양성하는 기능을 말한다.Ⅲ. 한국의 정당들한나라당, 자유선진당, 미래희망연대(구.친박연대), 민주당, 국민참여당, 진보신당, 민주노동당 등 11개Ⅳ. 한국의회 정치의 특성1. 입법 주도권을 상실우리나라의 헌법은 3권 분립에 따라 정부 기관 간에 견제와 균형이 이루어져야한다는 점을 강조하면서 법률제안권을 행정부와 국회 모두에게 인정하고 있어 의회가 입법주도권을 갖지 못하고 끌려가는 형태를 보이기도 한다.2. 지역구 일변도의 비정책적 대응성으로 인해 대표기능이 왜곡, 편중-지역대표성이 지나치게 불균형적으로 강조되고 있다. 국회의원들의 선거구 대표기능은 정책 활동과 직접 연결되지 않은 비 정책 활동에 치우쳐 짐으로써 국회의원 선거구민의 관계는 왜곡되어 사인주의적이고 특수주의적인 성격을 보인다.3. 행정부 견제기능을 제대로 수행하지 못함- 여당과 야당의 극렬한 대립, 서로 견제에 급급하다.Ⅴ. 한국정치의 발전과제1. 자율성 강화방안-의회정치의 제도화 차원에서 독립된 국민대표 기관으로서의 자율성의 확보는 무엇보다도 중요하다.-국회는 대통령 행정부로부터 자율성을 확보하여야 함은 물론 정당지도자들로부터 독립성을 유지하는 것도 중요하다.-자율성을 제고시키기 위하여 국회의 대 행정부 통제력을 강화시켜야 한다.-주요 법안에 대한 투표에서 의원이 자율성이 유지되어야 한다.2. 전문성 강화방안국회의원은 방대한 조직과 인적 자원을 가진 행정부를 상대로 하기 때문에 고도의 전문지식이 요구된다.전문적인 지식의 습득과 입법자료 교환을 위하여 의원들 스스로 환경모임, 지방자치모임, 생활정치실천모임 등과 같은 전문적인 모임을 구성하여 활동하는 것은 바람직한 모습이다.

사회과학| 2010.11.09| 3페이지| 1,000원| 조회(305)

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