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상법 영업양도와 판례

Ⅰ.영업양도의 의의영업양도란 영리목적을 실현하기 위하여 조직화된 유기적 일체로서 기능적 재산을 계약에 의해서 양도하는 것이다(제41조~제45조). 즉, 양도인이 가지는 영업이 전체로서 그 동일성을 해하지 않는 범위 안에서 계약에 의하여 양수인에게 이전하는 것을 말하며 이 경우 영업은 일정한 영업활동을 위하여 존재하는 조직적 재산의 기능적 일체라고 정의된다.Ⅱ.영업양도의 법적성질영업양도의 법적 성질은 복잡한 내용을 가진 혼합계약이라고 할 수 있다. 여기에는 물건 내지 권리 기타의 재산 이외에 '영업에 고유한 사실관계'도 포함되며, 따라서 그 대가가 금전이면 매매와 유사하고, 대가가 금전 이외의 재산이면 교환과 유사하게 된다.Ⅲ.영업양도와 제3자에 대한 관계①영업상 제3자(채권자)에 대한 관계㉠상호를 속용하는 경우영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 겨우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수힌도 변제책임을 진다(제42조 1항)㉡상호를 속용하지 않는 경우양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하지 아니하는 경우에는 채무인수 기타 채무 부담행위가 없는 한 양도인의 영업상 채무를 양수인이 부담할 책임이 없다. 그러 나 영업양수인이 상호를 계속 사용하지 않더라도 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 양수인도 변제책임을 진다.(제44조)*상법 제 42조(상호를 속용하는 양수인의 책임)1항- 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제삼자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.2항- 전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체 없이 양도인의 채무에 대 한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지 체 없이 제삼자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제삼자에 대하여도 같다.②양수인의 책임요건㉠소상인이 아닌 완정상인이 영업을 양수하여야 한다. 왜냐하면 상호의 속용은 상 호의 존재를 전제로 하는데, 소상인에게는 상호에 관한 규정이 적용되지 않기 때문이다.㉡영업용한다고 함은 형식상 양도인과 양수인의 상호가 전혀 동일한 것임을 요하지 않고, 종래의 상호에 어떠한 자구 를 부가하더라도 사회통념상 동일한 상호를 사용하는 것으로 인정되는 경우를 포함한다고 본다. 판례에서도, “상호의 속용은 형식상 양도인과 양수인의 상호가 전혀 동일한 것임을 요하지 않고, 양도인의 상호 중 그 기업주체를 상징하는 부 분을 양수한 영업의 기업주체를 상징하는것으로 상호 중에 사용되는 경우 를 포함한다 할 것이고, 그 동일여부는 명칭, 영업목적, 영업장소, 이사의 구 성 등을 참작하여 결정하여야 한다” 고 판시하고 있다.㉣영업양도인의 채무로서 영업으로 인해 생긴 채무이어야 한다. 본조의 취지가 영 업양도로인해 채권회수의 적기를 놓친 채권자를 보호하자는 것이므로 영업과 무 관하게 생긴 채권은 보호할 필요가 없다.㉤채무인수사실이 없었어야 한다. 양도인, 양수인, 채권자 사이에 채무인수 사실이 있다면 채권자는 양수인에게 직접 채권을 행사할 수 있으므로 본조가 적용될 필 요가 없다.㉥채권자가 선의이어야 하는가에 대한 것이 있는데 이것은 견해가 엇갈린다.제1설-채권자가 영업주의 교체를 알지 못한 경우 및 양수인이 채무를 인수하였 다고 믿은 경우에만 상법 제42조 제1항이 적용되고, 채권자가 영업양도시 에 채무가 인수되지 아니한 사실은 안 때에는 양도인에 대한 채권을 행사 함에 있어 실기할 우려가 전혀 없기 때문에 제42조 제1항이 적용되지 않 는다고 한다. 따라서 채권자 양도인과 양수인 간의 채무인수에 관하여 선 의였어야 한다는 것이다.제2설-채권자로서는 거래당시 영업주인 양도인의 신용, 영업재산등을 고려하고 그와 거래를 하였는데, 자기가 알지 못하는 사이에 영업이 양수인에게 넘어감으로써, 자기가 담보의 일부로 생각하였던 양도인의 영업재산을 잃게 되었고, 한편 양수인으로서는 양도인의 영업상의 채무를 인수하기 싫으면 등기 또는 간단히 채권자에게 통지를 함으로써 책임을 면할 수 있음에도 불구하고 아무런 조취를 취하지 아니하였기 때문에, 우연히 채 권자가 양도할 필요가 없다고 한다.③양수인의 책임범위㉠양도인과 양수인 사이에 채무인수계약이 없었던 경우는 물론, 무효인 경우에도 양수인은 책임을 진다. 양수인의 책임은 양수한 재산에 한하지 않고 자기의 전 재산으로써 책임을 진다. 이것은 영업상의 채권자가 영업상의 교체를 알지 못하 거나, 알았더라도 양수인에 의한 채무인수가 있었다고 생각하는 것이 보통이므 로 채권자를 보호하기 위하여 외관이론에 따라 특별규정을 둔 것이다.㉡상법 제42조는 양수인이 상법상의 상호를 가지지 않는 소상인의 경우에는 적용 되지 않지만, 영업을 상속인이 계속하는 경우에는 유추 적용된다.㉢채권자 양도인에 대한 집행권원을 가지고 양수인의 소유재산에 대하여 강제집해 을 할 수는 없다.④양수인의 책임과 배제양수인이 상호를 속용하더라도 영업양도 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임 이 없음을 상호등기부에 등기하거나 양도인과 양수인이 지체없이 채권자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에는 채권자를 보호할 이유가 없으므로 양수인은 변제책임을 지지않는다.⑤유추적용영업을 현물출자하여 회사를 설립하고 동일 또는 유사상호를 사용하는 경우와 영 업의 임차인이 동일 또는 유사한 상호를 사용하는 경우에도 본조가 유추적용 된 다. 상속과 같은 포괄승계의 경우에는 본조의 유추적용이 아니라 상속인이 직접 책임을 진다.*대판 1995. 8. 22, 95 다 12231영업을 출자하여 설립된 법인도 출자자의 채무를 변제할 책임을 부담한다.→영업을 출자하여 주식회사를 설립하고, 그 상호를 계속 사용하는 경우에는 영업 의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이란 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외 형상의 양도와 출자를 구분하기 어려우므로, 새로 설립된 법인은 상법 제42조 제 1항의 규정의 유추적용에 의하여 출자자의 채무를 변제할 책임이 있다고 할 것이다.Ⅳ. 판례1.영업양도 전후 상호속용에 따른 영업양수인책임을 인정한사례-일명:파주레미콘 '주식회사 파주레미콘'과 '주식회사 파주레미콘'과 '파주콘크리트 주식회사'가 주요 부분에서 공통된다고 보아 상호 속용에 따른 영업양수인의 책임을 인정한 사례.판결:원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 회사(1994. 9. 8. 파주콘크리트 주식회사에서 지금과 같이 상호 변경)가 1993. 8. 2. 같은 해 7. 19. 매매를 원인으로 주식회사 파주레미콘(이하 파주레미콘이라 한다)으로부터 공장건물 등에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받는 등 영업에 필요한 시설 등을 양도받았으며, 같은 해 8. 4. 공업배치및공장설립에관한법률에 따라 파주레미콘의 상호 및 대표자를 피고 회사의 그것으로 변경한 사실, 파주레미콘의 이사는 윤희승, 윤희남, 오창환이었는데, 그 중 윤희남과 오창환은 피고 회사의 이사로 등기되었고 파주레미콘의 직원 중 일부가 피고 회사로 옮겨 그대로 근무하고 있는 사실, 피고 회사는 파주레미콘의 채무에 관하여 파주레미콘을 대신하여 변제하거나 피고 회사 명의의 약속어음을 발행하여 주고 파주레미콘의 종전 거래처들과 거래관계를 계속적으로 유지하면서 기존 거래처들에게 피고 회사가 인수받은 공장에서 생산한 레미콘을 계속 공급하고 있는 사실, 피고 회사의 주된 목적이 파주레미콘과 유사하고 등기부상 주소 또한 파주레미콘과 동일하며, 상호 또한 동일성 인식의 주된 부분인 '파주'라는 명칭을 유지하면서 콘크리트의 일종인 '레미콘' 대신 '콘크리트'로 변경한 사실 등을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인 등의 위법이 없다하고 피고 회사는 파주레미콘의 영업을 양수하여 상호를 계속 사용하고 있다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다고 판결하였다.2.일명:"삼정호텔 사례"참조:대법원 1989.12.26. 선고 88다카10128 판결판시사항:상호를 적용하는 영업양수인이 그 영업양도 사실을 알고 있는 양도인의 채권자에 대하여 변제책임이 있는지 여부.판결:상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분 인데도 실제로 영업의 양도가 행하여진 경우에 있어서 특히 채무의 승계가 제외된 경우에는 영업상의 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 영업상의 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법(채무를 승계하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이, 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 각각 대외적으로 판명되기 어려운 방법)이 채용된 경우에 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이라 할 것이므로 위 규정에서 말하는 상호의 계속사용은 그러한 입법취지를 관철시키는 입장에서 결정되어야 하고 그렇게볼 때에는 일반적으로 영업양도인이 사용하던 상호와 그 양수인이 사용하는 경우가 전혀 동일할 것까지는 필요없는 일이고 다만 전후의 상호가 주요부분에 있어서 공통되기만 하면 된다고 볼 것이며 한편 제3자의 채권은 양도인의 영업으로 인하여 발생되는 것이어야 하되 위에서 본 바와 같이 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 어디까지나 채무승계가 없는 영업양도에 의하여 자기의 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자를 보호하기 위한 것이므로 영업양도에도 불구하고 채무인수의 사실 등이 없다는 것을 알고있는 악의의 채권자가 아닌한 당해 채권자가 비록 영업의양도가 이루어진 것을 알고 있었다 해도 보호의 적격자가 아니라고 할 수는 없다 하고 이 사건에서 문제가 된 상호의 계속사용에 관한 원심의 확정사실과 판단을 보면 이 사건 영업의 양도인인 소외 김종모가 사용한 상호는 삼정장여관이었다는 것이고 피고가 영업의 양수를 한 무렵부터 같은 건물에 사용한 상호는 삼정호텔이었다는 것이며 삼정장여관이나 삼정호텔이라는 상호는 사회통념상 동일성이 있다고 인정되므로 피고가 그와 같은 상호를 계속사용하면서 위 김종모의 과거 영업을 그대로 이어 경영하고 있으므로 피고는 영업양수인으로서 양도인인 위 김종모가 위 영업중에 원고에 대하다.

법학| 2008.03.20| 6페이지| 1,000원| 조회(709)

제3자, 판례, 상법, 영업양도, 의의

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