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국제지식재산연수원 지식재산개론 과제 평가A+최고예요

과제주제- A 회사는 연구원의 발명에 고무되어 그 발명에 대하여 특허출원을 하기 전에 국내에서 제품을 출시하였다.이 경우 (1) A 회사가 우리나라에서 특허권의 설정등록을 받을 수 있는 방법에 대하여 설명하고,또 (2) 미국, 일본, 중국, 유럽에서도 특허권의 설정등록을 받을 수 있는지에 대하여 설명하시오.I. 공지예외제도모든 발명이 특허로 등록될 수는 없다. 각 나라는 그 나라의 특허법에 어떤 발명이 특허를 받기 위한 요건을 규정하고 있기 때문인데, 우리 나라를 예로 들자면 특정 발명이 특허를 받기 위해서는 산업상 이용 가능성과 신규성 및 진보성이 있어야 하고, 확대된 선출원에 해당하지 않아야 한다.따라서, 어떤 발명을 인터넷이나 공개된 카탈로그 또는 간행물 등에 공개하거나 불특정 다수인이 발명을 확인할 수 있는 장소에 제품을 설치하는 등의 행위를 한 후 특허출원을 하는 경우에는 위 특허 요건 중 신규성을 인정받지 못해 해당 발명은 특허를 받을 수 없게 된다. 다만, 이런 경우라도 예외적으로 신규성을 인정받을 수 있는 공지예외제도가 존재하는 바 국내외의 공지예외제도에 대해 알아보고자 한다.1. 국내 공지예외제도특허법 제29조는 발명이 특허를 받기 위한 요건인 산업상 이용 가능성과 신규성, 진보성 등을 기술해 놓은 조항이다. 이 중 제1항제1호와 제2호는 특허 요건 중 신규성에 대해 규정하고 있는데, 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명(제29조제1항제1호)과 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중이 이용할 수 있는 발명(제29조제1항제2호)에 해당하면 신규성을 상실하여 특허를 받을 수 없다. 여기서 ‘공지’란 특정 발명이 비밀유지의무를 부담하고 있지 않은 불특정인에게 알려지거나 그 불특정인이 알 수 있는 상태에 놓인 것을 말하고, ‘공연실시’란 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 그 발명의 내용을 용이하게 알 수 있는 상태로 실시하는 것, 즉 그 기술사상을 보충 또는 부가하리를 가진 자에 의하여 그 발명이 제29조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우(단, 조약 또는 법률에 따라 국내 또는 국외에서 출원공개되거나 등록공고된 경우는 제외한다.) 또는 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 의사에 반하여 그 발명이 제29조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우에는 제30조제1항에 따라 그 날로부터 12개월 이내에 특허출원을 하게 되면 제29조제1항 또는 제2항을 적용할 때 그 발명은 제29조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한 것으로 보아 신규성 또는 진보성을 판단하지 않으며, 이를 통상적으로 ‘공지예외적용’이라 한다.공지예외적용을 적용받기 위해서는 제30조제1항의 규정대로 그 날로부터 12개월 이내에 특허를 출원해야 한다. 그리고, 제30조제2항에 따라 특허출원서에 그 취지를 적어 특허를 출원한 후, 이를 증명할 수 있는 서류를 특허출원일로부터 30일 이내에 특허청장에게 제출해야 함이 원칙이나, 2015년 7월 29일부터 예외적으로 보완수수료를 납부한 경우에는 제30조제3항에 따라 보정서 제출기간 또는 특허결정서를 받은 날로부터 3개월 이내의 기간(다만 설정등록을 받으려는 날이 3개월보다 짧은 경우에는 그 날까지의 기간)에 공지예외를 적용받으려는 취지를 적은 서류 또는 이를 증명할 수 있는 서류를 제출할 수 있다.주의할 점은 공지예외적용을 적용받는 경우라도 출원일 자체를 출원 전 공지된 시점까지 소급하여 인정하는 것은 아니며, 발명이 공지된 날과 특허출원일 사이에 제3자의 동일한 내용의 선출원이 있는 경우 공지예외주장 출원은 동법 제36조 선출원주의에 따라 후출원이 되므로 특허를 받을 수는 없다.2. 국외 공지예외제도1) 미국미국의 경우 연방법 중 Title 35에 규정된 특허법(35 U.S.C., AIA(Leahy-Smith America Invents Act)라고도 한다.)이 2011년 개정되면서 기존의 선발명주의를 폐기하고 선출원주의를 택하게 된다.법개정 전 舊특허법은 선발명주의를 채택하고 있었기 때문에 특허를 받았거나 반포된 간행물에 기재되었거나 또는 미국 내에서 일반 공중에 의해 사용되거나 판매된 경우에는 특허를 받을 수 없다’고 규정하여 발명이 공개된 후 1년 이내에 특허출원을 하지 않으면 특허를 받을 수 없게 하여 발명공개와 특허출원 간의 간극을 없애려 하였다.하지만, 법을 개정하면서 미국도 여타의 다른 나라들이 택하고 있던 선출원주의로 노선을 변경하였고 新특허법 102(a)에 특허를 받고자 하는 발명이 이미 특허를 받았거나, 출판 문서에 쓰여 있는 경우 그리고 공개적으로 사용 혹은 판매되고 있거나, 어떤 식으로든 대중에게 알려진 경우 그 발명은 특허출원을 하더라도 미리 공개된 내용을 선행 기술로 간주한다고 하며, 이처럼 발명이 공개되는 유형에 해당하는 경우 신규성이 부인되어 특허를 받을 수 없다는 원칙을 규정하였다. 그리고 102(a)에 대한 예외를 102(b)에서 규정하여 발명공개일 이후 1년 안에 특허 출원을 하면 102(a)조의 적용을 받지 않도록 하는 공지예외제도를 두었다. 여기서 특이한 점은 이 특허 출원이 미국 내뿐만 아니라 미국 외에서의 특허출원도 포함하고 있어, 미국 외의 국가에서 특허출원을 하여 신규성이 상실되는 경우에도 그 날짜를 기준으로 1년 내에 미국특허출원을 하여도 신규성 상실의 사유로 특허등록을 거절하지 않는다는 것이다.2) 일본일본의 경우 일본 특허법 제30조에 발명의 신규성 상실 예외 조항을 두어 공지예외제도를 명문화하고 있다. 이에 따르면 특허를 받을 권리를 가지는 자의 의사에 반하여 공지 등이 행하여진 발명 또는 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 행위에 기인하여 공지 등이 행하여진 발명에 대해서는 6개월 이내에 특허출원을 하는 경우 공지 등을 신규성 상실 사유로 보지 않는 공지예외제도를 두고 있다.2011년 특허법 개정 전까지는 특허받을 권리를 가지는 자가 실시한 공지의 경우 시험 실시, 간행물 발표, 학술단체에서의 발표, 정부·지방자치단체가 개설하거나 특허청장이 지정하는 박람회 등에 출품하는 경우 등으로 공지예라와 거의 동일하다.3) 중국중국의 공지예외제도는 중국 특허법(전리법) 제24조에 규정되어 있다. 중국정부가 주최하거나 승인한 국제전람회에서 최초로 전시된 경우, 규정된 학술회의 또는 기술회의에서 최초로 발표된 경우, 타인이 출원인 동의없이 그 내용을 누설한 경우에 한하여 6개월 이내 특허출원을 하면 공지예외제도를 적용받을 수 있다.또한, 공지예외제도의 절차는 시행세칙 제31조에 규정되어 있는데 이에 따르면 중국정부가 주최하거나 승인한 국제전람회에서 최초로 전시된 경우와 규정된 학술회의 또는 기술회의에서 최초로 발표된 경우에는 특허출원 시 그 취지를 기재하고 출원일로부터 2월 이내에 증명서류를 제출해야 하지만 타인이 출원인의 동의없이 그 내용을 누설한 경우에는 특허청의 요구에 따라 증명서류를 제출하여야 한다. 단, 후자의 경우라도 출원인이 출원일 이전에 이러한 사실을 알았다면 출원 시 출원서에 이를 주장하여야 하고 출원일로부터 2개월 이내에 증명자료를 제출해야 한다. 반대로 출원일 이후에 누설 사실을 안 경우에는 그 사실을 안 날로부터 2개월 이내에 위의 사실을 주장하고 동시에 증명자료를 제출해야 한다.4) 유럽유럽특허조약 제55조에 따르면 발명의 공개가 유럽특허출원일로부터 6개월 내에 발생했고, 그 공개가 발명이 출원인 또는 양도인의 의사에 반하여 행해진 경우와 공식적인 또는 공인된 국제박람회에서 전시된 경우에 한하여 공개예외제도를 적용받을 수 있다. 또한 출원인의 의사에 반하여 공개하는 되는 경우에는 공개한 이가 출원인에게 피해를 주려는 의도가 있거나 해당 공개로부터 피해가 비롯된다는 실질적인 또는 추정적인 사실을 인지하는 경우이어야 하고, 이를 출원인이 증명해야 하는 엄격한 요건이 충족돼야 한다.공개예외제도의 적용 요건에 해당하는 경우 제55조제2항 및 시행규칙 제25조에 따라 출원인의 의사에 반하여 공개된 경우에는 출원인에게 취지 기재나 증명서류 제출 의무가 없고 일반적으로 조사보고서와 거절이유통지서가 출원인에게 송부된 후 심사관이 이를 조사하지만, 국 가진다. 단, 중소기업이 아닌 경우 종업원등의 직무발명에 대하여 사용자등에게 특허등을 받을 수 있는 권리나 특허권등을 승계시키는 계약 또는 근무규정이나 사용자등을 위하여 전용실시권을 설정하도록 하는 계약 또는 근무규정을 체결 또는 작성하지 아닌 경우에는 통상실시권을 가질 수 없다. 사용자등이 동법 제10조에 따라 발명을 실시한 경우에도 동법 제15조에 따라 종업원등에게 정당한 보상을 해야한다.III. 사안의 적용A회사가 제품을 출시한 후 우리나라에게 특허권의 설정하기 위해서는 우선 발명자인 종업원에게 직무발명에 따른 정당한 보상을 하고 특허등을 받을 수 있는 권리를 승계받아야 한다. 그리고 제품을 출시한 날로부터 12개월 이내에 특허출원서에 공지예외적용주장의 취지를 적어 특허를 출원한 후, A회사에 의해 제품이 출시되어 공개되었다는 것을 증명할 수 있는 서류를 특허출원일로부터 30일 내에 특허청장에게 제출한다면 특허등록을 받을 수 있다. 단, 예외적으로 보완수수료를 납부하였다면 보정서 제출기간 또는 특허결정서를 받은 날로부터 3개월 이내의 기간(다만 설정등록을 받으려는 날이 3개월보다 짧은 경우에는 그 날까지의 기간)에 공지예외적용주장의 취지를 적은 서류 또는 이를 증명할 수 있는 서류를 제출하여도 특허등록이 가능하다.그리고 미국과 일본에서 특허를 받기 위해서는 제품 출시일로부터 1년 내에 특허출원을 하면 특허등록이 가능하나, 중국와 유럽의 경우 제품 출시 행위는 공지예외적용이 가능한 범위에 속하지 않기 때문에 특허등록이 불가능하다.참고문헌홍정표, 「공지예외 제도의 문제점 및 개선방안」, 지식재산연구, 제9권 제4호, p35-67정차호, 「IP5 특허청의 본인공개예외(Self-Disclosure Exception)제도」, 정보법학, 제17권 제2호, p29-56제대건, “미국에서 통하는 발명을 특허 출원 전 공개해버렸다면”, 전자신문, 2017. 07. 03., Hyperlink "https://www.etnews.com/*************7" http

법학| 2021.11.24| 4페이지| 2,000원| 조회(589)

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