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설립중의 회사의 행위

目次Ⅰ. 序Ⅱ. 회사의 설립 절차Ⅲ. 설립중의 회사의 존재의의1. 설립중의 회사설립중의 회사 [판례 1 ]2. 설립중의 회사의 성립시기(學設)설립중의 회사의 성립시기와 원리?의무의 귀속관계 [판례 2 ]3. 설립중의 회사의 법적 성질4. 설립중의 회사의 기관행위가 성립 후의 회사에 귀속하는 근거설립중의 회사의 기관[사례1]Ⅳ. 회사 설립비용의 부담Ⅴ. 회사설립비용의 회수1. 자본금2. 설립비용3. 개업준비 비용회사의 불성립[사례2]Ⅵ. 結Ⅰ. 序설립중의 회사는 후에 성립하게 될 회사의 전신으로 발기인들이 회사성립을 예상하고 취득한 권리의무가 발기인들에게 귀속되지 않고 또 별도의 이전절차 없이 설립등기만으로 성립 후의 회사에 귀속하는 이치를 설명하기위해 인정되는 개념이라고 볼 수 있다. 발기인이 주식을 인수한 후 회사가 성립하기까지의 사회적 실재물을 말하며, 이는 설립단계에서 생긴 권리, 의무의 귀속관계를 설명하기 위한 강학상의 개념이고, 실제로 눈에 보이지는 않는다. 이런 설립중의 회사행위에 대해 알아보고자 회사 설립절차의 전반적인 내용을 살펴보고, 판례와 사례를 통해 자세히 알아보고자 한다.Ⅱ. 회사의 설립 절차1. 3인 이상의 발기인이 회사의 기본규칙인 정관을 작성하고 이에 기명날인또는 서명을 하고, 공증인으로부터 인증을 받아야 한다.2. 발기인 총회 또는 창립총회를 개최하여 이사 및 감사를 선임하고이사중에서도 대표이사를 선정한다.3. 선정된 대표이사는 설립 중 회사의 대표 기관으로서 상법이 정한형식을 구비하여 회사의 본점을 관할하는 법원으로 가서 설립등기를하고 설립등기에 의해 회사는 완전한 권리능력을 취득하고 대표이사는상법이 부여한 권한을 행사할 수 있게 된다.)Ⅲ. 설립중의 회사의 존재의의본래 설립절차 중에 발기인이 회사를 위하여 취득한 재산은 먼저 발기인의 재산으로 귀속되었다가 설립등기를 필한 후 발기인이 회사에 이를 이전하는 절차를 밟아야 할 것이다. 그러나 이러한 절차는 회사에 출자한 재산이 발기인 개인의 채무에 관한 책임재산을 구성하게 됨으로써계약을 체결하였는데 그 계약의 내용은 위 乙이 자동차 5대를 조립·납품하되 대금은 대당 금129만원(합계금 645만원), 조립자재 중 "데후"의 구입가격이 대당 금12만원을 초과하면 그 초과부분은 주문자의 부담으로 하는 약정이었다. 이어 甲은 사업계획서 제출 등 소정의 절차를 밟아 1967. 9. 28. 자동차운송업면허를 얻게되고 이에 기하여 Y회사를 설립하고 대표이사가 되었다. 그후 1968. 3. 22. Y회사는 乙이 조립한 자동차 5대를 인수하여 운행에 이용하였다. 한편 乙은 자동차조립대금 중 일부인 금130만원과 위 "데후"대금 중 초과분 금15만원 합계금 145만원의 채권을 1968. 5. 23. 丙에 양도하고 즉일 확정일자 있는 증서에 의하여 Y회사에 통지하였다. 丙은 Y회사에 대하여 위 양도된 채권액 및 이에 대한 소장송달익일인1968. 7. 23부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 청구를 하였다.이에 대하여 원심은 위 甲의 설립중의 회사 대표자격을 인정하여 丙의 청구가 정당한 것으로 판결하였고, 이에 Y회사는 1967. 5. 13경에는 Y회사가 설립중의 회사가 아니라고 하여 상고하게 된 것이다.2. 판결요지주식회사의 설립과정에 있어서의 소위 설립중의 회사라 함은 상법규정에 명시된 개념이 아니고 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득 또는 부담하였던 권리·의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념이다. 실질적으로는 회사불성립의 확정을 정지조건으로 하여 발기인에게 귀속됨과 동시 같은 사실을 해제조건으로 하여 설립될 회사에 귀속되는 것이고, 형식적으로 회사성립을 해제조건으로 하여 발기인에게 귀속됨과 동시 같은 사실을 정지조건으로 하여 설립된 회사에 귀속되는 것이다. 계약당시에 甲의 자격을 발기인 대표 내지 Y회사의 기관이라고 한 것이나 그 계약이 회사설립사무의 집행을 위하여 체결되었던 것을 인정함에는 위법이 없다. 따라서 원심판결은 정당하고 논지는 이유 없다.설립중의 회사의 기관이라 고 할 수 있는 발기인이 정관상 확정되는 정관 성립시부터 설립중의 회사의 성립을 인정하여야만 할 것이라고 한다.)(4)사견위의 견해들은 설립중의 회사가 그 구성원이 확정된 때에 비로소 단체로 성립한다는 점에서는 같으나, 그 구성원의 일부확정으로 전체성립을 인정하자는 것과 구성원의 전부확정으로 단체성립을 인정하자는 것으로 볼 수있다.설립중의 회사를 인정하는 필요성이 발기인의 법률상의 지위를 명백히 하고 발기인에 의하여 취득된 권리의무가 설립등기와 동시에 성립될 회사 귀속하게 되는 관계를 설명하는데 있으므로 주식인수의 수량에 의하여 그 단체의 인정여부를 좌우할 것은 아니다. 또, 상법상의 발기인은 반드시 주식을 인수하여야 하고, 그 구성원의 확정은 이미 정관 작성 시에 이루어지고 있으므로 정관작성 후 발기인의 주식인수 전에 변태설립사한에 관한 채무를 부담하는 것은 설립중의 회사라야 할 것이며 이는 정관 작성 후에 각 발기인이 1주 이상의 주식을 인수한 때에 성립한다고 보아야 하는 것이다.설립중의 회사의 성립시기와 원리?의무의 귀속관계 [판례 2 ]1. 사실관계원고(피상고인) 정종현은 소외 조중해 등과 함께 돼지고기 가공업을 영위할 목적으로 소외 제일식품주식회사를 설립하기로 하여 1982.2.29.부터 1983.3.30.까지 사이에 합계 금 62510000원을 출자하였다. 이들은 위 회사의 공장부지로 사용하기 위하여 1982.1.17. 소외 이춘성으로부터 이 사건 토지를 소외 조중해(소외 회사의 발기인)명의로 매수하고 잔금까지 지급을 완료하였다. 이들은 1983.2.11. 당일 정관을 작성하고 소외 회사의 설립등기를 마쳤으나 용인군으로부터 축산물 작업장 설치허가를 얻지 못하게 되어 회사의 존립 자체가 어렵게 되었다. 이에 원고는 1983.5.17. 위 투자금의 회수를 확보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여(회사로의 중간등기를 생략한 채) 바로원고의 명의로 소유권이전등기를 하였다. 그 다음 날 원고 등은 동업관계를 청산하기로 합의하고 원고가 사실만으로는 위 회사가 원고로부터 위 토지의 매수인으로서의 지위를 인수하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.3. 설립중의 회사의 법적 성질설립중의 회사의 법적 성질이 조합이냐, 권리능력없는 사단이냐 또는 조합도 권리능력없는 사단도 아닌 독자적인 조직형태인가에 대하여도 주장이 나누어지고 있다. 조합설은 단체를 조합과 사단으로 나누는 이원론에 반대하면서 모든 회사를 상사조합이라고 한다. 여기서는 성립 후의 주식회사를 조합이라고 보므로 설립중의 회사도 조합이라고 한다. 그러나 상법 제169조에서는 회사를 영리사단이라고 규정하고 있으므로 성립 후의 주식회사가 사단인 이상, 그 전심이며 실질적으로 동일한 사회적 존재인 설립중의 회사를 조합이라고 보는 것은 곤란하다. 원래 단체가 형식적으로 사단적 구성을 하는 것은 구성원의 상호관계를 단체와 구성원 간의 관계로 간단히 처리하는 법적 기술이므로 구성원의 수가 많은 경우에는 물론 적은 경우에도 그 효과는 조합에 비하여 매우 크다. 특히, 설립중의 회사를 사단이라고 보면, 그 단체의 독립성 내지 단일성은 쉽게 인정되는 것이다. 그러나 이 사단은 법인이 아니므로 권리능력없는 사단으로 보아야 하며 민법상의 조합규정이 아닌 상법상의 주식회사규정을 유추적용하게 되는 것이다. 이에 대하여 설립중의 회사는 주식회사라는 조직형태에 이르는 특수한 성질의 단체이므로 등기 후의 주식회사에 관한 규정을 제외하고는 당연히 설립중의 회사에도 적용된다는 주장도 있다.4. 설립중의 회사의 기관행위가 성립 후의 회사에 귀속하는 근거설립중의 회사는 법인격을 전제 하지 않는 개념이며, 이를 정관작성 후에 발기인으로 구성된 법인격없는 사단으로 인정한 이상 사단으로서는 목적은 특정업종을 통한 영리획득에 있다고 볼 수 있으므로 성립후의 회사와 비교하여 사단으로서의 목적의 동일성은 승인할 우 있는 것이다. 그리고 발기인을 설립중의 회사의 기관이라고 설명하는 내용은 법률학적 설명이 아니라 발기인이 한 행위가 성립 후의 회사에 귀속하는 관계를 설명하기 위한 것이므로 사대하는 결과를 가져왔다.설립중의 회사의 기관[사례1]?甲은 주식회사를 설립중인데 앞으로 성립할 회사가 사용하게 될 토지와 가옥을 매수하기로 계약하였고, 甲은 발기인대표로 매매계약을 체결하면서 계약금만 주고 잔금은 설립한 회사가 지급한다고 약정하였는데 이 경우 乙은 성립한 회사로부터 잔금을 받을 수 있을까?해석주식회사의 설립단계에서 정관을 작성하거나 주식의 인수 및 납입 등도 중요하지만 발기인으로서는 성립한 회사가 바로 영업활동을 할 수 있도록 기업 준비행위를 하는 것도 중요하다.회사의 성립을 조건으로 하는 재산의 매수계약을 재산인수(상법 제290조 제3호)라고 한다, 재산인수는 발기인이 자유롭게 할 수 있는 것이 아니라, 상법상의 일정한 절차를 밟아야 한다. 예컨대,① 창립총회나 성립 후의 주주총회에서 정관을 변경하면 안되는 원시정관에 기재할 것.② 모집설립시에는 주식청약서에 기재할 것.③ 법원이 선임한 검사인의 조사를 받을 것 등이다.이와 같이 상법이 재산인수를 엄격하게 규제하는 것은 발기인이 재산영도인과 공모하여 회사에 손해를 주고 자본유지원칙을 위반하는 것을 방지하려는데 그 목적이 있다.양도인은 발기인과의 약속도 중요하지만, 계약조건이 원시정관에 기재되어 있는지 여부를 살펴야 한다. 이 조건이 이행되지 아니한 재산인수계약은 성립한 회사에 대하여 효력이 없는 것이다. 성립한 후의 주주총회에서 특별결의로 추인을 하여도 효력이 없는 것이다. 여기서 법원에 의한 검사인의 조사를 피하기 위하여 현금만으로 회사를 설립하면서 재산매수계약을 체결하는 수가 많다.취득하는 재산이 회사설립 전부터 존재하고 계속 사용하여야 할 것이면 고정자산처럼 영업을 위하여 계속하여 사용하다가 회사성립 후 2년 이내에 자본의 20분의 1 이상의 대가로 취득하는 계약을 체결하는데 이때에는 주주총회의 특별결의를 필요로 한다. 이를 사후설립이라고 한다. 이는 재산인수와 같은 엄격한 검사도 필요가 없고 주주총회에서 쉽게 가결될 수 있으므로 영업재산을 취득하는 방법으로 편리하다. 여기서 재산인수방법다.

법학| 2007.12.05| 12페이지| 1,500원| 조회(377)

발기인, 회사, 설립, 귀속, 성립

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혼인제도

◎혼인제도Ⅰ. 序혼인이란 부부로서 평생생활을 함께 할 것을 목적으로 하는 남녀 간의 결합을 말한다.종족보존본능에 의한 남녀 간의 결합은 당연한 것으로 볼 수 있으나 남녀 간의 결합 자체가 사회적으로 모두 승인 받는 것은 아니다. 어느 사회에서건 성도덕질서의 유지?확립은 그 사회의 존립과 발전에 불가결한 것이기 때문에 혼인이라는 것은 자의적이 아닌 그 사회의 법률?관습?종교 등에 의해 이루어지는 사회제도라도 할 수 있다.Ⅱ. 약혼1. 약혼의 의의약혼이란 결혼적령에 도달한 남녀가 장래에 혼인을 체결한다고 약정하는 당사자사이의 약속 내지계약이다.2. 약혼의 성립(1)당사자 간의 합의 - 장래에 혼인을 하려는 당사자 간의 합의에 의해 성립된다.당사자 간의 합의없이 당사자의 부모들이 자녀의 혼인을 약속하는 정혼은 약혼의 효력이 없다.(2)약혼의 자유와 제한 - 약혼의 성립에 관해서는 민법 제 800조 ~ 제 803조 의 규정에 나타나 있다.제800조【약혼의 자유】성년에 달한 자는 자유로 약혼할 수 있다.제801조【약혼년령】남자 만18세, 여자 만16세에 달한 자는 부모 또는 후견인의 동의를 얻어 약혼 할 수 있다. 이 경우에는 제808조의 규정을 준용한다.제802조【금치산자의 약혼】금치산자는 부모 또는 후견인의 동의를 얻어 약혼할 수 있다. 이 경우 에는 제808조의 규정을 준용한다.제803조【약혼의 강제이행금지】약혼은 강제이행을 청구하지 못한다.- 약혼자는 가까운 장래에 혼인 성립의 의무만을 부담할 뿐 일방이 이 의무를 위반하여도 상대방은 손해배상만의 청구 가능하고 혼인을 강제하는 것은 안 된다.제 3자에 의한 약혼상의 권리침해는 불법행위가 성립한다.3. 약혼의 해제(1)제804조【약혼해제의 사유】당사자의 일방에 다음 각호의 사유가 있는 때에는 상대방은 약혼을해제할 수 있다.ⓐ. 약혼후 자격정지이상의 형의 선고를 받은 때ⓑ. 약혼후 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 때ⓒ. 성병, 불치의 정신병 기타 불치의 악질이 있는 때ⓓ. 약혼후 타인과 약혼 또는 혼인을 한 때ⓔ혼을 해제한 때에는 당사자 일방은 과실 있는 상대방에 대하여 이로 인한 재산상 손해?정신상 고통에 대하여 손해의 배상을 청구 할 수 있다. 정신상 고통에 대한 배상청구권은 양도 또는 승 계하지 못한다.(4)예물반환청구권 - 약혼예물의 수수는 혼인 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질의 것 이나 약혼해제에 관해 과실이 있는 유책자로서는 그가 제공한 약혼 예물을 적극적으로 반환청구할 권리가 없다. 또한 혼인 성립 후 이혼 시에 반환청구권은 인정되지 않는다.Ⅲ. 혼인의 성립1. 실질적 요건(1)혼인의사의 합치 - 혼인의 의사가 없을 시에는 혼인의 무효가 된다.(2)제807조【혼인적령】남자 만18세, 여자 만16세에 달한 때에는 혼인할 수 있다.- 혼인 적령에 도달하여야한다. 위반 시에는 혼인취소사유가 된다.(3)제808조【동의를 요하는 혼인】미성년자 또는 금치산자가 혼인을 할 때에는 부모의 동의를 얻어야 하며, 부모 중 일방이 동의권을 행사할 수 없는 때에는 다른 일방의 동의를 얻어야 하고, 부모가 모 두 동의권을 행사할 수 없는 때에는 후견인의 동의를 얻어야 한다. 부모 또는 후견인이 없거나 또 는 동의할 수 없는 때에는 친족회의 동의를 얻어 혼인할 수 있다.- 위반 시에는 혼인취소사유가 된다. 단, 한정치산자의 경우 동의를 요하지 않는다.(4)제809조【근친혼 등의 금지】8촌 이내의 혈족(친양자의 입양 전의 혈족을 포함한다), 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 이러 한 인척이었던 자, 6촌 이내의 양부모계의 혈족이었던 자와 4촌 이내의 양부모계의 인척이었던 자 사이에서는 혼인하지 못한다.- 2005년 개정법에 남녀평등과 혼인의 자유침해를 이유로 동성동본금혼제를 폐지하고, 근친혼의제한 범위를 합리적으로 조정하였다.(5)제810조【중혼의 금지】배우자 있는 자는 다시 혼인하지 못한다.- 중혼을 금지 할뿐 중혼이 발생되어 전혼과 후혼 사이의 문제가 나타날시 후혼이 당연무효 되는 것은 아니며창설적 신고이며, 대리인에 의한 신고는 허용되지 않는다.(2)제813조【혼인신고의 심사】혼인의 신고는 그 혼인이 제807조 내지 제810조 및 제812조제2항의규정 기타 법령에 위반함이 없는 때에는 이를 수리하여야 한다.- 호적공무원의 수리로 완료되며 적법하게 수리가 된 이상 호적에 기재되지 않아도 혼인성립에는 지장이 없다. 또한 혼인신고가 수리되면 설사 법령에 위반되어도 일단 효력이 발생하며단, 후에 신고가 하자있음을 알았을 때 무효나 취소를 주장할 수 있을 뿐이다.(3)제814조 - 영사혼【외국에서의 혼인신고】외국에 있는 본국민사이의 혼인은 그 외국에주재하는 대사, 공사 또는 영사에게 신고할 수 있다. 신고를 수리한 대사, 공사 또는 영사는 지체 없이 그 신고서류를 본국의 본적지를 관할하는 호적관서에 송부하여야 한다.(4)조정?재판에 의한 혼인 신고- 사실상 혼인 생활을 하면서 일방의 비협조 등의 사유로 혼인신고가 되어있지 않은 경우에 사실상혼인관계 존재확인청구를 통해 혼인신고를 할 수 있다. 판례는 이르 창설적 효력으로 보고 있으나, 통설은 보고적신고로 본다.Ⅳ. 혼인의 무효와 취소1. 혼인의 무효(1)제815조【혼인의 무효】혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 무효로 한다.ⓐ. 당사자 간에 혼인의 합의가 없는 때ⓑ. 혼인이 제809조제1항의 규정을 위반한 때ⓒ. 당사자 간에 직계인척관계가 있거나 있었던 때ⓓ. 당사자 간에 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 때- 남녀평등과 혼인의 자유 등을 고려하여 합리적 범위로 제한 한다.(2)혼인무효의 성질 - 통설 및 판례는 당연 무효라고 한다. 따라서 무효 확인의 소를 제기 할 수 있고이해관계인은 다른 소송에서 혼인 무효를 주장 가능하다.(3)혼인무효의 효과 - 혼인무효가 되면 소급적으로 무효가 되고, 당사자 일방은 과실 있는 상대방에게재산상?정신상 손해배상을 청구할 수 있다.2. 혼인의 취소(1)제816조【혼인취소의 사유】혼인적령 위반, 미성년자나 금치산자의 혼인에 있어서 동의흠결, 무효 사유를 제외한 근친혼계존속 또는 4촌 이내의 방계혈족이 그 취소를 청구할 수 있다.ⓑ. 제818조【중혼의 취소청구권자】혼인이 제810조의 규정에 위반한 때에는 당사자 및 그 배우자,직계존속, 4촌 이내의 방계혈족 또는 검사가 그 취소를 청구할 수 있다.②취소청구권의 소멸 [제819조 ~ 제823조]ⓐ. 제819조【동의없는 혼인의 취소청구권의 소멸】제808조의 규정에 위반한 혼인은 그 당사자가 20세에 달한 후 또는 금치산 선고의 취소 있은 후 3월을 경과하거나 혼인 중 포태한 때에는 그취소를 청구하지 못한다.ⓑ. 제820조【근친혼등의 취소청구권의 소멸】제809조의 규정에 위반한 혼인은 그 당사자 간에혼인 중 포태한 때에는 그 취소를 청구하지 못한다.ⓒ. 제821조 [2005.03. 31] 삭제ⓓ. 제822조【악질등 사유에 의한 혼인취소청구권의 소멸】제816조제2호의 규정에 해당하는혼인은 상대방이 그 사유 있음을 안 날로부터 6월을 경과한 때에는 그 취소를 청구하지 못한다.ⓔ. 제823조【사기, 강박으로 인한 혼인취소청구권의 소멸】사기 또는 강박으로 인한 혼인은 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 취소를 청구하지 못한다.◈혼인의 취소◈취 소 사 유취 소 권 자취 소 권 제 한혼인부적령당사자, 법정대리인→20세에 달한 후 또는 금치산선고의취소가 있는 후 3개월 내→혼인 중 포태한때동의 흠결당사자, 법정대리인근 친 혼당사자, 직계혈족,4촌 이내의 방계혈족→혼인 중 포태한때중 혼당사자, 배우자, 직계존속, 검사,4촌 이내 방계혈족(3)혼인취소의 방법 - 혼인 취소는 소에 의하지 않으면 안 된다. 가장 먼저 가정법원에 조정신청.(4)혼인취소의 효과ⓐ. 제824조【혼인취소의 효력】혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다.ⓑ. 제824조의2【혼인의 취소와 자의 양육 등】제 837조 및 제837조의2의 규정은 혼인의 취소의경우에 자의 양육책임와 면접교섭권에 관하여 이를 준용한다.ⓒ. 제825조【혼인취소와 손해배상청구권】제806조의 규정은 혼인의 무효 또는 취으나 본질상 인정되고, 일방의 위반 시에는 이혼사유가 되고 손해배상 책임도 부담한다.(4)혼인에 의한 성년의제 - 제826조의2【성년의제】미성년자가 혼인을 한 때에는 성년자로 본다.(5)부부간의 계약취소권 - 제828조【부부간의 계약의 취소】부부간의 계약은 혼인 중 언제든지부부의 일방이 이를 취소할 수 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.- 부부간의 계약 취소는 혼인 중에 성립된 계약만이 유효하다.2. 재산상 효력(1)제829조【부부재산의 약정과 그 변경】①부부가 혼인 성립전에 그 재산에 관하여 따로 약정을 하지 아니한 때에는 그 재산관계는 본관 중 다음 각조에 정하는 바에 의한다.②부부가 혼인성립전에 그 재산에 관하여 약정한 때에는 혼인중 이를 변경하지 못한다. 그러나 정당 한 사유가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어 변경할 수 있다.③전항의 약정에 의하여 부부의 일방이 다른 일방의 재산을 관리하는 경우에 부적당한 관리로 인하 여 그 재산을 위태하게 한 때에는 다른 일방은 자기가 관리할 것을 법원에 청구할 수 있고 그 재 산이 부부의 공유인 때에는 그 분할을 청구할 수 있다.④부부가 그 재산에 관하여 따로 약정을 한 때에는 혼인성립까지에 그 등기를 하지 아니하면 이로써 부부의 승계인 또는 제삼자에게 대항하지 못한다.⑤제2항, 제3항의 규정이나 약정에 의하여 관리자를 변경하거나 공유재산을 분할하였을 때에는 그 등기를 하지 아니하면 이로써 부부의 승계인 또는 제삼자에게 대항하지 못한다.(2)부부별산제 및 귀속불분명 재산의 공유추정 [제830조, 제831조]ⓐ. 제830조【특유재산과 귀속불명재산】①부부의 일방이 혼인전부터 가진 고유재산과 혼인중자기의 명의로 취득한 재산은 특유재산으로 한다.②부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정한다.ⓑ. 제831조【특유재산의 관리 등】부부는 그 특유재산을 각자 관리, 사용, 수익한다.(3)일상가사대리권과 일상가사로 인한 채무의 연대책임 [제827조, 제832조]ⓐ. 제827조【부부간의 가사대는 부가

법학| 2007.09.05| 6페이지| 1,000원| 조회(398)

사회, 남녀, 혼인, 결합, 건성

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비범죄화 사례

◎현재 형법상 처벌되는 범죄유형 중 비범죄화 대상이 될 범죄유형에는 어떤 것이 있으며 그이유는 무엇인가?①간통죄【결정 요지】1. 가. 선량한 성도덕과 일부일처주의·혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여, 간통행위를 규제하고 처벌하는 것은 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하거나 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 것이 아니다.나. 간통죄의 규정은 남녀평등처벌주의를 취하고 있으니 법앞의 평등에도 반하지 아니한다.2. 이 헌법소원은 법률의 위헌여부를 묻는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 것이므로 청구인의 주장이 이유없는 경우, 그 심판청구를 기각하는 대신, 위 법률이 헌법에 위반되지 아니한다는 형식의 주문을 선언함이 옳다.-재판관 한병채, 이시윤의 반대의견1. 간통행위에 대해 형사처벌을 하는 것 자체가 합헌성이 없는 것이 아니라 징역형 이외 달리 선택의 여지를 없게 한 응보적대응의 형벌제도에 문제가 있다. 따라서 현행 형법제241조에서 간통죄에 대해 징역형만을 둔 것은 필요한 정도를 넘어선 과도한 처벌로서 기본권 최소침해의 원칙에 반하는 것이고, 간통죄를 통하여 보호하려는 공공의 이익과 제한되는 기본권 사이에 적절한 균형이 이루어졌다고 보기 어렵다.-재판관 김양균의 반대의견간통죄는 사생활 은폐권이라는 국민의 기본권을 침해하고 있거나 과잉금지의 원칙에 위배되어 원칙적으로 위헌이며 일보를 후퇴하여 동죄의 존치의 합헌성 즉 범죄화는 일응 이를 인정한다고 하더라도 그에 대한 형벌로 징역 2년 이하의 자유형만을 규정하고 있는 벌칙의 규정은 과잉금지의 원칙 중 침해의 최소성 및 법익의 균형성에 위배되어 위헌이다.==나의 의견.간통죄는 비범죄화의 영역이 가능하다고 생각되어진다. 위 판례에서 나오듯이 인간은 누구난 자기 운명을 스스로 결정할수 있는 자기결정권이 있고, 자기 결정권에는 성적행위등도 포함되는 바 간통죄라는 협박적인 법률을 두어 애정이 없는 경우에도 혼인을 강제하는 것은 성적자기결정권에 대하여 국가가 부당하게 간섭하는 것이어서 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 보장한 헌법 제10조와 신체의 자유를 보장한 헌법 제12조에 위반되고, 또한 법 자체가 경제적 강자에 속하는 남자배우자와 경제적 능력이 다소 EJfdj지는 여자배우자 사이의 남녀차별을 가져오는 제도이다. 따라서 간통죄는 모든 사람은 법앞에 평등하다는 헌법 제11조에도 위반된다.이와 같이 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 및 신체의 자유를 침해할 뿐더러 평등의 원칙에도 반하는 간통죄의 규정은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다는 헌법 제36조 제1항의 규정에도위반된다는 것이다.통계청에 따르면 2004년에만 이혼한 가구의 수가 13만 9천 365건으로 지난 90년대에 비하면 비약적으로 증가한 사실을 알수있다. 이러한 이혼율의 증가는 우리사회의 가족개념이 변화하고 있으며 가정이 와해된 현실을 보여주고 있다. 어떤 행위를 형법에서 규정해 범죄로 정의하는 것은 우리사회의 시대적인 상황, 사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정되어야 한다. 그러나 이러한 상황에서 간통죄를 존치하자는 것은 시대의 흐름과 역행하며 법이 일반인과 괴리되는 현상을 야기하는 것이다. 또한 성도덕은 실체가 없는 가변적 개념으로서 시대상황에 따라 끊임없이 바뀌고 있지만 간통죄는 현실의 성도덕을 반영하지 못하고 있다.즉. 간통죄는 현대적 법 감각을 잃어버린 응보적인 대응식 법률이 되어 버렸으므로 가족개념이나 가정에 대한 가치관이 변한 현대의 시점에 맞추어 법의 현실을 고려하여야한다고 생각한다.②자발적 의사에 의한 성매매 범죄.< 레이버투데이 2005-09-23 >성매매특별법-성매매를 방지하고, 성매매 피해자 및 성을 파는 행위를 한 자의 보호와 자립을 지원하기 위해 2004년 3월 22일 제정되어 같은 해 9월 23일부터 시행되었다. 1조는 목적, 2조는 용어에 대한 정의를 규정하고 있다. 3조는 성매매 피해자 및 성을 파는 행위를 한 자의 보호와 자립 지원을 위한 법적·제도적 장치 마련, 필요한 행정적·재정적 조치 등 국가 등의 책임을 다루고 있다. 4조는 성매매 예방교육 실시, 5조는 지원시설의 종류, 6조는 지원시설의 설치, 7조는 숙식 제공, 상담 및 치료, 취업정보 제공 등 지원시설의 업무를 규정하고 있다.

법학| 2007.09.05| 2페이지| 1,000원| 조회(348)

처벌, 비범죄화, 범죄유형, 형법상, 그이유

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성매매특별법상 나타난 남성우월주의

Ⅰ.序1. 문제제기와 연구목적1) 문제제기성매매 알선행위를 근절하여 성산업을 와해시키고, 성매매에 유입된 여성들을 피해여성으로 규정하여 자립을 지원하는 것을 목표로 성매매 근절의지를 강하게 담은 '성매매알선등행위처벌에관한법률'과 '성매매방지및피해자보호에관한법률' (이하 성매매특별법)이 2004년 9월 23일부터 시행되었다.)우리 사회에서 성매매 “ 본 연구에서 성매매라 함은 밀집지역과 집창촌, 사창가, 포주집이라 불리는 곳에서 이루어지는 전통형 성매매와 유흥업소, 퇴폐업소에서 행해지는 산업형 성매매나겸업 성매매를 포함하는 것으로 매 매춘과 성산업을 포괄하는 개념이다.)“ 는 여성에 대한 뿌리 깊은 구조적 폭력과 착취로써 궁극적으로는 근절되어야 한다. 하지만 현실에서 성매매 근절을 위한 노력들과 성매매방지법 제정의 성과는 뜻하지 않게 성매매 현장에서 일하고 있는 여성들의 강력한 생존권 저항이라는 또 다른 국면을 맞이하게 되었다. 상황은 매우 복잡하며 여성주의를 지향하는 우리를 혼란스럽게 만들었다. 마스크를 쓴 성매매 여성들은 거리를 뛰쳐나와 생존권을 주장하며 근절을 시도했던 여성단체들과 갈등과 마찰을 일으키고 있다. 성매매와 관련한 각 단위들이나 단체들의 입장들도 다양하고 미묘하게 얽혀있다. 이러한 입장에서 볼 때 성매매 가 옳고 그른가의 관점에서도 문제가 되지만 성매매 특별법이 어느 정도의 문제점들을 안고 있기에 현실성에서 얼마나 떨어진 법적 이기심을 가지고 있기에 그런지에 대해서 알아보아야한다.그러한 상황을 놓고 보았을 때 성매매특별법의 제정이 있는 자들 즉, 대한민국의 기득권자인 남성들에 의한 영향이 없다고는 볼 수 없으며 본 연구에서는 성매매특별법을 이러한 관점에서 문제점을 제기하여 그 대안을 마련하고자 한다.2)연구목적성매매특별법에 나타난 남성우월주의적 문제점들과 그 밖의 문제점을 알아봄으로써 사회전반에 나타난 남성우월주의의 문제점을 되짚어보고 여성의 인권을 신장시켜 남녀평등의 이념을 실현하는데 있다.2.연구의 필요성과 연구방법1)연구의 필요성본 연구는의 사회였다고 추측된다. 이러한 여성 중심의 구석기시대를 이어 신석기 시대에서부터 남성중심사회가 형성되기 시작하였는데 어떻게 여성중심사회에서 남성중심사회로 변하게 되었는가에 대한 이론은 매우 다양하다. 대개는 경제체제의 변화를 원인으로 이해하는데 먼저 후기 신석기 사회가 농업혁명으로 좀 더 복잡한 사회구조로 변화되었는데 이 때 가부장 제도가 시작되었다고 보는 가설이다. 예를 들어 엥겔(Friedrich Engels)은 초기의 사회는 공유사회로서 가정과 사회의 역할이 뚜렷이 구분되지 않았으며, 남녀 구별 없이 재산을 공유하였고 정치적, 경제적 분야에서 남녀가 같은 권리를 가졌지만, 사유재산의 축적은 남성과 여성의 활동 영역을 구분 지었고 있는 자와 없는 자의 계급제도가 시작되었다고 주장한다.)가부장 제도는 초기 국가 형태를 지닌 한반도에 뿌리내리기 시작하여 삼국시대를 거쳐, 신라, 고려, 조선시대로 이어진다. 그러나 조선왕조는 무력으로 고려왕조를 뺏었기 때문에 하늘의 뜻, 즉 우주의 법칙을 거슬린 왕조로서 완전한 정당성을 얻을 수 없었다. 결국 조선은 처음부터 위태로운 출발을 함으로써 강한 통제력을 발휘할 수 없었다. 또한 사대부 계층의 비대화는 정통성 없는 왕조 대신 사대부 자신들의 가문에 충성을 바치는 가족 중심의 정치세력을 형성하게 하였으므로 신유학의 가족 중심의 윤리관이 강화되었다. 이러한 사대부층의 윤리관은 사대부의 세력이 커질수록 평민들에게도 퍼지게 되었으며 왕에 대한 충성보다 부모에 대한 孝가 더 절대적 가치를 가지게 되었다. 결국 가족의 중요성은 신유학으로 인하여 강화되었지만, 부자 상속제가 도입되었고, 새 생명의 창조과정을 담당하던 신성한 가족은 남자의 가문을 이을 수 있는 아들을 낳아야만 하는 아들 생산가족이 되었다. 남자의 가문을 순수하게 지키기 위해 여성의 결혼 전후의 정절이 요구되었으며, 가족들은 모두 어떤 일정한 질서에 따라 서열이 정해졌다. 즉 여자와 어린이 특히 여자 어린이는 서열의 맨 아래에 있게 된 것이다. 그러나 여성이 희생되는 되었고 이는 생활세계에서 강한 어머니의 권한 행사와 공허한 아버지의 권위로 나타났다. 즉, 도구적 모구너이 공허한 가장권을 지탱하여 왔던것인데, 이때의 모권은 제도적으로 취약한 입장에 처한 여성들의 적극적 활동에 의해 구축된 하나의 거대한 체제로 볼 수 있으며, 여성 자신에 의해 고수되는 구조물이다. 이런면에서 전통적인 가부장제는 제도적 차원이 아닌 생활세계에서 강력한 의미로서 존속되어오고 있으며 문제의 핵심은 여성의 아들에 대한 철저한 동일시와 실질적인 나성의 가정 내 부재의 문제가 어떻게 해결될 수 있을지에 놓여있음을 알게 된다.)3.환경적으로 나타나는 남성우월주의"여성은 태어나는 것이 아니라 만들어지는 것이다."). 순종, 소극, 모성애 등 여성성이라는 것은 태어날 때 생물학적으로 주어지는 것이 아니라 가부장제가 여성을 착취하기 위해 세뇌, 학습시켜 인위적으로 형성한 사회적 감정이라는 것이다. 똑같은 논리로 나는 나의 남성성 또한 만들어진 것이라고 말하고 싶다. 가부장제에 의해 만들어진 남성성은 여성을 착취함과 동시에 남성 또한 착취하는 기제로 작용한다. 생물학적 남성이 사회적 "남성"이란 하나의 기득권으로서의 계급을 얻기 위해서는 다양한 조건들이 수반된다. 침묵, 호전성, 권위주의 등을 체화시키지 못하면 "남성"이라는 집단에서 배제되고 마는 것이다.여성의 가부장제에 대한 저항을 무력화하고 남성성을 강화, 재생산하기 위해 남성은 남성마저도 착취하고 배제하고 있는 것이다. 즉, 환경적으로 남성 기득권 세력은 자신의 기득권유지를 위해 소수권자인 남성을 착취, 배제하여 환경적으로 여성을 착취, 배제하여 남성우월주의를 보존해 나간다.4. 21c 한국 남성우월주의의 실태언론계, 학계, 종교계 등 각계각층의 사람들이 인정하거나 공감하는 남성성(남성다움)에는 공격적이고 대담하고 독단적이며, 고귀하고 능동적이며, 청렴 강직하고 영웅적이며, 솔직하고 지적이며, 단호하고 이상적이며, 선견지명이 있고 심오하고 분석적이며, 독립적이고 논리적이며, 객관적이고 일부다처제를 선호는 과도기라고 생각되어진다. 생물학적으로 남성이 여성보다 힘이 세고 그 특성이 강하다고 생각되어지지만 21세기는 능력이 좌우하는 시대로 지금의 이 과도기를 거친다면 그 다음 세대 그 다음 세대에는 양성 평등이라는 말이 꿈같이만 들리지는않을거라고 생각 되어진다.Ⅲ.성매매특별법의 문제점1.성매매특별법의 개념1)정의성매매 특별법이란, 말 그대로 성매매에 관한 법률이다. 이는 기존의 윤락 행위 등의 방지법에 대한 결점을 보완하여 2004년 9월 23일을 기점으로 발효 된 법이다. 성매매 특별법 제정의 가장 큰 목표는 매매 업주에 대한 처벌을 강화 시키고, 피해자 인권 보호에 초점을 두는데 있다고 할 수 있다. 좀 더 구체적으로 말하자면, 성매매 알선 등의 행위의 처벌에 관한 특별법(성매매 특별법)과 성매매 방지 및 피해자 보호에 관한 법률(성매매 방지법)로 그 핵심을 이루고 있다고 할 수 있다. 성매매 행위를 방지하고 성매매 된 자 및 성을 파는 행위를 한 자의 보호와 자립을 지원하기 위하여 시설 및 상담소의 설치 및 운영을 활성화하고, 지원시설에 입소하도록 하여 의료비지원, 취업교육, 법률지원 등을 받을 있게 함으로써 원활한 사회복귀와 성매매행위 재발을 방지하도록 하는 한편, 성매매행위 및 알선행위의 장소로 제공된 시설에 대한 행정처분을 강화하여 우리사회에 만연되어 있는 성매매행위 및 알선 등 행위를 근절하려는 것이다.2)등장배경한국 사회에서 성매매특별법이 제정되고 시행되는 이유로는 몇 가지를 들 수 있다.첫째로 자본주의적 가치관의 왜곡화를 들 수 있다. 고도의 자본주의 사회로 가는 시점에서 자본주의적 가치관이 왜곡되어 성도 돈으로 살 수 있다는 관념이 일반화 된 점이 하나의 원인이다. 성을 하나의 재화로 생각해서 순간적 쾌락이라는 요구충족을 위해 일정한 비용을 주고 성을 살 수 있다는 자본주의 가치관의 왜곡화 현상은 정신적 측면의 근본적 요인이라 할 수 있다.둘째로 남성주의 중심적 성문화이다. 성매매가 남성 쪽에서만 가능한 것은 아니지만 과거 우리 사회의 제도로 겠다는 것이다.3.성매매특별법에 대한 각국의 입장1) 금지주의성매매 자체를 불법행위로 간주하는 것으로 스웨덴, 일본, 대만, 필리핀, 중국, 태국, 알바니아, 미국의 몇 개주와 우리나라 이에 해당한다. 금지주의 나라들의 최근 경향은 성 구매 행위에 대한 처벌 강화 쪽으로 기울고 있다고 할 수 있다. 스웨덴같은 경우 성구매지만 처벌하고, 미국은 일단 양측 모두에 대한 처벌을 표방하지만 성구매자에 대한 단속과 교육에 촛점을 맞추는 정책경향이 강하다.2)비범죄주의성매매 행위 자체를 금지하지는 않지만 합법적으로 인정하는 것은 아니다. 국가에 따라 특정지역, 특정시간, 특정유형을 불법으로 간주, 세금 징수등 다양한 정책은 하고 있다. 대체로 호객행위, 광고 등을 불법으로 규제한다. 프랑스, 영국, 노르웨이, 덴마크, 브라질, 스페인, 폴란드, 핀란드, 이탈리아, 아일랜드, 호주, 퀸스랜드주 등이 이에 해당한다. 최근 비범죄주의 국가들의 경우에도 최근 성구매자에 대한 억제정책 시도하고 있다..3)합법적 규제주의일정형태의 성매매를 법적으로 인정하여 세금징수, 등록증, 의료감시체계 의무화, 성거래 지역을 특정지역으로 통제한다. 네덜란드, 독일, 스위스, 헝가리, 호주 빅토리아주, 멕시코, 캐나다, 오스트리아, 터키, 미국 네바다주등이 이에 해당한다고 할 수 있다.4.성매매특별법의 문제점1)매매춘 여성들의 생계수단 상실벌어들이는 돈만큼 쓰는 돈 또한 많은 성매매여성들은 정상적인 업무 즉, 회사, 판매 등의 직종에 성실히 일을 하기 힘들다. 우선 보수가 적고, 그 일에 대한 적응력 또한 떨어지므로 성실한 직장생활이 힘들다. 성매매특별법상에는 자활에 관한 조항들이 눈에 띠는데 이 같은 조항에 따라 100%취업되고 일자리를 구한다고 해도 타인이 정해준 바에 따라 행동하는 것이 과연 행복할지가 의문이다. 또한 이 같은 일자리를 구해도 과거의 일 때문에 차별을 받고 다시 성매매여성의 길로 접어들게 된다.2)음성적 성매매의 활성화집창촌이라 불리우는 성매매여성 집결지를 벗어나 각종 불법적

법학| 2007.09.05| 9페이지| 2,000원| 조회(304)

매매, 성매매, 성매매특별법, 남성우월주의, 법적 이기심

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