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국제법 세이후지 케이스

Law is perhaps the most powerful form of popular culture that impacts us in our everyday lives. Most of the times, laws are made based on the collective ideas or norms of the society. However, the sad truth is that these laws are not always the most ethical, or correct laws. It shows that majority is not always right. In fact, it clearly shows how mass thinking can be a cancerous phenomenon in our society. Back in the days, white supremacy was the norm, as the whites were the majority and others were minorities. Laws were made based on these majority racist ideas that one group of race is superior than the other. Asians were also a victim of this idea, and one type of these racist laws that caused hardships to Asian immigrants were Alien Land Laws.Until in the 1950s, In California, as well as in many other states, immigrants of Asian ancestry could not own land and property. It was because of Alien Land Laws. The first law of the kind was the California Alien Land Law of 1913, which prohibited “aliens ineligible for citizenship” from ownership of property or lands. Asian Americans were of course, ineligible aliens, and every Asian non-citizens were affected by this law. It was difficult, if not impossible, to be eligible to naturalize and become a citizen, because racial prejudice was common at the time. Usually, it was free white people, who were really eligible for naturalization. These types of laws didn’t stop in California?other states soon adopted similar laws to their states soon after. Of course, there were many tries to overturn this decision, such as Terrace v. Thompson (1923), Porterfield v. Webb (1923), Webb v. O’Brien (1923), Frick v. Webb (1923), and Cockrill v. California (1925). However, all these tries failed.Overturning the Alien Land laws were not so easy, because of the deeply rooted prejudice, which looked at Asians as “orientals.” Asian Americans were the yellow peril. More and more of them kept coming to United States, and they were now trying to take away “our” land from us. We had to stop them. What do we do? We make racist laws and enforce it very hard. With the already-negative images of Asian Americans getting worse with World War II and Anti-Japanese sentiment, It seemed like there was no room for the decision to be overturned, butˇFinally, in 1952, in a Supreme Court case of Fujii v. State of California, the Alien Land Law that existed in California was overturned. Sei Fujii was an ineligible Japanese alien, in the state of California. He basically argued that because of the United Nations charter protects “fundamental freedoms without distinction as to race” to the citizens of member countries, he, as a citizen of Japan, had the right to own land, which was a fundamental freedom in his mind. The issue was upon the power of local laws vs. the power of treaty. The conclusion was that treaty does not supersede local laws in this case. However, in the process, the court found that the California Alien Law violated the 14th amendment, which is about civil rights and personal liberties. Thus, it was ruled unconstitutional and Asian immigrants were granted the right to own property in California. Asian immigrants finally had more room to breathe in.The California Alien Land Law of 1913 prohibits "aliens ineligible for citizenship" (i.e., all Asian immigrants) from owning land or property, but permits three year leases. It affected the Chinese, Indian, Japanese, and Korean immigrant farmers in California. It passed thirty-five to two in the Senate and seventy-two to three in the Assembly and was co-written by attorney Francis J. Heney and California state attorney general Ulysses S. Webb at the behest of Governor Hiram Johnson. Kametaro Iijima Japan's Consul General in 1913, and Juichi Soyeda lobbied against the law.[1][2] The law was invalidated in 1952 by the Supreme Court of California as a violation of the equal protection clause of the 14th Amendment to the United States Constitution in the case of Sei Fujii v. California.Ten other western states passed restrictive land-ownership laws during the decade 1913?23.[3]

법학| 2012.05.27| 2페이지| 1,000원| 조회(119)

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인터넷 명예훼손죄

형 법-- 목 차 --1. 인터넷 명예훼손의 의의2. 인터넷 명예훼손 특징 및 문제점3. 인터넷 명예훼손 사례 분류4. 제도적 대응방안5. 권리구제제도 및 개선방안 필요성6. 인터넷 명예훼손의 예방 강화7. 결론 및 사견참고문헌:인터넷상 명예훼손 실태 및 대응방안연구책임자:박균성 교수(경희대학교법과대학)공동연구원 : 박영철 교수 (용인송담대학 법률학부)참여연구원 : 구병문 (경희대 박사과정)김동윤 (경희대 박사과정)정관선 (경희대 석사과정)[ 인터넷 명예훼손 ]- 법학과200633013김민승제307조[명예훼손]-1항: 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.2항: 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.1. 인터넷 명예훼손의 의의일반적으로 인터넷을 이용하여 사이버공간에서 벌어지고 있는 명예훼손을“사이버 명예훼손”이라고 부르고 있다.사이버 폭력 및 명예훼손의 문제가 심각하다는 여론이 제기되고 있다.인터넷의 특성중 익명성과 전파성으로 인하여 인터넷상 명예훼손은 날로 증가하고 있고, 그 명예훼손의 영역(전자게시판, 홈페이지, 인터넷뉴스,카페 등), 방식(허위사실의 유포, 진실의 유포, 디지털합성사진, 패러디, 메일 등) 및 피해실태도 다양해지고 있다.2. 인터넷 명예훼손 특징 및 문제점인터넷에서 행해지고 있는 각종 명예훼손의 주요 원인 중 하나는 바로 인터넷의 특성에서 비롯되는 '익명성'이라고 할 수 있다. 즉, 인터넷상 명예훼손은 인터넷 공간이 컴퓨터와 네트워크로만 접속된다는 점을 활용하여 비난이나 비방하고자 하는 대상과 얼굴을 직접 맞대지 않고서도 명예를 훼손하는 일이 가능하고, 명예훼손을 당하는 피해자의 입장에서는 가해자가 누구인지 전혀 모른 채 무작위로 각종 피해를 입게 되는 특징을 갖고 있다.인터넷상 명예훼손은 인터넷을 이용할 줄 아는 사람이면 누구나 손쉽게 행할 수 있다는 특징을 갖고 있다명예훼손을 시도하게 되는 경우에는 짧은 시간에 수없이 많은 사람들이 그러한 내용을 알게 되므로 명예훼손의 대상이 되는 피해자가 입게 되는 피해는 실질적으로 대단히높게 나타나는데, 이 또한 인터넷상 명예훼손을 더욱 용이하게 만든 요인이 되었다고 할 수 있다. 인터넷과 기존 매체와의 결합으로 인해 인터넷상 명예훼손은 더욱 큰 결과를 초래한다. 결국 인터넷을 이용한 명예훼손은 기존의 한정된 매체로만 전달되던 각종 명예훼손적 내용들이 디지털화하면서 인터넷을 통한 전송이 가능하게 되고, 인터넷을통해 전송하는 과정에서 또 다른 최첨단 수단들을 사용되는 것과 같이 다양한 형태의 매체와 인터넷의 결합이 나타나게 되면서 대량의 광범위하고 신속한 명예훼손이 가능하게 되었다고 할 수 있다.명예훼손으로 경미한 피해를 낳기도 하지만 피해자가 정신적 치료를 요하거나 심지어 직장을 잃게 되기도 하는 등 피해가 심각하게 나타나기도 한다. 그럼에도 불구하고 인터넷상 명예훼손은 이에 대한 손해배상이 곤란한 경우가 많아 피해자가 적절하게 구제받지 못하는 경우가 대부분이다.3. 인터넷 명예훼손 사례1. 사실적시1). 허위사실 적시；유포가해자 OOO와 몇 명은 경찰관 OOO와 교통사고가 난 후 자신들의 상황이 불리 해지자 모 사이트 게시판에 “OOO는 경찰관이기 때문에 경찰관들끼리 사건을 조작했다”라는 등의 허위사실을 게시하여 경찰관 OOO의 명예를 훼손한 사안임.2). 진실한 사실 유포가해자 OOO씨는 평소 같은 사무실에 근무하는 피해자 OOO씨의 사생활에 대하여 다른 직장동료 미니홈피 게시판에 “OOO 이혼했는데 또 얘 가졌더라... 멀쩡하게 생겨서 그러구 다니냐....정신을 못차리구 지 입장이 어떤지는 생각도 안하나봐....하긴 정신있는 얘가 그런 소리 하겠어?”등의 글을 게시하여 피해자의 명예를 훼손한 사안임.3). 혼합의견단순한 의견표명은 명예훼손이 되지 않으나, 의견의 형태로 진술된 것 중 그 기회에 진술되지 않거나 추정되지 않은 사실에 근거한 때에는 그 숨은 사실이 명예훼손적이면 책임는 그 내용이 아주‘폭력적’이어서 그 편지들을 경찰에 넘겼다는 내용이 들어있었다. 이에 대해 미국법원은 △△△가 OOO에게 해를 입히거나 피해, 손해를 끼치는 의도 혹은 위협을 나타내는 편지들을 보냈으므로 경찰의 개입이 필요했다는 명예훼손적 근거사실이 암시되었다고 판단함.4). 비방;욕설가해자 OOO는 ‘05. 1··. 10 ~ 1. 13일까지 한 인터넷사이트 게시판에 “제대로 된 영업력이나 실력도 없으면서 제왕처럼 하청업체와 인력들을 못살게 굴던 진작에 사라져야할 빈대/ 벼룩같던 회사와..... 그회사 정말 쓰레기 같은 회사죠. 정말 영업능력이나 실력도 없으면서 그동안 △△△그룹에 들어가는 인력에게는 무조건 돈만 띠는.....”등의 내용으로 OOO회사에 대한 비방성 글을 게시하여 OOO회사의 명예를 훼손한 사안임.2. 언론보도인터넷 뉴스특정 대상을 음해하기 위한 의도로 가짜 기사를 만들어 인터넷으로 퍼 나르는 ‘신종 인터넷 폭력’의 피해 사례이화여대 여성학과 장필화 교수가 한 잡지와 했다는 인터뷰를 인용한 기사 형식의 글로, 기자 이름도, 출처도 적혀 있지 않는 글에서 군복무 가산점 제도와 관련해 “군복무 가산점 부활 논의는 시대착오적”이라며 “육군사관학교를 졸업하고 남성들도 통과하기 어렵다는 전투 헬기 조종사가 된 여군을 보면 그런 생각을 하는 것이 수치스럽다”,“ 이런 나약한 남성들을 믿고 기대온 한국 여성들이 안쓰럽다”라는 내용을 담고 있는데 장필화 교수가 이와 같은 내용의 말을한 적이 없음에도 불구하고 가짜 기사를 읽은 네티즌들에 의하여 '장필화 교수의 글'로 미니홈피와 블로그에 올라와 있는 상황4. 제도적 대응방안1. 형사 책임정통망법은 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 것을 사이버명예훼손죄로 하여 형법상 명예훼손죄 보다 가중처벌하고 있다. 정통망법상 사이버명예훼손죄에 해당하지 않는 경우, 즉 비방의 목적이 없는 명예훼손의 경우에는 형법상 명예훼손죄에 해당하면 명예훼손죄로 처벌된다. 다만, 현행 한 경각심을 일깨우기 위하여 사이버명예훼손죄이외에 인터넷상 일반 명예훼손범죄에 관하여 특별규정을 두는 것을 검토할 필요가 있다. 또한, 인터넷의 전파력 등으로 인터넷상 명예훼손이 초래하는 결과가 심각한 점에 비추어 인터넷상 명예훼손죄에 대한 형량을 일반 명예훼손죄보다 높일 필요가 있다.2. 민사 책임인터넷상 명예훼손에 대한 민사책임은 기본적으로 오프라인에서와 차이가 거의 없다. 인터넷상 명예훼손이 민법상 불법행위에 관한 손해배상책임의 요건을 충족하면 민사상 손해배상책임이 인정된다. 명예훼손이 불법행위책임을 발생시키기 위한 요건은 첫째, 가해행위로서 명예훼손행위가 행해졌을 것, 둘째, 명예훼손행위가 책임능력 있는 가해자의 고의；과실로 인해 야기되었을 것, 셋째, 명예훼손행위가 법질서에 비추어 위법하다고 판단될 것, 넷째, 손해의 발생 및 인과관계가 있을 것이다. 민법상 손해배상의 요건은 형법상 명예훼손죄의 요건 보다 완화되어 있다.3. 가해자 신원정보 제공인터넷상 명예훼손의 경우 피해자는 가해자의 신원을 알 수 없어 소송을 할 수 없는 경우가 적지 않고, 기타 권리구제에 장애를 겪고 있다 가해자의 신원은 정보통신서비스제공자가 알 수 있는 경우가 많은데, 가해자의 신원은 개인정보이므로 법령의 근거가 있거나 당해 개인정보의 당사자인 가해자의 동의가 있는 경우에 한하여 그 제공이 가능하다. 개선방안으로는 정보통신서비스제공자가 갖고 있는 가해자의 신원정보를 공정한 공적 기관의 결정을 거쳐 피해자에게 제공할 수 있도록 법적근거를 마련할 필요가 있다.5. 권리 구제제도 개선방안의 필요성-소송외 구제제도의 필요성명예훼손에 대한 소송을 통한 구제는 시간이 오래 걸리고, 비용이 많이 들게 되기 때문에 실효적이지 못한 경우가 많다. 또한, 익명 또는 닉네임으로 명예훼손정보를 올리는 경우가 많아 피해자가 민사책임을 묻는 소송을 제기하는데 어려움을 겪고 있다. 인터넷에 실명으로 올린 경우에도 명예훼손정보를 올린 자의 신원을 확인하기가 쉽지 않다. 또한, 인터넷상 명예훼손은 명예훼손적못지 않게 용이하다. 따라서 소송외 구제제도를 마련할 필요가 있다.6. 인터넷 명예훼손 예방 강화인터넷상의 정보의 강한 전파력에 비추어 명예훼손이 행해진 후에 원상회복은 매우 어렵다. 따라서, 명예훼손이 이루어진 후의 구제 보다는 명예훼손이 예방되도록 하여야 한다.1) 인터넷실명제인터넷실명제라 함은 인터넷에 접속하여 인터넷을 이용하는자에게 실명확인을 요구하는 제도를 말한다. 인터넷서비스제공자의 방침에 의해 실명확인자에 한하여 인터넷을 이용하게 하는 경우가 있는데 이를 인터넷실명제라고 할 수는 없다. 실명확인이 제도적으로 도입된 경우 즉, 법령이나 정부정책 또는 자율규제제도로 일반적으로 도입되는 경우 인터넷 실명제라고 할 수 있다. 인터넷실명제 도입이 논의되고 있는 것은 사이버폭력, 사이버명예훼손 등 익명성으로 인한 역기능이 심각하여 인터넷실명제를 통하여 이러한 역기능을 줄여야 한다는데 있다.2) 가구제의 강화인터넷상의 명예훼손은 전파력이 매우 강하다. 또한, 본안소송을 통한 구제에는 오랜 시간이 걸린다. 따라서, 즉시 명예훼손게시물에 대한 접근을 차단하거나 명예훼손게시물을 삭제하는 등 명예훼손의 확대를 막는 신속한 가구제조치가 특히 필요하다.3) 상습명예훼손자의 이용제한인터넷서비스회사별로 명예훼손자 등 법령위반자에 대해 동일 회사의 인터넷서비스 이용을 제한하는 제도를 시행하는 경우가 있기는 하지만, 일반화되어 있지 않고, 동종 서비스회사간 정보공유가 되지 않고 동일 서비스 이용이 일반적으로 제한되지 않기 때문에 명예훼손자 등 법령위반자에 대한 이용제한 등 제재 조치가 실효성이 적다.명예훼손자 등 법령위반자에 대한 정보가 인터넷서비스제공자 간에 공유되도록 하여 상습법령위반자에 대한 인터넷서비스 이용제한이 실효성있게 행해지도록 할 필요가 있다. 물론 명예훼손자 등 법령위반자에 대한 정보는 비밀정보로 엄격히 관리되어야 하며 이용제한 등 제재조치를 위해서만 사용되어야 한다.4) 인터넷명예훼손가이드라인 제정 및 보급법령의 규정만으로는 인터넷명예훼손에 대해 사업자 및 피있다.

법학| 2012.05.27| 10페이지| 1,000원| 조회(276)

인터넷, 정부규제, 명예훼손, 명예훼손죄, 인터넷실명제, 인터넷명예훼손, 인터넷상, 행동요령

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국제법 tecmed 사례( 최혜국대우)

REPORTTECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED S.A.v.THE UNITED MEXICAN STATESⅠ.사실관계멕시코 연방의 1988년 Sonora주의 Hermosillo시에 Sonora주에 의해 산업 폐기물 매립지가 건설이 되었다 처음 이 매립지를 운영하기 위한 허가증은 도시환경개발부(Ministry of Urban Development and Ecology)에 의해서 5년에 한번 씩 허가증이 발급이 되었고 주정부의 공기업이 운영을 하였다.(1998년 12월 7일) 그 후 매립지의 운영권은 시의 공기업에게 넘어가고 허가증은 멕시코 국립 환경 연구소(INE)에 의해서 발급이 되게 되었는데 그 허가증의 유효기간은 무한정이 되었다.(1994년 5월 4일) 이후 두 공기업을 청산함에 따라 매립지는 주정부의 소유가 되었다. (1995년 7월 6일)Tecnicas Medioambientales Tecmed는 스페인 회사로 멕시코에 투자를 하기 위해서 Tecmed를 세우고 96년 9월 24일 공경매를 통해서 Sonora주의 Hermosillo시에 있는 매립지를 경매를 받았다. 경매에서 Tecmed는 경매에 참가를 하였고 그 후 회사의 이름을 Cystrar로 바꾸게 되었는데 그 과정에서 시는 적극적인 지원을 하였다. 경매를 받을 당시에 매립지를 운영하기 위한 허가는 1년에 한번 허가가 만료되는 날의 30일전에 발급 받기로 하였다. 그 후 사업을 운영을 하다가 97년 산업폐기물 무단방치로 인한 토지오염문제가 사회적 이슈가 되자 Hermosillo 시민단체를 중심으로 Cytrar가 운영 하던 매립지의 이전을 요구하는 목소리가 높아 졌다. Cytrar와 정부 당국이 매립장 이전을 협의하던 도중에 Cytrar가 허가 갱신 신청을 하자 멕시코 당국은 허가갱신을 거절 하였다. (1998년 11월 25일) 이에 Tecmed는 멕시코 국내재판소에 제소를 했으나, 전혀 성과를 거두지 못하였다.이렇게 국내 구제 절차를 거친 멕시코의 스페인 회사 Tecemd는 멕시코 제공할 의무'를 위반 하였는지의 여부.4.멕시코가 '최혜국대우의 의무'를 위반 하였는지의 여부.Ⅲ.당사자의 주장1.Tecmed의 주장(1)멕시코 INE의 투자의 갱신과 허가에 대한 Article 2(1)을 위반하며 수용에 있어 보상을 하지 않아 Article 5를 위반했다.(2)멕시코는 Article 4(1)의 공정?공평한 대우 조항을 위반했다.(3)멕시코는 Article 3의 최대한의 보호와 안전을 제공할 의무를 위반했다.(4)멕시코는 Article 4(2)의 최혜국대우 조항을 위반했다.이와 함께 a.매립지 및 관련 시설 b.이익의 손실 c.계약의 이행불능과 이에 따른 계약파기와 손해배상 책임 불이행에 대한 손해 d.그 뿐만 아니라 회사가 멕시코에서 경영을 지속함에 있어서 저해가 될 부정적 이미지의 형성에 따른 손해를 주장 하였다.2.멕시코의 주장Tecmed의 이러한 위반 사실주장과 손해에 대한 주장을 모두 부정하였다.Ⅳ.판결1.멕시코 국립 환경 연구소의 행위는 간접수용에 해당 한다.보상은 재판부는 손해 배상액을 산정함에 있어서 DCF 방식은 적합하지 않고 수용 당시 Tecmed가 투자한 금액을 바탕으로 손해배상액($5,529,000)을 산정하였고 안전한 손해배상이 이뤄질 때까지 복리의 이자가 적용된다고 판단하였다.2.멕시코 정부는 양자간 투자협정에서 규정하고 있는 '공정?공평한 대우'를 할 의무 를 위반하였다.3.멕시코 정부가 '최대한의 보호와 안전을 제공할 의무'를 위반했다는 Tecmed의 주장에 대해서는 기각했다.4.멕시코 정부가 '최혜국 대우'를 위반했다는 Tecmed의 주장에 대해서는 기각했다.Ⅴ.추론1. 쟁점 1에 관하여(1)수용각 투자관련 협정은 체약당사국 정부가 정당한 보상의 제공 없이 부당하게 외국인 투자자의 재산을 수용하거나 또는 사실상 그 경제적 가치를 소멸시키는 조치를 채택하는 것을 금지하고 있는데 전자의 경우가 직접수용(direct expropriation)이며, 후자의 경우가 간접수용(indirect expropriation)이다.는 투자협정도 있다.(ⅰ)공공목적(public purpose)수용은 공공의 목적을 위해서 실행되어야 하며 단순히 수용재산의 소유권을 다른 사인에게 이전하기 위한 수용, 정치적 보복의 수단으로서의 수용은 공공목적의 범위를 벗어난 것이므로 허용되지 않는다.(ⅱ)차별금지(non-discrimination)수용의 결과나 그 과정에서 차별은 일체 금지된다.(ⅲ)보상(compensation)보상은 수용절차에서 가장 중요한 것이기 때문에 모든 투자협정에서 수용에 대한 보상을 규정하고 있다.①보상의 기준은 재산가치의 완전한 보상을 의미하는 '신속하고, 적절하며, 효과적인 보상'과 그에 못미치는 수준의 보상을 의미하는 '상당한'보상의 기준이 있다. ②양자간 투자협정들은 대체로 재산의 시장가치(market value) 내지 공정시장가격(fair market value)으로 재산 가치를 평가한다. 보통 영업 중인 상사회사의 경우 시장가치는 계속가치로서 이는 현금흐름할인법(DCF)으로 판단할 수 있다. 그러나 재산의 평가시기에 관해서 수용 조치가 취해지거나 또는 일반에게 알려지기 직전의 시장 가치를 보상해야 한다고 규정하는 것이 일반적이다.③공정시장가격에 따른 보상은 통상 수용일로부터 보상의 실질적 지급일까지의 이자를 포함한다.(ⅳ)적법절차와 사법심사(due process and judicial review)적법절차의 준수는 일반적으로 수용이 수용국의 법률에 합치되어야 하고, 사법심사의 기회를 제공해야 한다는 의미로 아직 명확한 개념의 설정이 이뤄지지 않은 상태이다.(2)판례에의 적용Tecmed는 INE가 매립지의 운영 허가를 하지 않은 것은 Tecmed의 투자에 대한 수용이고 이로 인해 피해를 입었다고 했다.재판부는 비록 Tecmed가 사소한 환경에 대한 위반을 하였지만 이는 허가신청의 거부의 이유가 될 수 없고 진정한 이유는 정치 사회적 압력 때문 이라고 하였다. 그 당시 매립지의 이전 협의에 대해 동의하면서도 허가 갱신 신청을 한 것은 단지 이전할 때까지 시간이 소요되기 때문 수익성을 상실되거나 존속할 수 없게 되는 경우도 간접수용에 해당할 수 있다고 판단하였고 관례상 간접수용은 재산 소유권은 손대지 않으면서 재산의 경제적 가치를 저하시키는 형태로 이해된다.2. 쟁점 2에 대하여(1)공정?공평한 대우의 원칙(fair and equitable treatment)통상적으로 공정?공평한 대우의 원칙을 천명하는 조항은 투자유치국의 국내법으로부터 자유로운 기본적이고 일반적인 기준을 제공함이 그 목적인 것으로 받아들여지고 있다. 또한 공정?공평 대우의 원칙은 최소한의 투자보호 역할을 한다. 투자유치국의 내국민과 제3국에 대한 보호가 미흡하여 내국민?최혜국 대우 원칙으로는 충분한 보호를 받지 못하는 때에 이 원칙에 따라 최소한의 보호는 확보할 수 있다.(2)판례에의 적용BIT 협약에서 FET기준(Fair and Equitable Treatment, 공평공정한대우를 할 의무)에 따르면 모든 당사자는 국제법에 따라 공정?공평한 대우를 다른 당사국의 외국인 투자자에게 제공을 해야 한다. 중재 재판소는 FET의 기준을 신의성실의 원칙의 관점에서 파악을 하였고, 투자를 함에 있어서 외국인들의 정확한 판단을 하게 하기 위해서 그 기준을 당사국들이 어떠한 모호함이 없이 일관된 행위를 해야 한다고 해석 했다.사실을 기초해 판단하면, 중재재판소는 INE의 행위가 투자자에게 논란의 여지가 있고 불확실하고 공정하지 않은 행위였다라고 파악을 하였다.즉 멕시코 당국이 마치 Tecmed사가 매립지가 이전되기 전까지 그 매립지를 운영하고 새로 이전이 될 땅과 허가를 줄 것처럼 행위를 하였고 당시 그것에 세부 협의 도중 Tecmed가 허가 신청을 하자 이를 거부하였기 때문이다.3. 쟁점 3에 대해서(1)최대한의 보호와 안전(full protection and security)최대한의 보호와 안전에 대한 조항은 투자에 대한 절재적 보호를 의미하는 것이 아닌 체약국에게 투자의 보호를 위해 합리적인 조치를 취할 의무를 부과하기 위한 조항이다.(2)판례에의 적용재판소는 멕시코 습법이 아닌 조약이나 입법의 결과이다.2)적용 범위투자의 실체적 보호수준은 당연히 이에 포함되나, 절차적 보호수준까지 비차별적이어야 하는지가 문제가 된다. 구체적으로 해당 투자협정에 어떤 내용의 최혜국대우 조항이 존재하고 그 조항이 어떻게 해석될 것인가에 따라서 달라진다.미국의 투자협정 모델에 입각한 양자간 투자협정을 제외하고 대부분의 투자협정들의 경우에는 최혜국 대우 원칙은 허용된 투자에 대해서만 적용되고, '투자의 허용' 그 자체에는 적용되지 않는다.(2)판례에의 적용최혜국 대우 조항을 이행하지 않은 것에 대한 주장은 기각시켰다.Ⅵ.손해에 대한 판단A.손해액 판단의 적용되는 법BIT에서 가치를 기준으로 하는 보상 판단 기준을 만들었다. BIT에서는 현지정부에서 강제로 적용되는 국제법과 국내법이 동시에 적용된다고 했다.이 사례에서 판단할 만한 멕시코 법의 조항은 보상은 수용되는 보상은 상업가치(commercial value of the expropriated property)를 보상할 정도여야 한다.이러한 규정을 따르면 보상액이 세금을 제하였을 때의 실제 자산의 가치보다 높아야 한다. 멕시코 법에서는 수용에 대한 보상 기준이 없기 때문에 판단에 있어서 이것을 제외했다.B. 현물보상원고의 주장은 첫 번째, 보상이고 두 번째, 현물보상을 요구했다.재판소는 현물보상은 사실상 불가능하므로 제소자의 만족을 위할 정도의 금전적 보상을 하라고 판단하였다.C. 보상의 기준BIT의 Article5.2에서는 수용에 대하여 규정하고 있다.보상은 수용된 자산에 공정시장가격과 동등해야하고 수용이 이루어진 후 그 수용은 대중에게 알려져야 한다. 가치기준은 국가에 적용되는 법에 의해 정해진다. 중재재판소에 의해 투자의 손실액은 유형·무형 자산뿐 아니라 매립지를 운영하기 위한 허가증 등을 포함해서 판단되었다.중재재판소는 BIT 위배에 대한 보상에는 매립지 시장의 가치를 포함한다.즉, BIT 중 수용과 공평·공정한 대우에 대한 위반에 대한 보상은 한 번에 이루져야 한다.D. 입증 책임중재이다.

법학| 2012.05.27| 9페이지| 1,000원| 조회(151)

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국제법 사바티노 사례

- 목차 -Ⅰ. 국가행위이론1. 의의2. 국가행위이론의 예외(1) 행정부의 요청(2) 의회의 입법(3) 제한적 주권면제이론의 준용(4) 전쟁범죄행위(5) 집단적 살해행위Ⅱ. 사례 - 사바티노 케이스1. 사실관계2. 쟁점3. 판결4. 이유Ⅲ. 연방의회의 입법Ⅳ. Banco National de Cuba v. Sabbatino Case (Supreme Court of the U.S, 1964)Ⅰ. 국가행위이론1. 의의국가가 주권자 자격으로 자국내에서 행한 행위에 대하여 외국법원이 그 행위의 유효 무효를 심리해서는 아니 된다는 이론으로 타국의 행위에 대한 판단을 사법부가 아닌 행정부에 맡기려는 입장이다.국가행위이론은 미국법에서 형성된 것으로 주로 국유화와 관련되는 경우가 많다. 예컨대, A국이 주권행사의 일환으로 미국 국적 투자자의 재산을 몰수하는 경우, 그 투자자가 미국 법원에 A국의 행위로 인한 소송을 제기하더라도 미국 법원이 외국(A국)의 국내적 주권행위를 재판할 수 없다는 것이다. A국 정부 자체를 상대로 하지 않고 제3의 거래자를 상대로 제소하더라도 마찬가지의 논리가 적용된다.2. 국가행위이론의 예외(1) 행정부의 요청1954년 Bernstein v. Van Heyghen Fries case에서 미국행정부는 사법부의 사법권행사를 요구하여 사법부가 이에 응하였는데, 이 후 사법부는 행정부가 국가행위이론의 적용베제를 요청하면 사법권을 행사하였다.(2) 의회의 입법1964년 Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino case에서 미연방대법원이 쿠바정부의 국유화조치를 국가행위로 인정한 판결에 대하여 불만을 갖게된 미입법부는 1964년 대외원조법을 수정하여 Hickenlooper 수정법을 제정하여 사법부의 국가행위이론의 적용을 제한하였다.(3) 제한적 주권면제이론의 준용Alfred Dunhill of London v. Republic of Cuba case에서 미연방대법원은 외국정부가 그 영토 내에서 행한 행위가 상업적ㆍ사법적 행위에 해당하는 고 하면서, "비록 국제법에 위배되는 행위라는 주장이 있으나, 반대되는 조약이나 명확한 미국과의 다른 합의가 없는 한, 사법부는 타주권 국가가 자국 영역 내에 있는 외국 소유 자산을 몰수하는 사안은 국가행위의 합법성 여부에 관한 사법적 심사의 대상이 되지 않는다"라는 취지의 판결을 내렸다. 즉, 미국이 승인하고 현존하는 타국이 그의 영역 내에 소재한 외국재산에 대하여 (비록 국제법에 위배되는 방법으로) 국유화한 재산이라 하더라도 반대되는 조약이나 명확한 미국과의 다른 합의가 없는 한, 그러한 공식적 '국가행위'에 대하여 미국은 사법적 판단을 하지 않는다는 것이었다. 그러므로 결과적으로 '국가행위'의 절대성을 인정한 사건이다.1. 사실관계1959년 피델 카스트로(Fidel Castro)가 집권하면서 사회주의국가가 된 쿠바는 약 10억 달러에 달하는 미국인 재산을 포함하여 거의 보상없이 기간산업을 국유화하였다. 이 사건은 이와 관련된 수많은 재판 중의 하나이다. 파르앤드위트록社(이하 파르社; Farr and Whitlock)(미국의 잡화중개회사)는 미국인들이 소유하는 쿠바의 C.A.V.社로부터 설탕판매계약을 체결했으나 계약이 이행되기도 전에 C.A.V.社가 수용되었다. 그 후에도 파르社는 물품을 인도받기 위해 새로운 소유주인 쿠바의 국영회사와 설탕판매관계를 유지하였다.한편 파르社가 설탕을 인도받아 판매하자 C.A.V.社는 소송을 제기하고, 법원은 판매 대금을 동 회사의 법정관리인인 사바티노(Sabbatino)에게 인도하라고 명령하였다. 그러자 쿠바정부의 국고기관인 Banco Nacional de Cuba(이하 은행)는 뉴욕주에서 사바티노를 피고로 대금반환청구를 하였다. 주 지방법원은 국제법을 위반하여 행해진 수용에는 국가행위이론이 적용될 수 없다고 하여 원고 패소판결을 내리고 항소심도 이를 확인하였다. 그러나 사건이송영장(certiorari)을 발부한 연방대법원은 언더힐 판례를 재확인하면서 하급판결을 번복하였다. 특기할 것은 국가행위이론의 적용에 행정부의 요청이 국가행위이론에 대하여 언급한 내용이다. 1964년의 사바티노 사건은 국가행위이론을 더욱 상세히 밝히고 있다. 또한 1960년 쿠바정부의 미국계기업에 대한 일련의 국유화조치에 관련하여 미국법원에 제기된 많은 민사사건 중 대표적인 것으로 이른바 국가행위이론(act of state doctrine)의 법적 성격, 외국인재산의 국유화에 대한 국제법원칙의 내용이 이 사건의 주요 쟁점이었다.3. 판결1. 뉴욕남부지구연방지방법원 U. S. Dist. Ct., S. D. N. Y. (1961) : 쿠바의 국유화 조치가 외국의 국가행위라도 국제법상의 심사를 배재하지 않는다고 지적하면서, 쿠바국유화법은 공익의 목적에 의거하지 않은 보복적 조치이고 미국시민에 대해 차별적이며 국유화한 재산에 대해 충분한 보상이 규정되지 않았으므로 국제법에 위반된다고 판시하면서 원고의 청구를 기각하였다.2. 제2연방고등법원 2 d Ct. Appeals (1962) : 행정부가 외국의 특정행위에 대한 사법심사에 반대하지 않음을 명백히 한 경우에는 국가행위이론에 의해 요구되는 법원의 자제에 대한 예외가 된다고 지적하고 원고의 항소를 기각했다.3. 연방대법원 U. S. Sup. Ct.(1964) : 쿠바국유화를 인정해야 한다고 판시하고 파기, 환부했다. 즉, 국가에 의한 외국인재산 수용에 대해 국제법상 기준이 합의된 바 없으므로 이 사건에서의 국유화의 국제법 위반여부를 판단할 수 없다고 하고, 설사 위법한 경우라도 행정부의 견해와의 대립의 위험성을 회피하기 위해 국가행위이론을 적용해야 한다고 지적하고 제소시 미국이 승인한 외국의 국유화를 지배하는 법원칙에 관한 조역 및 기타 합의가 없는 경우에는 법원은 그 유효성 여부를 심사하지 않는다고 판시하였다.4. 이유이에 대하여 대법원은 설혹 원고가 그 몰수를 국제관습법에 위반된다고 주장할지라도, 법원칙에 관련된 조약이나 명백한 합의가 없는 한, 외국영토에서 당해정부가 행한 재산수용행위에 대하여 소송 시에 현존하고 있고 당해정부가 인정하고 있는 것이라면, 그 유 여건 하에 외국의 행위에 효력을 부여하는 것이므로, 주권면제이론과 밀접하게 연계되어 있다. 그러나 주권면제이론은 일국 법원의 관할권의 한계를 밝히는 원칙이나, 국가행위이론은 외국의 관할권에 관한 것으로 국제사법규칙과 같은 기능을 가지는 것이라는 점에서 차이가 있다.Ⅲ. 연방의회의 입법이 판결이 있은 후 미의회는 1965년, 1961년에 제정한 「대외원조법」에 새로운 규정(즉, 제620조(a)항 2)을 수정, 추가하여 "미국의 모든 법원은 1959년 1월 1일 이후에 국제법에 위배되는 방법으로 취득한 몰수재산에 대한 소유권사건에 있어 국가행위의 이유로 당해 사건의 본안심리를 거절하면 안된다"라고 못박고, 단지 (ⅰ) 국제법상 적법한 국가행위와 (ⅱ) 미국의 대외관계상의 이익을 위하여 특정한 사건의 심리를 자제해 줄 것을 대통령이 요청하여 오는 경우는 제외시켰다. 요컨대, 이 수정안이 채택되기 이전에는 Sabbatino 사건의 판결에 의하여 비록 국제법 위반행위라고 하더라도 법원은 타국의 행위에 대한 사법적 심리를 삼가했으나, 이 수정안이 채택된 후에는 대통령이 공식적으로 특정한 국가의 행위에 대한 사법적 심리가 미국의 대외관계상 바람직하지 않다는 의사를 밝히지 않는 한, 법원은 그 국가의 행위에 대한 심리를 할 수 있게 되었다.근래 미국의 태도는 '국가행위이론'을 엄격하게 해석하려는 추세인 것만은 분명한 것 같다. 미국은 당해국의 영토 밖에 있는 재산몰수의 경우도 적용되는지에 대해서는 부정적인 입장이다. 그리고 미국이 승인하지 않은 정부가 그런 몰수행위를 하였을 때에도 적용되는지에 대해서는 아직 연방대법원이 지침이 될만한 판결을 내린 적이 없다. 또한 조약이나 혹은 소송 당시 미국이 인정하는 여타 합의나 명확한 국제관습법에 위배되는 경우에도 적용되는지 여부에 대해서는 부정적이다. 재산의 몰수가 아닌 경우(예컨대, 인권의 위반행위)에도 같은 원칙이 적용되는지에 대해서는 부정적인 입장이다. 한편, Republic of Philip－ pines v. Marcos 사eme Court case that determined that the policy of United States federal courts would be to honor the Act of State Doctrine, which dictates that the propriety of decisions of other countries relating to their internal affairs would not be questioned in the courts of the United States.① FactsIn July 1960, the Cuban government retaliated against the United States for various measures imposed against the Castro government by expropriating property held by U.S. citizens in Cuba. This included the seizure of sugar owned by a company called C.A.V. A different American company, Farr, Whitlock & Co. had contracted to buy this sugar from C.A.V., but after it was seized, they bought it directly from the Cuban government. After receiving the sugar, however, Farr, Whitlock & Co. did not pay the Cuban government - instead, they paid C.A.V.'s legal representative, Sabbatino.The plaintiff, the national bank of Cuba (acting on behalf of the Cuban government) filed a lawsuit in the United States Districurt.

법학| 2012.05.27| 8페이지| 1,000원| 조회(307)

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국제법 바르셀로나 전력회사 케이스

바르셀로나 전기?전력 회사 사건(The Barcelnoa Traction, Light and Power Co. Ltd.,-Belgium v. Spain- )Barcelona Traction은 1911년 캐나다 토론토시에서 설립되었으며 이 곳에 본점을 두고 있는 캐나다 전력회사였다. 이 회사의 많은 지사(支社) 중 셋은 캐나다 법률에 의해 설립되었으며 나머지는 스페인 법률에 의해 설립되었다. 이 회사의 많은 주식은 벨기에인 및 벨기에 기업의 소유가 되었다-88%의 주주가 벨기에인 이었다-. 이 회사의 사채는 주로 Sterling화(영국화)로 발행되었고 그 일부만이 Peseta화(스페인화)로 발행되었다. 그러나 1936년 스페인 내란으로 인해 양통화로의 이자지급이 외환이전금지로 불가능해졌다. 1948년 2월에 Barcelona Traction 의 Sterling화 사채를 구입한 세 명의 스페인 사채권자는 이자부지급을 근거로 스페인 지방법원에서 파산선고를 받아냈다. 그 후 Barcelona Traction 및 그 지사의 자산은 동결되었다. 그 뿐만 아니라 지사들의 경영인을 스페인인으로 대치하고 본점도 스페인의 바르셀로나로 이전하고 새로운 주식발행의 허가를 얻은 후 새로운 스페인 회사에 경매로 매각하는 등의 조치가 파산관재인에 의해 진행되었다.Barcelona Traction 및 기타 이해관계인이 파산선고 및 그에 따른 결정에 대해 제기한 소송은 모두 실패하였고 영국?캐나다?미국?벨기에 등이 Barcelona Traction을 위해 행한 협상?소송도 모두 실패하였다. 이에 1958년 ICJ에 회부되어진다. 그러나 이후 전개된 협상으로 이 소송이 중단되었으나 해결을 보지 못하여 벨기에는 자국민의 보호를 목적으로 1962년 새로이 ICJ에 소송이 제기하였다.Ⅱ. 쟁점Barcelona Traction 사건에서의 쟁점은 회사(Barcelona Traction-캐나다)와 주주(벨기에인)의 국적이 다를 때 주주의 국적국(벨기에)이 외교적 보호권을 행사할 수 있는가?회사가 스페인화 되면서 회사 주식의 대부분을 소유하고 있던 벨기에국민에게 손해를 끼쳤으며, 이에 따라 벨기에 정부는 이 회사의 주주인 자국의 국민들을 보호하기 위한, 즉 스페인의 국제위법행위에 의해 입은 손해를 배상받기 위하여 이 사건을 제소한 것이다.Ⅲ. 각 국의 주장1. 벨기에의 주장① 자국국민이 회사의 다수주주이기 때문에 외교적 보호권을 행사할 수 있다.② 국제법상 주주국적국의 외교적 보호권행사를 금지하는 어떠한 원칙도 없다.③ 회사에 대하여 외교적 보호권을 행사할 수 있는 나라인 캐나다가 외교적 보호권을 행 사하지 않음으로써 사실상 막대한 손해를 입게 되는 주주의 이익을 보호할 방도가 없으 므로 형평의 원칙에 따라 벨기에의 외교적 보호권을 인정해야 한다.(=많은 주주들이 스페인에 의해 손해를 입었다.)2. 스페인의 주장네 가지의 선결적 항변을 제기하여 ICJ의 관할권을 부정하였다.① ICJ 의 규칙상 벨기에가 다시 소송을 제기할 수 없다.② 스페인을 ICJ 관할권 내로 끌어들일 근거가 없다.(=·회사에 대하여 이러한 소송을 제기할 수 있는 것은 회사의 거주지인 캐나다이다.)③·벨기에는 벨기에 회사가 아닌 캐나다회사의 주주인 자국국민을 위한 외교적 보호권 행 사는 불가하다.(=회사의 국적국은 캐나다이므로 캐나다만이 외교적 보호권을 행사할 수 있다.)④ 국내구제를 완료하지 않았다.이와 같은 스페인의 주장에 대하여 ICJ는 1964년 1?2의 의견은 받아들이지 않았지만 3? 4의 의견은 받아들였다.그러나 이 사건에서는 가장 중요하게 관심을 부르는 것은 세 개의 국가, 벨기에, 스페인 그리고 캐나다 이 삼국간의 관계에서의 문제를 어떻게 다룰 것인가이다. 즉, ‘벨기에가 자 국민 주주를 위한 외교적 보호권을 행사하는 것이 국제법상 인정되는가.’가의 문제가 중 요하게 비쳐졌다.Ⅳ. 법조항international custom represents "evidence of a general practice accepted as law" (Statute of the International Court of Justice, Article 38b).Ⅴ. 판결ICJ는 다음과 같이 판결하였다.1964년 7월 24일 판결에서 12:4의 찬성으로 스페인의 2개의 이의제기는 각하시켰고 각각 벨기에 주장이 증거능력이 없고 지역 구제절차를 완전히 거치지 않았다고 주장한 둘은 본안에 합류시켰다.외교적 보호권을 행사할 수 없다.(1) 벨기에의 주장 ① 에 관하여 반대로 주주국적국의 외교적 보호권행사를 허용하는 국 제법 원칙도 존재하지 않는다.(2) 외국의 가해행위에 의하여 회사가 손해를 입더라도 회사와 주주는 별도의 법인격체로 서 손해의 직접당사자는 회사이며 주주가 아니다.(3) 국제법의 일반원칙상 회사의 국적은 회사의 설립준거법 내지 본점소재지 소속국이다. (4) 벨기에의 주장 ③에 대하여 해외투자기업의 경우 주주가 속하는 국가가 다양할 뿐만 아니라 주주간의 이해관계도 다르고, 주주도 항상 변동된다는 점에서 벨기에의 주장을 인정하게 된다면 국제경제관계의 불안과 혼란을 초래하게 된다.(5) 외교적 보호권의 행사여부는 국가의 재량사항에 속하므로 캐나다가 외교적 보호권을 행사하지 않는다고 하여 벨기에가 2차적으로 외교적 보호권을 행사할 수는 없다.바르셀로나 회사는 캐나다에 거주됐고, 등록되었다. 그러므로, 벨기에가 아닌 오직 캐나다 만이 이 권리에 적합한 쪽이다. 법정은 그 엄청난 손해가 주주들에 의한 것일지도 모른다고 인정했다. 그러나 벨기에 내에 거주하고 있는 주주들이 피해를 당했을지도 모른다는 이유만으로 (설령 88%가량의 주주들이 벨기에에 거주한다고 해도) 소송을 내어 스페인 또는 ICJ에 의해 외교적 보호를 받기에는 충분하지 않다고 판결했다.여기서, 피해는 벨기에가 아닌 캐나다에 가해졌다. 왜냐하면 바르셀로나 회사는 캐나다의 독립체였기 때문이다.그러므로, 법적으로, 벨기에가 아닌 캐나다가 스페인의 행동에 의한 피해를 소송해야 한다.더 나아가, 캐나다가 그들의 권리를 행사하길 원하여 스페인을 소송할 것인지 말 것인지 결정하는 것도 벨기에가 아닌 캐나다가 결정해야 할 문제이다.즉, Barcelona Traction 사건에서의 회사 자신이 자산을 방어할 수 없고 회사의 설립등기 국가인 캐나다가 외교적 보호권을 행사할 수 없는 경우에 한해서 지배주주의 국적국가인 벨기에가 그 국민의 이익을 위하여 외교적 보호권을 행사할 수 있을 뿐이다. 이로써 벨기에의 외교적 보호권에 기한 배상청구주장을 배척하였다.또한 ICJ는 진정한 관련성의 존재 여부에 관해서는 정확한 언급은 피했으나 회사가 해외에서 운영되고 또 외국인 주주에 의하여 지배되고 있다는 사실만으로는 회사와 국적소속국사이의 ‘진정한 관련’의 존재를 부인할 수 없다고 하였다.

법학| 2012.05.27| 4페이지| 1,000원| 조회(311)

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