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[판례평석] 소위 계속적 보증의 해지권

1. 주제2. 대상판결3. 사실관계4. 판결요지가. 이사라는 지위에서 부득이 회사의 계속적 거래관계로 인한 불확정한 채무에 대하여 보증인이 된 자가 이사의 지위를 떠난 경우 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는지 여부(적극)와 보증계약상 보증한도액과 보증기간이 제한되어 있는 경우나. 계속적 보증계약을 이행함에 따른 주채무자의 불확정한 구상의무를 보증하는 것도 계속적 보증계약으로 취급하여야 하는지 여부(적극)5. 평석1. 개념의 포괄성2. Ｙ등 (신용보증인)의 해지권6. 참고문헌1. 주제소위 계속적 보증의 해지권2. 대상판결대법원 1992.11.24. 선고. 92다10890 판결3. 사실관계1. 원고 Ｘ(상고인, 신용보증기금)가 소외 Ａ(주식회사 만진)의 부탁으로 소외Ｂ(한국외환은행)에 대하여 위 Ａ가 Ｂ로 부터 수출지원금융을 받는 「계속적 거래상의 채무」를 원금 10억원과 이에 대한 이자, 손해배상 등 채무를 최고한도로 하여 신용보증을 약속하였다. 그리고 피고Ｙ1(당시Ａ의 이사),Y2(당시A의 이사)등은 Ａ 회사의 이사이던 직위에 있었기 때문에 Ｙ등은 Ｂ 및 Ｘ의 내부규정에 따라 Ｂ에 대하여 Ｘ와 공동으로 Ａ의 연대 보증인이 되었고 또한 Ｘ에 대해서도 Ａ의 연대 보증인이 되었다. 그러므로 Ｘ가 위 수출지원 금융 채무를 이행함으로 인해 위 Ａ가 원고 Ｘ에 대하여 부담하게 될 구상채무에 관하여 피고 Ｙ등은 위 Ｂ의 연대 보증인으로서 당연하게 그 보증 책임이 있었던 것이다. 본 건에서 원고 Ｘ가 Ａ의 1984년 6월2일부터 1985년 6월21일까지 Ｂ로부터 수출지원금을 받는 위 계속적 채무를 신원보증 하였고, 다시 원고 Ｘ가 1985년 7월12일에도 Ａ를 위하여 Ｂ에 대하여 기간만 그 날로부터 1986년 7월11일까지로 변경된 동일한 내용의 신원보증을 하였고 (이 때에는 Ｙ등은 Ｘ와 보증계약을 체결하지 아니하였고 피고들의 후임이사가 피고들 대신 원고와 보증계약을 체결하였다). 또한 Ｙ 등은 위 Ｂ에 대해서도 상기처럼 Ｘ와 공동으로 위 Ａ의 연대보증이 되었던 것이다. 그런데 Ｘ와 Ｂ에 대하여 공동보증인이 된 Ｙ1,Ｙ2는 Ａ 회사의 이사인 직위를 사임하고 퇴사하여 Ｙ1은 1984년 12월15일,Ｙ2는 1985년 4월4일 원고에게 이를 이유로 한 위 각 보증계약해지의 의사표시를 Ｘ와 Ｂ에게 통고한 것이었다. 여기서 Ｙ1,Ｙ2등의 보증계약해지 통고는 원고 Ｘ와 같이 Ｂ에 대하여 위 계속적채무의 신용보증유한기한(1985년 6월21일) 이전 (Ｙ의 경우 1985년 4월4일)인 사실은 유의할 필요가 있다.2. 에서 Ａ는 Ｂ에 대한 수출지원 금융 채무를 이행하지 아니함으로 원고 Ｘ가 그 신용보증 채무를 소외Ｂ에게 이행하였다. 그러므로 원고Ｘ는 위 Ｂ에 대하여 자기가 부담한 채무의 구상권을 행사할 수 있게 되었다. 그 구상채무에 관하여 Ａ의 공동 연대 보증인이 되었던 피고Ｙ등에게 보증 책임을 소구하게 되었다. 피고Ｙ등은 원고Ｘ의 주장에 대하여 위 은행 Ｂ 및 원고Ｘ에 대한 위 연대보증을 하게 된 사실을 인정하나 Ｙ 등이 위 은행과 맺은 각 보증계약은 위 회사 위 은행Ｂ로부터 수출지원 금융을 받는 「계속적 거래관계」로 인하여 발생되는 「계속적 보증」에 해당하고 위 보증계약 성립 당시의 Ａ의 이사였던 지위에 있기 때문에 보증계약을 체결하였으나 그 후 Ａ가 이사직에서 사임한 것이므로 위 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 것을 이유로 Ｙ 등이 위 보증계약해지를 주장하였고, 이와 같은 Ｙ등의 주장은 받아들였다. 에서 Ｘ가 본건 피고Ｙ등의 계속적 보증은 「보증계약상 보증한도액 및 보증기간이 한정」등 보증한도가 제한되어 위 보증계약체결당시 Ｙ 등이 이미 예견한 것이므로 비단 Ｙ등이 Ａ 회사에 이사인 지위에서 사임한 것만으로는 보증계약 성립 당시의 사정이 현저하게 변경되어 Ｙ등 보증인보호에 크게 영향이 있다고는 볼 수 없다고 주장하였다. 그리고 본건 원고Ｘ가 신용보증 채무를 이행함으로 인하여 Ａ의 연대 보증인 피고 Ｙ등이 원고Ｘ에 대하여 부담하게 된 구상의무는 그 기본보증한도액이 10억원으로 정하여 있고 ,그 보증기간이 1년으로 제한되어 있으므로 그 구상의무의 보증은 계속적 보증계약이라고 볼 수 없다고 주장하여 계속적 보증에서 인정하는 그 보증인의 해지권은 용인될 수 없다고 상고한 것이다.4. 판결요지가. 회사의 이사라는 지위에서 부득이 회사와 은행 등과 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을 해지할 수 있고, 보증계약상 보증한도액과 보증기간이 제한되어 있다 하더라도 그러한 제한만으로는 사정변경이 있는 경우의 보증인의 보호를 위하여 불충분하고, 보증기간의 제한이 특히 퇴사 후에도 보증 채무를 부담한 것이라고 특약한 취지로 인정되지 않는 한 위와 같은 해지권의 발생에 영향이 없다.나. 계속적 보증계약을 이행함에 따른 주 채무자의 불확정한 구상의무를 보증하는 것도 계속적 보증계약으로 취급함이 상당하다.5. 평석1. 개념의 포괄성⑴「계속적」용어의 실제현재 학설 판례는 계속적보증이란 개념에 대하여 무비판적으로 다의하게 사용하고 있다 .학설상 대체로 당좌대월 어음 할인, 등 계속적 금융(여신) 계약 ,이를 포함한 모든 신용보증을 비롯한 계속적 공급(매매)계약, 병원 치료비지급, 고용 계약(신원보증), 등 계속적 거래로부터 생기는 불확정 혹은 확정을 가리지 않는 일체「장래채무」보증에 관한 의미로 삼는다. 또한 매우 제한적으로 각종 근보증 또는 신용보증에 한정하는 경우도 있다.)어느 학설에서나「계속적계약」의 보증이란 점과「장래 채무」의 보증이란 두 개의 연개적 요소에 의하여 개념지워지는 것임을 쉽게 알 수 있다.위와 같이 학설상 입장은 판례에 역시 그대로 받아들이고 있음을 알 수 있다.판례 역시 이와 같은 입장이다. 예컨데「계속적 상거래관계」(대판 1991년 12월24일선고 91다 9091판결),「계속적 대리점 거래계약」(대판1992년5월26일선고92다2332판결),「계속적 병원치료비 지급관계」(대판1992년7월14일선고92다8668판결),「수출지등 계속적 은행김융신용「미래」관계」(대판1992년11월24일선고92다10890판결), 등 계속적계약과「장래채무」에 관한 각종 보증, 등은 일괄하여 같은 뜻으로 계속적보증이라 하고 있다.)⑵ 「계약」의 종류본 건은 수출지원 에 따른 신용액과 기한이 한정된 계속적 신용보증에 해당된다.생각컨대 1952년 이후 일본학설, 판례에 의하여 전래와 계속적보증의 개념은 지금까지 무비판적으로 수용하여 왔다. 근보증, 등 각종 은행거래에 따른 신용보증전반을 포함하여 혼용하여 왔다. 그 결과 각종 계속적보증의 특이성이 전혀 고려되지 않고 근보증 이론에 의하여 보증인보호(책임축소)를 획일화하여 왔다. 이로 인하여 특히 1959년 신원보증법이 제정되었다.그 후 계속적보증의 개념은 주로 근보증· 신용보증을 포괄하게 되었다. 주로 기업의 실무상 계속적 보증이 중심이 되었기 때문이다. 근보증 법리에 의하여 다른 여타의 계속적 보증을 흡수,적용함으로써 결과적으로 근보증상 요구되는 보증책임의 제한이론을 신용보증, 등 다른 계속적보증에서 무비판적으로 수용 적용하는 결과를 가져왔던 것이다.그런데 근보증은 불확정 장래 채무에 관한 보증을 목적으로 하는데 ,신용보증은 기업경영의 운영보안 내지 장래확정 채무(제한된 채무범위)에 관한 보증을 경제적 목적으로 하는 것이다. 특히 본 건 신용보증은 국가의 지원시책인 수출자금지원을 목적으로 하는 신용보증인 점에서 특질이 있다.본 건 신용보증에 관한 구체적 내용을 검토하여 보면 Ｙ(보증인)책임 제한을 결정하여야 될 것이며 종래 근보증이론으로 포괄하여 해석하는 것은 설득력이 약하다고 본다. )2. Ｙ등 (신용보증인)의 해지권⑴ 소재종래 계속적보호인의 해지권에 관하여 근보증 이론은 판례,학설이 인용하여 왔다.보증 책임범위(액)와 기간의 정함이 있는 한정근보증과 그렇지 않는 포괄근보증으로 나누고 특히 후자에서 보증인 책임의 제한이 문제되었다 .여기서 보증인의 책임을 제한하는 방법은① 책임범위의 합리적조절② 일정범위의 해지권인정③ 보증채무의 상속 등, 이 있고 위 ② 점에 관한 것이다. )⑵ 제도변경의 원칙에 의거한 해지권일찍 판례, 학설은 기간의 정함이 없는 계속적 보증, 즉 근보증에 있어 보증인의 지위(여기서Ｙ이사의 사임)가 예기치 못한 사정에서 변경이 생긴 때에는 예고기간 없이 그 보증계약을 해지할 수 있다고 보는 것이 종래의 확고한 입장이다. (대판 91년 12월24일선고 91다 9091 판결, 1992년 5월26일 선고 92다2332 판결))

법학| 2008.11.23| 5페이지| 1,500원| 조회(400)

해지, 계속적 보증, 해제권, 보증 채무의 내용

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[ 판례평석]건물철거, 등과 관련 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건.(민법 제2조 제2항 관련)

목 차1. 주제2. 대상판결3. 사실관계4. 판결요지5. 평석① 권리남용금지의 원칙 적용② 학설③ 결론6. 참고문헌1. 주제건물철거, 등과 관련 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건.2. 대상판결대법원 1993.5.14 선고 93다4366 판결.3. 사실관계A는 인접한 토지를 취득하여 자기의 토지상에 건립되어 있는 병원의 확장공사를 하는 한편, 대로변에 위치한 B의 2층 건물이 병원의 전면에 위치하게 되어 이를 매수하려고 하였으나 성사되지 아니하였다. 그런데 B의 2층 건물이 A의 토지 중 0.3평방미터를 침범한 채 건립되어 1층 식당과 2층 사무실의 일부로 되어 있는 사실이 확인되었다. A는 B에 대하여 0.3 평방미터의 건물부분의 철거와 대지인도를 청구할 수 있는가?4. 판결요지권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니한다고 할 것이고, 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있음을 알 수 있으며, 이 구체적인 사건에 대하여는 권리남용이라고 보기 어렵다고 판결하고 있다.5. 평석? 권리남용금지의 원칙의 적용외형상으로는 허용되는 권리의 행사인 경우와 같이 보이지만, 구체적인 경우에 실질적으로 살펴보면 권리가 가지고 있는 본래의 사회적 목적을 위반하여 정당한 권리행사로 인정될 수 없는 권리의 행사를 권리남용이라고 한다. 근대민법에서 권리의 행사에 관한 본래의 원칙에 의하면 「 자기의 권리를 행사하는 자는 누구에 대하여도 불법을 행하지 아니한다 」 고 본다. 그러나 민법은 「 권리는 남용하지 못한다. ( 민법 제 2조 제 2항) 」고 규정하여, 널리 권리의 남용을 금지하고 있다. )? 학설민법 제2조 제2항은 권리남용금지의 원칙만을 선언하고 있고, 그 요건에 대하여 구체적인 내용을 규정하지는 않고 있다. 권리남용의 요건은 일반적으로 각종의 권리의 내용에 따라서 구체적으로 결정되고, 모든 권리에 공통적으로 적용되는 요건을 정하기는 곤란하다. 학설상으로는 권리남용이 되기 위하여는 가해고의, 즉 가행의 의사나 목적과 같은 권리자의 주관적인 의도가 필요한가, 혹은 권리남용의 성립 여부는 단지 객관적 사정만으로 판단되는가에 관한 의견대립이 있다.)주관설은 가해의사 혹은 가해목적을 가지고 하는 권리행사, 즉 타인에게 손해를 가할 목적 이외의 다른 목적을 가지지 않은 권리행사만을 권리남용으로 보는 견해이다. 입법례로서 독일민법이 규정하고 있는 쉬카아네금지는 주관설에 입각하고 있다. 그러나 주관설에 대하여는 권리남용의 주관적 요건은 외부에서 증명하기가 곤란하여 주관적 의도는 단지 객관적 권리남용을 평가하지 위한 보조요건으로만 이용되어야 할 뿐이고 권리남용이 되기 위하여 반드시 주관적 요건이 요구된다고 보기는 곤란하며, 권리남용의 성립요건으로 주관적 요건을 강조하는 입장은 권리남용금지이론의 변천과정이나 그 현대적 의의에 비추어 타당한 태도가 못된다고 하는 비난이 있다.객관설은 오로지 객관적 요건만을 고려하여 권리남용 여부를 판단하는 견해이다.(통설)객관설에 의하면 권리남용은 권리자에게 인정되는 권리행사의 필요성의 정도와 그 이익의 대소 및 권리행사에 의하여 상대방에게 야기되는 손해의 대소, 사회 전체에 미치는 영향을 비교형량하여 판단한다. 구체적으로 예를 들면, 권리의 행사가 사회생활살 도저히 인용될 수 없을 때, 권리의 행사가 사회적 한계를 초과한 때, 형식적으로는 권리행사라 하여도 그 권리행사로 사회적 관념과 권리의 감정으로는 도저히 허용할 수 없는 정도의 막대한 손해를 상대방에게 입히게 한다거나, 그 권리행사로 사회질서와 신의에 어긋나는 결과를 사회에 초래하게 한다거나, 또는 권리자에게 아무 이익이 없음에도 불구하고 오로지 상대방에게 손해와 고통을 줄 목적만으로 행사하는 때에는 권리남용이 된다.)

법학| 2008.11.23| 3페이지| 1,000원| 조회(498)

남용, 평석, 권리남용금지의 원칙, 권리행사, 민법 제2조제2항

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[판례평석] 기한이익상실약관과 소멸시효의 기산점

1. 주제2. 대상판결3. 사실관계4. 판결요지5. 평석⑴. 논점⑵. 기한이익상실약관이 붙은 채무의 소멸시효의 기산점⑶. 사건 판결에 대한 검토6. 참고문헌1. 주제기한이익상실약관과 소멸시효의 기산점2. 대상판결대법원 1997년 8월 29일 선고, 97다12990 판결3. 사실관계원고는 피고에게 소외 A가 피고에 대해 부담하고 있거나 장차 부담하게 될 일정범위의 채무를 담보하기 위하여 자신 소유의 부동산 위에 근저당권을 설정해 주었다.그 뒤 1989.4. 경 A는 피고와의 사이에서, 소외 C가 피고에 대해 부담하고 있던 물품대금 채무 가운데 일정액을 소외 B와 연대하여 변제하겠다고 약정하였다. 그리고 이 변제약정에서 A는 자신이 부담하게 된 채무를 장차 일정기간 간격으로 분할하여 변제하되(최종분할변제기일: 1992.4.30.) 위 분할변제기한을 1회라도 지체하였을 때는 기한의 이익을 잃는다는 취지의 특약을 피고와의 사이에서 체결하였다.아울러 A는 자신이 부담하게 된 채무액과 동일한 금액을 최고한도로 하여 어음금액을 백지로 하고 그 지급기일을 위 연대변제약정상의 최종분할변제기일에 맞춘 약속어음을 발행하여 피고에게 교부하였다.그 뒤 A가 분할변제약정을 제대로 이행하지 아니하자 피고는 위의 근저당권에 기초하여 원고 소유의 부동산에 대해 임의경매신청을 하였으며, 이에 따라 1995.1.27.자 경매개시결정의 기입등기가 같은 해 2.2. 경료되 었다.한편 원고는 위 근저당권의 피담보채권이 이미 시효소멸하였음을 이유로 하여 이 사건 근저당권설정등기말소소송을 제기하였다.이에 대해 원심은 이 사건 근저당권의 피담보채권은 물품대금채권으로 3년의 소멸시효에 걸리는 바, 위 연대변제 약정시로부터 기산하면 이미 그 기간이 경과하였으므로 이 사건 근저당권의 피담보채권은 시효소멸하였다고 판단하였다.4. 판결요지[1] 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 것(정지조건부 기한이익 상실의 특약)과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 것(형성권적 기한이익 상실의 특약)의 두 가지로 대별할 수 있고, 이른바 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 경우에는 그 특약은 채권자의 이익을 위한 것으로서 기한이익의 상실 사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 전액을 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유로이 선택할 수 있으므로, 이와 같은 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존 채무 전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행한다.[2] 채권자가 물상보증인에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 임의경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인으로서의 채무자에게 그 결정이 송달되거나 또는 경매기일이 통지된 경우에는 시효의 이익을 받는 채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효 중단의 효과를 받는다.대법원은 원심판결( 부산지법 1997. 2. 14. 선고, 95나11358 판결 ) 을 파기 환송하였다.5. 평석⑴. 논점먼저 위의 판결요지 가운데 두 번째 부분은 종래 대법원이 1987.12.8. 선고 87다카1605판결 이후,일련의 판결( 1990.1.12. 선고 89다카4946 판결/ 1990.6.26. 선고 89다카32606 판결/ 1994.1.11. 선고 93다21477 판결/ 1994.11.25. 선고 94다26097 판결, 등)을 통해 취해 온 입장을 반복하고 있는데 불과하다.반면 위 판결요지 가운데 첫 번째 부분과 관련하여 이 판결은 이른바 기한이익상실약관이 붙어 있는 채무의 소멸시효의 기산점에 관한 최초의 판례로서 중요한 의미를 가진다고 할 수 있다. )⑵. 기한이익상실약관이 붙은 채무의 소멸시효의 기산점? 채권자의사설이 설은 애당초 기한이익상실약관이란 , 채권자에게 그 선택에 따라 기한의 이익을 상실시킬 수 있는 권리(일종의 형성권)를 부여하는 것일 뿐이므로, 채무자가 1회의 할부채무의 이행을 지체함으로써 약관상의 기한이익상실사유가 발생한 경우에도 즉시 잔존채무 전액에 대한 시효가 진행하지는 않고, 채권자가 약관을 원용하여 잔존채무 전액을 청구한 경우에 비로소 잔존채무 전액에 대한 소멸시효가 진행한다고 본다.따라서 이 입장에 의하면 채권자의 전액청구가 없는 한 각 할부채무는 그 변제기가 도래할 때마다 각자 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행할 뿐이라고 한다.우리나라와 일본의 소수설이라고 할 수 있다.? 즉시진행설이 설에 의하면 약관상의 기한이익상실사유가 발생함으로 인해 채권자가 채무자의 기한의 이익을 상실시킬 것인가 아니면 할부변제를 계속시킬 것인가를 선택할 수 있는 권리를 가지게 되는 경우에도 이러한 채권자의 선택은 채무자의 지체책임의 성립과 관계가 있을 뿐이며, 잔존채무 전액의 소멸시효는 채권자의 전액청구가 없더라도 그 사유가 발생한 때부터 즉시 진행한다고 한다.요컨대 이 설은 기한이익상실약관에 의해 채권자는 그 사유가 발생한 이후에는 언제든지 잔존채무 전액을 청구할 수 있는 위치에 있으므로, 그러한 권리행사가 가능한 시점인 기한이익상실사유의 발생시부터 잔존채무전액의 소멸시효가 진행한다는 것이다.우리나라와 일본의 다수의 학자들이 이 견해를 취하고 있다? 이원설이 입장은 기한이익상실약관을 그 내용에 따라 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구가 없어도 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것(정지조건부 기한이익상실약관)과 일정한 사유가 발생한 후에도 채권자의 통지나 청구 등의 의사행위가 있어야 비로서 이행기가 도래하는 것(형성권적 기한이익상실약관)의 두 가지로 나눈 다음, 전자의 경우에는 위의 즉시진행설과 같은 결론을 취하고, 후자의 경우에는 위의 채권자의사설과 같은 결론을 취한다.)바로 이 사건 대법원판결이 따르고 있는 입장이다.④ 학설에 대한 검토위의 학설들 가운데 먼저 채권자의사설은 원래 기한이익상실약관이란 채권자의 이익을 위해 두어져 있는 것이기 때문에 약관상의 사유가 발생하더라도 채권자가 반드시 잔존채무 전액을 청구해야만 하는 것은 아니라는 점을 강조한다.그러나 그렇다고 해서 이 설이 채권자의 청구가 없는 한 잔액채무 전액에 대한 소멸시효는 진행하지 않는다고 보는 것은, 우선 이와 유사한 다른 경우들과 균형이 맞지 않는 해석이라고 생각된다.예컨대 형성권의 행사를 통해 성립하는 채권의 소멸시효는 그 형성권의 제척기간과 일치하는 것으로 일반적으로 이해되고 있으며, 또 동시이행의 항변권이 붙어 있는 채권의 경우처럼 그 권리행사에 법률상의 장애가 있더라도 그 장애를 채권자 자신의 의사에 따라 제거할 수 있는 경우에는 이러한 장애는 소멸시효의 진행을 방해하지 않는다고 봄이 통설의 입장인 바, 이러한 경우들과 위 채권자의사설의 결론은 균형이 맞지 않는 것이다.

법학| 2008.11.23| 5페이지| 1,500원| 조회(1,938)

민법총칙, 평석, 기한이익 상실, 소멸시효 기산점

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[판례평석] 부정행위에 대한 고소와 강박에 의한 의사표시 (민법 제110조 관련) 평가A+최고예요

1. 주제2. 대상판결3. 사실관계4. 판결요지가. 법률행위 취소의 원인이 될 강박의 성립요건나.부정행위에 대한 고소, 고발이 강박행위가 되는 경우5. 평석(1)문제의 제기(2)강박에 의한 의사표시의 요건(3) 고소가 위법한 강박행위인지 여부(4) 결론6. 참고문헌1. 주제부정행위에 대한 고소와 강박에 의한 의사표시2. 대상판결대법원 1992.12.24 선고, 92다25120 판결.3. 사실관계피고X는 실질적으로는 원고Y의 종중 소유인 부동산을 Y종중의 동의 없이 A에게 1천9백만원에 매도하였고, 그 뒤 그 부동산은 가격이 폭등하여 A로부터 B, C를 거쳐 D에게 6천3백78만원에 매도되었다.그 후 X의 부동산 매도사실을 알게 된 Y 종중의 대표자인 E가 X에게 위 매도사실을 추궁하자, X는 이를 인정하고 그 부동산의 매도대금을 반환하기로 하여 위 매도대금과 예금이자인 1천9백46만원을 피고, E, F의 공동명의로 예치하였다.한편 E는 A등 부동산전매자를 투기·탈세 등의 이유로 경찰에 진정하였고, 그 진정 처리과정에서X가 사기 등의 피의자로 조사받았으나 무혐의처분을 받았다.그 뒤 E가 다시 X를 경찰서에 사문서위조죄 등으로 고소함으로써 X는 신문을 받고 경찰서에 유치되었으며, 경찰에서 X에 대한 구속영장을 신청하려하자 X는 E가 고소를 취소하여 주지 않으면 구속된 것으로 생각하고 면회 온 E와 고소를 취소하여 주는 조건으로 그의 요구에 따라 피해배상조로 4천5백만원을 지급하기로 약정하였다.4. 판결요지가. 법률행위 취소의 원인이 될 강박이 있다고 하기 위하여서는 표의자로 하여금 외포심을 생기게 하고 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의로써 불법으로 장래의 해악을 통고할 경우라야 한다.나. 일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없으나, 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우에는 위법한 강박행위가 되는 경우가 있고 목적이 정당하다 하더라도 행위나 수단 등이 부당한 때에는 위법성이 있는 경우가 있을 수 있다.5. 평석(1) 문제의 제기본판결은, 타인(원고종중) 소유의 부동산을 매도한 피고가 고소를 당하여 경찰서에 유치되어 있던 중 구속영장이 신청될 단계에 이르러 고소를 취소하여 주는 조건으로 피해보상조로 원고 측에 4천5백만원을 지급하기로 약정한 경우에 관하여, 그 지불약정은 강박에 의한 의사표시라고 인정할 수 없다고 하였다.강박에 의한 의사표시의 요건, 특히 강박행위의 위법성이라는 요건을 갖추지 못했다는 것이다. 즉 부정행위에 대한 고소·고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하지 않는 한 위법하지 않은데, 이 사안의 경우에는 부정이익 취득목적을 인정하기 어렵다고 한다. 그리고 그 밖의 위법성 인정사유도 존재하지 않는다고 한다.그러나 본판결에 대하여는 의문이 있다. 우선 본판결에 의하면, 고소·고발은 그것이 부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않으면 적법하다고 하는데, 그것이 옳은지 의문이다.그러나 본판결에서 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우 가운데 위법성이 없는 때도 있는 것처럼 표현된 부분의 타당성도 검토되어야 한다. 나아가 목적은 정당할지라도 그 행위나 수단등이 부당한 때의 위법성 운운한 것이 필요한지, 또 필요하다면 그것을 어떻게 이해하여야 하는지도 생각해 보아야 한다. )(2) 강박에 의한 의사표시의 요건강박에 의한 의사표시는 표의자가 타인의 강박행위로 인하여 공포심에 사로 잡혀서 한 의사표시이다. 그 의사표시가 인정되려면, 첫째로 의사표시가 존재하여야 하고, 둘째로 강박자에게 고의가 있어야 하고, 셋째로 강박행위가 있어야 하고, 넷째로 그 강박행위가 위법하여야 하고, 다섯째로 강박행위와 의사표시 사이에 인과관계가 있어야 한다. )이들 요건 가운데 본판결 사인과 밀접하게 관계되는 셋째·넷째의 것에 대하여만 좀 더 기술하기로 한다.강박에 의한 의사표시가 성립하려면, 강박행위, 즉 해악(불이익)을 가하겠다고 위협하여 공포심을 일으키게 하는 행위가 있어야 한다. 여기의 해악은 강박자가 직접 발생시킬 수 있는 것이어야 하는 것은 아니다. 그가 제3자로 하여금 실현시키게 할 수 있는 것이라도 무방하다. 범죄자를 고소·고발하겠다고 하는 경우가 그 예이다.강박에 의한 의사표시가 인정되려면 강박행위가 위법하여야 한다. 강박행위의 위법성은 수단이 위법한 경우, 목적이 위법한 경우, 수단과 목적의 결합이 부적당한 경우에 인정된다. 강박수단이 법질서에 위배된 경우에는 위법성이 있다. 그에 비하여 강박수단이 법질서에 의하여 예견되어 있는 경우에는 위법성이 없다. 그리하여 고소 또는 고발하겠다고 위협하는 것도 특별한 사정이 없는 한 적법하다.한편 강박행위에 의하여 추구된 효과(목적)가 위법한 경우에도 위법성이 인정된다. 예컨대 교통사고의 피해자가 가해운전자에게 보험회사를 속이는데 협력하지 않으면 고소하겠다고 하는 경우에 그렇다. 강박수단과 목적이 모두 허용되는 것일지라도 양자의 결합이 부적당한 경우에는, 위법성을 띠게 된다. 가령 교통사고의 피해자가 가해운전자에게 사고로 인한 손해배상을 하지 않으면 우연히 목격했던 과거의 교통사고 사실을 경찰에 신고하겠다고 하는 경우에 그렇다. )(3) 고소가 위법한 강박행위인지 여부일정한 의사표시를 하지 않으면 고소 또는 고발하겠다고 하거나 또는 일단 고소를 한 후 일정한 의사표시를 하지 않으면 고소를 취소하지 않겠다고 하는 것도 모두 강박행위일 수 있다. 그런데 문제는 그러한 강박행위가 위법한지 여부이다. 앞에서 언급한 바와 같이 고소 등은 법질서에 의하여 예견된 수단이기 때문에 원칙적으로 위법하지 않다. )그러나 고소 등으로 위협하는 것을 위법하게 하는 사정이 있으면 위법성이 인정된다.) 그런데 과연 어떤 경우에 위법성이 인정되는 지가 문제인 것이다. 아래에서 두 경우를 나누어 살펴보기로 한다.먼저 불법행위(범죄행위)를 한 자를 고소 또는 고발하겠다고 하는 위협이 위법한가가 문제된다. 그에 관한 판례는 있지 않다. 그에 비하여 통설은, 그것이 부정한 이익을 목적으로 하지 않을 때에는 위법하다고 할 수 없지만, 어떤 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 때에는 위법하다고 한다. .) 생각컨대 이러한 통설의 태도에는 동의할 수 없다. 물론 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 때에는 언제나 위법하다. 그러나 부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않는 경우라 할지라도 때에 따라서는 위법성을 인정하여야 한다. 부정행위와 추구된 목적이 전혀 관계가 없는 때에 그렇다).예컨대 채권자가 채무자에게 담보를 제공하지 않으면 과거에 우연히 목격한 적이 있는 교통사고 사실을 경찰에 신고하겠다고 하는 경우에는 위법성이 인정되어야 한다. 결국 고소 또는 고발하겠다고 하는 경우에는, 부정행위와 추구된 목적(손해배상을 받거나 광범위한 손해의 방지 등)이 내적으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 실체법상 그에게 귀속될 수 없는(즉 부당한) 이익을 취득하려고 하지 않은 때에만 적법하다고 할 것이다.범죄피해자가 일단 고소를 한 후 일정한 의사 표시를 하지 않으면 고소를 취소하지 않겠다고 하는 경우는 어떤가? )여기에 관하여 학설의 태도는―논의가 없어서―알 수가 없다.그에 비하여 대법원은, 본판결이전에는, 일정한 원칙을 제시하지 않고서 개별적인 사안에 대하여 따로따로 판단하였다..)그리하여 위법성을 인정한 적이 있는가 하면(대판 1964년 3월 31일, 63다214, 대집 12-1 民 7면, 대판 1978년 4월 25일, 77다2430, 판례월보 93호 57면),부정한 적도 있다(대판 1972년 11월 14일, 72다1127, 판례총람 1-2(A), 218-24면, 대판 1975년 3월 25일 73다1048, 대집 23-1 民 111면, 1981년 12월 8일, 80다863, 법원공보 673호 132면).본판결도 과거의 대법원판결과 같은 맥락의 것이나, 다만 원칙을 제시하고 있는 점에서 다르다. 즉 본판결은 「일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없다.」고 한다.생각컨대 일단 고소를 한 후 고소를 취소하지 않겠다고 하는 경우도 고소하겠다고 위협하는 경우와 마찬가지로 새겨야 한다. 두 경우를 다르게 새길 이유가 전혀 없기 때문이다.따라서 여기서도 불정행위와 추구된 목적이 내적으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 부당한 이익을 취득하려고 하지 않는 때에만 적법하다고 하여야 한다.

법학| 2008.11.23| 5페이지| 1,000원| 조회(714)

민법총칙, 부정행위, 평석, 제110조, 강박에 의한 의사표시

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[판례평석] 공유물의 분할 ( 민법 제 268조 ,제 269조)

목 차1. 주제2. 대상판결3. 사실관계4. 판결요지5. 평석1) 공유물의 분할2) 결론6. 참고문헌1. 주제공유물의 분할2. 대상판결대법원 1969년 12월 29일 선고. 사건번호 68 다 2425 판결.3. 사실관계1) 서울시 소재 대지 189평 4홉은 甲 ,乙, 丙 3인이 공유하고 있었다.그런데 원고 甲은 그의 지분에 따른 분할 부분(108평 5홉)만을 도면으로 표시한 다음 ( 乙과 丙의 분할 부분에 관하여는 아무런 표시도 하지 않았음),乙과 丙 을 상대로 위 분할 부분에 대한 소유권의 확인 및 그에 관한 공유 지분 분할등기절차의 이행을 청구하는 소를 제기하였다.2) 원심은 원고 甲이 표시한 분할이 공평하다고 인정하여 원고의 위 청구를 전부 인용하였다.이에 대해 피고 乙과 丙 은① 공유물의 현물분할을 명하는 판결은 당사자 간의 권리관계를 창설적으로 변경하는 형성판결로서, 그것은 공유자 전원에 대해 동시에 확정되어야 하는 필요적 공동소송인데, 원심이 원고의 지분에 한해서만 분할방법을 정한 것은 위 소의 성질을 오해한 것이고,② 원고에만 유리하게 분할되어 위법하다는 이유로 불복, 상고를 하였다.4. 판결요지1) 공유물 분할청구의 소는 공유자 사이의 기존의 공유관계를 폐기하고 각자의 단독소유권을 취득하게 하는 형성의 소로서 공유자 사이의 권리관계를 정하는 창설적 판결을 구하는 것이므로, 그 판결 전에는 공유물은 아직 분할되지 않고, 따라서 분할물의 급부를 청구할 권리는 발생하지 않으며, 분할판결의 확정으로 각자의 취득부분에 대하여 비로소 단독소유권이 창설되는 것이므로 미리 그 부분에 대한 소유권확인의 청구도 할 수 없다.2) 공유물 분할의 방법은 공유재산의 면적?위치?사용가치?가격?고유자의 실제 점유위치 등 제반사정을 종합 고려하여 공평하게 결정하여야 하며, 불공평한 경우에는 위법한 것이다.5. 평석1) 공유물의 분할공유는 합유나 총유와는 달라서 공유자 사이에 아무런 인적 결합관계가 없어서, 공유자는 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다. ( 민법 제 268조 제 1항))여기서 어느 공유자가 다른 공유자 모두를 상대로 공유물의 분할을 청구하면, 공유자 사이에 그 분할에 관해 협의를 하여야 할 법률관계가 생긴다. 그에 따라 그 협의가 이루어진 경우에는 그 협의내용에 따라 소유권이전등기청구 내지는 소유권확인을 구하는 것으로 종료되고 따로 공유물 분할청구의 소는 허용되지 않는다. ( 민법 제 269조 제 1항))그러나 그 협의가 이루어지지 않은 경우에는 공유자는 다른 공유자 모두를 피고로 하여 법원에 그 분할을 청구할 수 있다. ( 민법 제 269조 제 1항)이 소는 형성의 소로서, 그 판결의 확정을 통해 비로소 분할이 이루어지게 된다.)2) 결론본 사안에서는 甲 이 자신의 지분 부분에 대해 乙과 丙을 상대로 소유권의 확인 및 분할등기를 청구한 것이다.

법학| 2008.11.23| 4페이지| 1,000원| 조회(977)

물권, 공유, 공유물, 분할, 제268조

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