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[법학]도롱뇽소송에 관한 고찰

〈요약문〉2003년 10월 15일(수) 오전 9시 고속철도 관통반대 천성산 비상대책위원회는 도롱뇽 소송을 개시, 원고 도롱뇽을 대리하여 '도롱뇽의 친구들'의 이름으로 한국고속철도 시설공단을 상대로 을 법원에 제출하였다. 이 사건에 대한 원고로는 도롱뇽(이를 대변하여 '도롱뇽의 친구들'), 사찰, 환경단체 도롱뇽의 친구들이 공동소송으로서 참여하였다. 이에 대하여 울산지방법원 민사합의부는 도롱뇽의 원고적격 여부에 대하여 "현행 민사소송법에는 사단이나 재단에 대해서도 소송 당사자 능력을 인정하고 있으나 자연물인 도롱뇽 또는 자연 자체에 대해서는 당사자 능력을 인정하지 않고 있다."고 밝히면서 신청을 모두 기각하였다.위의 도롱뇽 소송에서 관심의 초점이 되는 것은 동물을 원고로 한 소송이 성립될 수 있는가 일 것이다. 물론 울산지방법원 민사합의부에서 도롱뇽과 이를 대변한 '도롱뇽의 친구들'의 원고적격을 부인하여 당사자 능력을 인정하지 않았고 결국 마지막 대법원에서 조차 천성산 사찰들과 지율스님이 대표로 있는 '도롱뇽의 친구들' 등이 한국철도시설공단을 상대로 낸 천성산 원효터널 공사 착공금지 가처분 재항고를 기각했다. 그러나 도롱뇽 소송은 우리에게 시사하는 바가 크다고 할 것이다.환경은 예전의 환경개념하고는 본질적으로 다르며 더 이상 인간의 이익에 수반되는 부수적인 존재가 아니며 환경 자체가 전 지구적으로 인간의 생존을 불가능하게 할 수 있게 되었다. 그에 따라 환경에 대한 우리의 관념 또한 변화되어야 하고 환경을 인간의 이익에 수반되는 부수적인 것으로 간주하는 생각도 바꾸어야 한다. 이전에 법인의 소송당사자의 지위에 대한 논란이 있었으나 현재는 법인에게도 소송당사자의 지위를 인정하는 것이 당연하게 여겨지고 있는 것처럼, 동물을 포함하여 자연물에게 소송상 당사자의 지위를 인정해야하며 오히려 그렇게 함으로써 보다 확실하게 우리의 생존을 떠받치는 환경을 보호할 수 있게 될 것이다. 동물을 원고로 한 소송이 제기되었다는 사실 자체는 환경 자체에 대한 관심과 중요성을 반영하는 심이 도롱뇽은 천성산 일원에 서식하고 있는 도롱뇽목 도롱뇽과에 속하는 양서류로서 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체로서는 이 사건을 수행할 당사자능력을 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 위 신청인의 당사자능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.(2). 나머지 신청인들의 피보전권리로서의 환경권 및 자연방위권에 관한 판단신청인 내원사, 미타암, 도롱뇽의 친구들이 환경권에 관한 헌법 제35조 제1항이나 자연방위권 등 헌법상의 권리에 의하여 직접 피신청인에 대하여 고속철도 중 일부 구간의 공사 금지를 청구할 수는 없고 환경정책기본법 등 관계 법령의 규정 역시 그와 같이 구체적인 청구권원을 발생시키는 것으로 해석할 수는 없으므로(대법원 1995. 5. 23.자 94마2218 결정 등 참조), 원심이 같은 취지에서 신청인 내원사, 미타암의 신청 중 환경권이나 자연방위권을 피보전권리로 하는 부분 및 신청인 도롱뇽의 친구들의 신청(위 신청인은 천성산을 비롯한 자연환경과 생태계의 보존운동 등을 목적으로 설립된 법인 아닌 사단으로서 헌법상 환경권 또는 자연방위권만을 이 사건 신청의 피보전권리로서 주장하고 있다.)에 대하여는 피보전권리를 인정할 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 환경권 및 그에 기초한 자연방위권의 권리성, 신청인 도롱뇽의 친구들의 당사자적격이나 위 신청인이 보유하는 법률상 보호되어야 할 가치 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.(3). 신청인 내원사, 미타암의 나머지 재항고이유에 관한 판단가. 신청인 내원사, 미타암은 천성산에 소재하는 전통사찰로서 천성산을 관통하는 길이 13.5km의 원효터널(아래에서는 ‘이 사건 터널’이라 한다)이 통과하는 인근에 위치하고 있으며 터널공사 구간 중 일부 토지의 소유권을 보유하는바, 위 신청인들은 이에 근거하여 그들의 환경적 이익에 대한 침해의 배제 또는 예방으로서 이 사건 터널의 착공금지를 구한다.나. 헌법 제35조 제1항은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은는 7년의 기간이 적용된다}, 환경부장관은 평가서의 협의 당시 예측하지 못한 환경영향이 당해 사업의 착공 후 발생하여 주변환경에 중대한 영향을 미치는 것으로 인정되어 사업자의 조치 등으로는 저감대책을 수립하기 곤란한 사업에 대하여는 한국환경정책평가연구원의 장에게 재평가를 요청할 수 있다(통합 영향평가법 제32조 제1항).기록에 의하면, 피신청인은 1992. 4. 구 환경정책기본법(1993. 6. 11. 법률 제4567호로 개정되기 전의 것) 제26조에 의거하여 환경영향평가서를 작성하고 1993. 6. 11. 법률 제4567호로 환경영향평가법이 제정되자 1993. 9. 위 법에 따라 환경처장관에게 협의를 요청하여 1994. 11. 2. 협의내용을 통보받았으며 그로부터 7년이 경과하기 이전인 2000. 12. 환경영향평가대상사업으로서 부산역사 증축공사를 착공한 사실이 인정되므로, 피신청인이 환경영향평가서의 재작성·재협의절차를 이행하여야 할 절차적 의무를 위반하였다고 보기는 어렵다. 그리고 환경부장관이 통합 영향평가법 제32조 제1항에 의한 재평가 요청의 권한을 행사하지 아니하였다고 하여 곧바로 그 대상사업의 시행절차가 위법해진다거나 위 신청인들의 환경이익이 침해된다고 볼 수 없다. 또한, 위 신청인들이 주장하는 것처럼 이 사건 터널 공사의 시행에 있어 습지보전법 제13조 제5항에 의한 환경부장관의 승인 기타 전통사찰보존법·자연공원법 소정의 협의절차가 필요하다고 볼 수도 없다.마. 다음으로, 이 사건 환경영향평가서 작성 후 종전에 고려되지 아니하였던 새로운 사정이 발견되어 위 신청인들의 환경이익이 침해될 수 있다는 개연성이 나타나고 종전의 환경영향평가만으로는 그 개연성에 관한 우려를 해소하기에 충분하지 못하게 되었는지 여부를 살펴본다.기록에 의하면, 이 사건 터널이 포함된 고속철도 기본노선은 1990. 6. 확정되었고 피신청인은 앞서 본 바와 같이 1992. 4. 환경영향평가서를 작성하여 1994. 11. 2. 협의절차를 마쳤는데, 위 환경영향평가서는 환경부 고시인경보전법, 대기환경보전법, 소음.진동규제법, 환경.교통.재해등에관한영향평가법, 자연환경보전법, 자연공원법, 습지보전법, 먹는물관리법, 토양환경보전법, 환경분쟁조정법, 해양오염방지법, 환경개선비용부담법, 유해화학물질관리법, 조수보호및수렵에관한법률, 폐기물관리법, 자원의절약과재활용촉진에관한법률, 오수분뇨및축산폐수의처리에관한법률, 오존층보호를위한특정물질의제조규제등에관한법률, 전통사찰보전법, 문화재보호법 등을 포함한 수많은 환경 관련 법률들과, 그리고 지방자치단체마다 제정해 두고 있는 그 많은 환경관련 조례들은 우리 헌법상의 환경권을 구체화하는 규범들이다. 따라서 선례를 기계적이고 무비판적으로 따를 것이 아니라, 환경의 시대에 맞는 법원의 노력하는 자세가 필요하리라 본다. 그리고 본 판결의 핵심이 되었던 도롱뇽의 당사자능력과 관련하여 가처분신청의 이론적 근거에 대하여 알아보기로 하겠다.1. 도롱뇽의 당사자능력·권리능력 인정여부1) 이 사건 가처분신청의 이론적 근거신청인으로 표시된 도롱뇽이 당사자능력)을 가지는지의 여부가 문제된다. 도롱뇽이 그 생존권을 위협하는 터널공사착공을 금지하는 가처분을 신청한 것은 도롱뇽 자신이 고유한 생존의 권리를 가진다는 것을 전제로 한 것이다. 실제로 고속철도 천성산 관통저지 전국비상대책위원회는 ‘천성산 일대에 서식하는 1급수 환경지표종인 꼬리치레도롱뇽의 이름으로 한국고속철도건설공단을 상대로 생존권을 지키기 위한 소송을 제기한다’고 밝혔다. 만일 도롱뇽이 자연인과 마찬가지로 고유한 생존의 권리를 가진다고 인정된다면 그 소송수행을 누가 담당할 것인가 하는 문제는 별론으로 하고, 그 당사자능력도 당연히 인정될 것이다. 이 사건 신청인은 자연 내지 자연물의 권리 또는 권리주체성, 자연(물)의 고유한 가치와 공공성, 이를 보호하는 자연환경보전법, 환경정책기본법, 생물다양성에관한협약, 조약이나 국제합의(생명다양성조약, 세계자연헌장, 리오선언, 삼림원칙성명, 몬트리올 프로세스, 국제인권규약, 자연권규약, 사회권 규약 등) 등 환경보호법령의 취지 등을 이어졌고, 법원에서도 자연물을 소송당사자로 하는 표시를 받아들이는 경향을 보였다. 그 대종을 이룬 것은 희귀종자보호법(Endangered Species Act))에 규정된 생물종의 서식지 보호지역 보호에 실패했다고 주장하며 당해 희귀종을 원고로 하여 소송을 제기한 사례들인데, 하와이 희귀조류인 팰릴라 사건(palila, 1979), 북부 점박이올빼미 사건(1988, 1991), 그래엄산 붉은 다람쥐 사건(1991), 하와이 까마귀 사건(Alala, 1991), 플로리다 사슴 사건(1994) 그리고 바다오리 사건(1996) 등이 그런 예에 해당한다.2) 팰릴라 사건(palila, 1979))하와이주정부는 하와이 섬에 위치한 팰릴라의 서식지 내에 사냥을 즐기는 사람들을 위하여 많은 수의 야생 염소와 양을 유지시키기로 하는 결정을 하였다. 이에 시에라 클럽과 국립 오두본 협회 그리고 하와이 오두본 협회 등은 이러한 결정은 팰릴라의 서식지를 파괴할 수 있는 행위로 주정부가 희귀종자보호법을 위반하였다고 주장하며 자신들과 팰리라를 원고로 하여 소송을 제기하였다.이 사건에서 법원은 원고적격에 관하여 ?하와이 희귀조인 팰릴라도 고유한 권리를 지닌 법인격으로서 법률상 지위를 가지며 연방법원에 소송을 제기할 수 있다?고 판시하고 하와이 주정부는 희귀종자보호법을 위반하였으며 팰릴라 서식지 내에서 야생염소와 양을 제거하는 계획을 시행하라고 판결하였다.( Palila v. Hawaii Dept. of Land and Natural Resources, 471 F.Supp.985 (D.Hawaii 1979).3) 하와이 까마귀 사건 (Hawaiian Crow Alala, 1991) )1982년 내무성 장관은 희귀종자보호법이 요구하는 것으로?하와이 까마귀 알라라 보존 계획?을 마련하였다. 이 계획에 의하면 내무성 장관은 알라라가 멸종되는 것을 막을 수 있는 효과적인 조치 ?가령 서식지로부터 알라라를 포획하거나 알을 약탈하는 행위를 금지하는 조치 ?들을 시행하도록 되어 있었다. 그런데 어되었다.

법학| 2006.12.17| 22페이지| 5,000원| 조회(483)

당사자적격, 천성산, 도롱뇽, 지율, 자연의 권리소송

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성전환자의 법적지위

< 요약문 >어느 때 부터인가 성전환문제가 사회적문제로 떠오르고 있다.흔희들 말하는 고정관념의 틀에서는 지극히 비정상적이고 특이한 존재로서 부정적으로 인식되었던 것이 요즈음은 우리 사회에 발생할 수 있는 하나의 현상으로 어느 정도 받아들이게 되었다. 이에 성전환자에 있어서 그들의 법적 지위가 문제된다. 우리 법질서는 명백히 양성구별을 기초하고 있다. 예를 들면 출생신고 시에는 남 또는 여의 성별을 기재하여야 하며 그 외의 성은 인정하지 않으며 서로 다른 성에 속하는 자 간에만 혼인이 가능한 등 이 외에도 많은 법률이 남성과 여성을 구별하여 달리 규율하고 있다.일단 성전환증환자들을 이해하기 위해서는 생물학적인 성(sex)과 정신적?사회적 성(gender)을 구분하여야 한다. 젠더는 정신적 성과 사회적 성을 가리키는 용어이다. 성전환증은 생물학적인 성과 정신적 사회적 성이 불일치하고 그 중 특히 젠더가 섹스보다 우위에 있는 상태에 놓여 있는 것을 말한다. 또한 여기서 육체적 성별을 의미하는 sex란 단어는 남성과 여성으로 한정지어진 것처럼 보이는데 사실 우리가 알아야 할 것은 그렇게 한정되어진 것도 아니라는 것이다. 실제로 자연적으로, 혹은 그 생물학적으로 내포되어 있는 사실에 근거하여 더욱더 많은 性들이 발견됨에 인간의 해부학적 구조에 의한 성은 점차적으로 그 절대성을 잃어갈 수도 있다는 것 또한 알아야한다.현재 우리나라에서는 성전환을 했다하더라도 현행법상으로는 성전환자가 호적상의 성별을 바꾸기 어려운 상황이다. 트랜스젠더 연예인들이 등장해서 많은 사람들이 성전환자에 대해 관심을 가지게 되었지만 아직도 대부분이 트랜스젠더를 이해하지 못한다. 우리는 성전환자에 대하여 그들 또한 법률상 일정한 권리를 가지는 주체이며, 헌법 제10조에서 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치와 행복추구권을 가진다고 규정하고 있듯이 성전환자들 또한 인간으로서의 존엄과 가치를 향유할 수 있고 행복을 추구할 권리가 있다고 보아야 할 것이다. 물론 공동생활의 테두리 안에서 이것이 절대적으로 사회적인 학습을 통하여 성전환증현상이 발생될 수 있다고 한다. 다시 말하면 가정환경이나 양육배경 등이 성정체성 장애를 포함한 거의 모든 어린 시절의 발달장애에 영향을 미친다는 것이다). 드문 경우이기는 하나 신체의 성과는 반대의 성으로 양육된 사람들이 있는 것은 사실이며 또한 부모 중 한 사람의 정신적인 혹은 실제적인 부재나 억압 등에 의하여 성정체성장애가 일어나기도 한다는 것이다. 예를 들면, 모가 아들을 과도하게 보호하며 그 아들과 신체적으로 과도한 접촉을 하게 될 경우, 모의 성정체성을 과도하게 인식한다는 것이다. 강한 모델인 부의 부재가 정상적인 성 정체성 발달에 부정적인 영향을 미친다는 말이다. 그리하여 부가 모에 의하여 무력하거나 나약한 것으로 비추어지면, 남자 아이는 더 이상 자신을 남성으로서 인식하기를 거부한다는 것이다. 반대로 여자 아이는 부의 부재에 대한 보상으로 자신이 모를 감싸고 보살펴야 하는 보호자로 자신을 인식하게 된다는 것이다.다. 복합적 요인설오늘날, 많은 성정체성 전문가들은 성전환증의 원인은 선천적인 요소나 후천적인 요소 중 어느 한 가지가 아니라 두 가지가 복합된 것이라고 주장한다. 어떠한 경우에는 선천적인 요인들이 성 인식에 대하여 유전적인 영향을 미치게 되며, 또 어떤 특정한 가족 문제나 사회적인 요소들이 생물학적인 인자들과 결합하여 나타나기도 한다고 한다.3. 성전환에 대한 의학계의 입장가. 성전환의 인정여부의학계 내에서도 성전환수술에 대하여 견해가 다양하다. 성전환증에 따른 성전환수술문제에 대하여는 전공분야에 따라 견해가 일치하지 않고 있다. 의학계에서는 크게 성전환수술을 인정하는 견해와 인정하지 않는 견해가 나누어지고 있다.나. 성전환을 인정하는 견해성전환을 인정하는 입장에서는 성전환증이 정신요법이나 다른 치료에 잘 반응하지 않으므로 정확한 진단과 적용 하에서 행하여진다면 가장 적극적으로 효과적인 치료가 될 수도 있고 합법적 절차에 따라 양질의 의료시술을 행하게 된다면 수술 후 사회적 정신적 역할의 적응도와 안정성을 향하면서 술집을 경영하였음. 성전환증으로 진단받아 병역의무는 면제조치 받음. 1993년 신촌 세브란스병원에서 진성의 성전환증이라는 진단에 따라 외과적 수술을 받음. 남자에서 여자로 호적상의 성별정정과 함께 개명을 허가함. 허가 당시 연령 40세).4) 부산지방법원 가정지원 2002 7. 3. 선고 2001호파 997, 998결정성전환수술이 합리적인 기준에 따라 정당하게 이루어진 경우에는 법률상의 성별정정도 특별한 사정이 없는 한 이에 따라야 한다. 명문의 규정이 없다는 이유로 국가기관은 그들에 대한 협력을 거부할 수 없다. 성 개념은 본래 법률상 고유개념이 아니라, 성 의학 및 생물학으로부터의 차용개념으로서 자연과학에서 엄밀하게 확인된 성은 법률에서 이를 받아들여야 하며, 성전환증환자는 인간으로서 존엄과 가치를 향유하며, 행복을 추구할 권리를 가진 존재이므로, 사회질서나 공공복리에 반하지 않는 한 자기결정권을 가진 소수자로서 헌법이념에 따라 마땅히 보호를 받아야 하기 때문이다. 법률상 성별정정을 위해서는 호적법의 개정이나 특별법의 제정이 이상적이나 현행법령의 헌법 합치적 해석과 수술의 정당성 여부를 검증할 합리적 기준이 마련된다면, 별도의 입법조치가 없어도 성별정정의 허가는 가능하다.다. 최근 대법원의 전원합의체 결정대법원 2006.6.22. 자 2004스42 전원합의체 결정 【개명·호적정정】종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다.< 다수의견 >성전환자의 경우에는 출생시의 성과 현재 법률적으로 평가되는 성이 달라, 성에 관한 호적의 기재가 현재의 진정한 신분관계를 공시하지 못하게 되므로, 현재 법률적으로 평가되는 성이 호적에 반영되어야 한다. 진정한 신분관계가 호적에 기재되어야 한다는 호적의 기본원칙과 아울러, 첫째 성전환인 태도는 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 즉 2002년 7월 11일 유럽인권법원이 전원일치로 영국정부가 성정환자의 출생등록부상 성별정정을 허용하지 않는 것은 조약 제8조 및 제12조 위반이라고 하여 종전의 판례를 변경하였기 때문이다.(나) Christine Goodwin v. UK 결정)유럽인권규약은 인권의 실제적이고도 효율적이라는 측면에서 해석되어야 하며, 법원은 변화하는 환경과 기준에 맞춰 그 판결을 변경할 필요가 있다. 동 법원으로서는 수술 후의 성에 따른 사회적 성과 수술 전의 성에 따른 법률적 성간의 괴리로 말미암아 겪게 되는 성전환자의 심각한 고통을 고려하지 않을 수 없다. 특히 영국에서 성전환수술이 합법적으로 행해지고 이에 대한 의료보험 혜택까지 제공되고 있음에도 불구하고 영국 법이 정작 고통스러운 성전환과정의 가장 종국적인 단계라고 할 수 있는 법적 승인을 거부하는 것은 비합리적이다. 따라서 더 이상 성전환자의 불이익을 감수할 만한 공익을 인정할 수 없으며, 성전환자의 출생등록부상이 성별기재 변경을 허용하지 않는 것은 조약 제8조에 반한다고 하였다.2) 프랑스프랑스의 하급심 법원) 은 성전환자의 성별기재 정정과 개명에 대체적으로 긍정적인 태도를 취하여 이를 허가하는 경향을 보여 왔으나, Cour de Cassationdms 1990. 5. 21. 결정에서 “성전환은 그것이 의학적으로 인정되는 것이라 하더라고 진실한 성의 전환이라고는 인정될 수 없다. 성전환수술을 받은 자는 처음의 성에 수반되는 특징의 일부를 상실하여도 반대성의 특징의 일부를 취득하게 되는 것은 아니”라고 하여 성전환을 이유로 하는 성별기재변경을 각하한 바 있다.그 후, 성전환자의 문제를 판례변경을 통하여 해결하였다. Courde Cassation 1992.12.11. 결정) 에서 “치료목적에 의하여 이루어진 내과적, 외과적인 처치의 결과 성전환증을 가진 사람이 드디어 그의 처음의 성에 수반되는 특징을 전부 가지지 않게 되고 그의 사회적 활동과 일치하는 반대의 성에 근접하는 신어떠한 기준에 의하여 결정하는가에 달려있다. 다시 말하면 성전환수술로 성이 진정하게 변한 것으로 보는 입장에서는 호적상의 성별기재는 이제 진실에 반하는 것이므로 정정이 필요하다고 할 것이고 반대로 성전환수술에도 불구하고 여전히 본래의 성이 변하지 않는다고 보는 입장에서는 정정대상이 아니라고 할 것이기 때문이다. 아래에서는 이러한 입장에 따른 각 학설을 검토하기로 한다.ㄱ) 학설① 성염색체결정설 - 성염색체가 사람의 성별을 결정하는 종국적인 기준이 된다는 입장이다. 성염색체는 수정 당시에 결정되고 이에 따른 제1차 성징과 제2차 성징이 발생하므로 결국 사람의 성별은 근본적으로 성염색체에 의해 결정되는 것이고 다른 생물학적 요소는 모두 성염색체에 의해 이미 결정되어 있는 성별을 대변하는 것일 뿐이라는 것이다.) 우리 하급심 판례 중에도 성을 결정함에 있어 발생학적인 성인 성염색체의 구성이 가장 중요한 기준이 되어 특단의 사정이 없는 한 성염색체의 구성에 따라 결정되는 성과 다른 성을 인정할 수 없다 할 것이라 하여 성염색체결정설은 따른 것이 있다. 이에 의하면, 성전환수술에 의하여도 성염색체는 변경될 수 없어 결국 성전환자의 수술 후의 새로운 성을 인정할 수 없게 된다.이러한 성염색체결정설에 대하여는 성염색체의 구성 여하는 생물학적 차원에서 성분화를 나타내는 것에 지나지 않은 뿐, 신체적 성징이나 염색체 자체에 이상이 있는 경우 성별을 판정하는 유일한 기준이 될 수 없다.)는 비판이 있다.② 심리적 결정설 - 사람의 사회적 성역할은 사회적 교섭과정에서 결정되는 것으로 성이란, 사회적 역사적 힘의 산물이고 사람의 성별은 단순히 생물학적 요소들에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회화 과정에서 획득한 심리적 성에 의하여 결정된다고 보아야 한다는 견해이다. 즉 sex는 gender를 따라야 한다는 주장이다. 특히, 법적인 판단에서는 심리적 기준을 도입하지 않을 수 없으며, 그 결과 성전환자는 수술여부와 관계없이 그 심리적 성에 따라 자신이 속한다고 느끼는 성에 귀속하며, 다.

법학| 2006.12.17| 22페이지| 5,000원| 조회(672)

트랜스젠더, 성전환자, 법적지위

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