Ⅰ. PREAMBLE CISG계약(이하 비엔나협약 또는 국제물품매매계약)은 1980년 4월 11일 비엔나에서 맺어진 UN협약으로서 우리나라는 2004년 2월 17일 가입을 하였다. 총 101조, 총 4부로 구성되어 있는데, 그 중 PARTⅡ. 부분이 “Formation of the contract” 이다. 더욱 더 경계가 흐려지는 각국간의 무역 활동의 흐름에 발 맞춰 우리나라의 무수한 기업들이 세계적인 무역 거래를 하는 과정에서 발생할 수 있는 분쟁의 해결책이 되고 있는 것이 바로 UN CISG이다. UN 매매협약의 가장 큰 특색은 국제성과 통일성이다. 특히 UN 매매협약 제7조에서 해석원칙을 밝히면서 “국제적인 성격과 또한 그 적용상의 통일성을 증진할 필요성”에 부응하여야 한다는 점을 밝히고 있다. 물품의 매매에 있어서 우리 민법의 계약성립과 비교 고찰해 봄으로써 그 특색을 살펴볼 수 있다. Ⅱ. Comparison about “Formation of the contract” between UN CISG and Korean Civil law. ⅰ. Parties of the contract UN 매매협약 제1조와 제2조 에서는 당사자가 상인인지 여부나 국적은 아무런 의미가 없고 단지 각자가 다른 국가에서 영업소를 가지고 있어야 한다는 사실만이 중요하다. 그리고 순수하게 사적인 용도의 사인간의 매매, 즉 개인이나 가정에서 사용하기 위한 용도의 물건을 매매하는 경우에는 그 적용이 되지 않는다. 그러나 우리 민법은 모든 자연인과 법인, 기타 조직이 민사상의 권리의무를 성립, 변경하거나 종료시킬 수 있다고 하고, 본래 국제적인 계약의 체결을 예정한 것은 아니지만 이런 경우에 적용을 해본다면, 모든 계약 당사자가 평등한 적용을 받게 된다. ⅱ. Form of the contract UN 매매협약은 계약형식에 있어서 자유방식이 우선이며, 우리 민법도 계약 자유의 원칙을 인정하고 있다. 계약 방식 면에서도 계약은 원칙적으로 합의만으로 성립하므로, 특정의 방식은 필요하지 않은 것이 우리 민법의 입장이다.1 따라서 우리 민법도 계약방식의 자유에 의하여 구두에 의한 합의만으로 계약은 유효하게 성립될 수 있다
「債權法各論」계약의 해제에 관한 입법론적 비교 고찰학과: 法學科과목: 債權法各論Ⅰ 契約의 解除ⅰ 解除의 意義解除란 계약 성립 후에 발생한 일정한 사유를 이유로 계약의 효력을 일방적으로 폐기하는 의사표시를 말한다. 민법 제543조는 당사자의 합의가 존재하는 경우(약정해제), 법률의 규정이 존재하는 경우(법정해제)에 해제권의 발생을 인정하고 있다. 특별법상의 cooling off 제도도 소비자 보호란 정책목적에 기인한 법정해제의 한 경우이다. 그러나 채무불이행을 이유로 하는 法定解除가 특히 중요하다.ⅱ 解除의 機能해제의 가장 중요한 기능은 계약의 효력이 消滅함으로써 자기가 부담하고 있던 채무를 면하는 것이다. 예를 들면 매수인 A와 매도인 B 사이에서 대체물 갑의 매매계약이 체결된 경우를 생각하여 보자. A가 이미 대금의 전부 내지 일부를 지불하였지만 B가 갑의 인도를 지체하고 있는 경우, B의 이행을 기대할 수 없다면 조기에 대금을 되돌려받을 필요가 있다. 물론 이 경우에 B에 대해서 물건의 인도채무의 강제이행을 구하는 것도 가능하지만 대체물의 경우 장기간에 걸친 소송을 행하는 것 보다 다른 매도인 C로부터 이것을 조달하는 쪽이 아주 실제적이다. 이 경우 나중에 B가 이행하게 되면 이중으로 급부를 받을 우려가 있기 때문에 A 는 C와의 계약에 선행하여 B와의 계약관계를 소멸시킬 필요가 있다. 이 결과 상대방 B는 A에 대한 채권을 잃고 이미 수령한 급부를 반환하여야 할 것 이지만 해제권의 발생이 자기의 불이행에 기인하는 이상 그러한 불이익을 감수하여야 한다. 또한 B는 불이행에 의해서 발생한 손해를 배상할 필요가 잇다. 그러나 이것은 해제의 본체적 효과라기 보다는 오히려 채무불이행에 유래하는 것으로 생각해야 할 것이다.해제를 이와 같이 이해하는 경우는 해제가 의미를 가지는 것은 원천적으로 해제자 자신도 채무를 부담하는 雙務契約의 경우이다. 여기서 片務契約에도 적용되는지 여부가 문제이다. 적극설과 소극설의 대립이 있다.ⅲ 解除의 效果에 관한 學說對立1) 직접효과설에 손해배상의무의 발생을 적절히 설명할 수 없다는 난점(직접효과설은 해제로 계약관계만 소급적으로 소멸하고, 채무불이행이라는 비법률행위적 사실로부터 발생한 손해는 소급하여 소멸되지 않으므로 해제와 손해배상은 양립된다고 한다).2) 간접효과설해제는 계약관계를 소멸시키는 것이 아니라 그 작용을 저지한다는 견해로, 미이행급부는 이행거절의 항변권이 발생하고, 이미 이행한 급부는 원상회복의 반환청구권이 발생하여 이것이 이행되어 계약관계가 소멸한다고 한다. 이 견해는 해제의 효과로 소급효를 인정하고 있지 않으므로 손해배상의무는 적절하게 설명할 수 있으나 원상회복의무는 적절하게 설명할 수 없는 난점.3) 절충설해제의 소급효를 부인하고 해제에 의해 계약관계는 장래에 향해서만 그 효력이 상실되며, 해제 당시 미이행급부는 당연히 소멸하고 이미 이행되어 있는 급부에 관해 (원래의 계약에 내재하는 반환약정에 의해) 새로운 반환청구권이 발생한다는 견해. --- 이 견해도 해제의 효과로 소급효를 인정하고 있지 않으므로 손해배상의무는 적절하게 설명할 수 있으나 원상회복의무는 적절하게 설명할 수 없는 난점.4) 청산관계설해제에 의해 계약이 소급적으로 소멸하는 것이 아니라, 장래에 향해서만 소멸하고, 본래의 계약의 청산관계로 전환된다고 한다. 그리하여 미이행급부는 소멸하고, 이미 이행한 급부는 반환해야 하는 새로운 채권관계로 전환된다고 한다. 원래의 채권관계는 해제를 통해 계약의 청산을 목적으로 하는 반환채권관계로 변하여 원래의 채권관계와 연속성 내지 동일성을 가지며 다만 내용상의 변용이 있을 뿐이라 한다. 또한 손해배상의무는 계약성립후 해제시까지의 채무불이행으로 인한 손해배상을 내용으로 한다고 한다.ⅳ 類似 制度계약의 효력발생후에 계약의 효력을 소멸시키는 제도 가운데 해제와 유사한 것이 몇가지 있다. 임대차계약과 같이 계속적계약관계에 대한 해제를 고지하는 것이 있다. 이 경우 해제의 효과로서 소급효가 없는 것은 명문의 규정이 있지만 요건에 대해서도 특별한 고려가 필요하다. 동일한 임대차계약불을 게을리하면 남은 채무전액에 관하여 기한의 이익을 상실하는 조항의 효력도 문제이다. 무능력자가 의사표시의 하자를 이유로 하는 계약의 무효, 취소는 해제와는 달리 계약체결시에 존재하는 사유를 근거로 하여 계약의 효력을 소멸시키는 것이지만 넓은 의미에서는 해제와 동일하게 계약의 청산관계의 문제로서 받아들이는 견해가 최근 유력하다.ⅴ 우리 민법과 判例의 태도우리 민법은 해제의 효과에 관해 548-1본문에서 해제에 의해 각 당사자는 원상회복의무를 규정하고, 단서에서 해제로 계약이 소멸해도 해제 전에 이해관계를 맺은 제3자의 권리를 해하지 못한다는 규정을 보면, 해제의 의사표시에 의해 계약은 소급적으로 소멸한다는 입장으로 볼 수 있고, 판례도 해제의 효과와 물권변동과의 관계에 대해 해제의 의사표시가 있으면 본래계약에 기해 이루어진 물권의 이전은 말소등기나 점유의 이전없이도 당연히 원권리자에게 복귀한다는 물권적효과설의 입장이기 때문에 직접효과설을 취하는 것으로 파악할 수 있다.하지만 직접효과설은 손해배상의무의 발생에 관해서는 적절한 설명을 할 수 없는 문제점이 있는데, 이는 기본적으로 551조와 같은 규정이 없는 독일민법의 이론으로 해제의 효과를 설명하려는데서 생기는 문제이다. 또한 독일에서는 계약해제와 손해배상청구를 선택적으로만 행사할 수 있도록 규정하고 있으나, 청산관계설이 주장되어 해제와 동시에 이미 발생한 손해의 배상도 아울러 청구할 수 있는 것으로 이론구성하고 있다.최근에는 우리나라에서도 다수설과 판례의 입장을 비판하여 청산관계설이 힘을 얻어 가고 있다. 양자의 견해 모두 문제점이 없지는 않으나, 해제의 의사표시로 채권계약은 청산관계로 변경되어 미이행급부는 이행의무가 소멸하고, 이미 이행된 급부는 원상회복하여야 할 반환채권관계로 전환하데 된다는 청산관계설의 입장이 모순없이 손해배상청구에 관해 설명할 수 있다는 점에서 타당하다고 생각한다.ⅵ 解除의 效果에 관한 各國의 立法例프랑스 민법: 계약의 소멸, 원상회복의무 및 이행이익의 손해배상독일 민법: 계약의 소멸,주 격렬한 심의가 있었다고 지적하고 있다. Schlechtriem에 의하면 UNCITRAL초안 제62조에 대해서 채무자에 의한 의무의 이행을 의문시하는 여러 사정이 이미 계약체결전에 존재하고 있었지만, 계약체결후에야 비로소 현재화한 경우에도 불안의 항변권을 인정하여야 할 것이란 제안이 이루어졌다(독일의 제안). 제안의 목적은 스스로의 경제상황이 악화한 당사자가 상대방에게 선이행을 강하게 구하면서, 자기의 경제적 상황의 악화는 계약체결후에 발생한 것은 아니라고 주장하는 위험을 저지하는 것이었다. 이것에 대해서는 강한 반대 의견이 나왔다. 그 결과 최종적으로는 UNCITRAL 초안 제62조를 독일에 의한 제안으로 보완된 제71조외에 제72조(이행기전의 계약위반에 기인한 해제)가 만들어졌다. 제71조에 의하면, 독일에 의한 제안과 같이 채무자가 이행할 의도가 없는 사유로 되는 경제적 악화가 계약체결전에 존재하고 있다고 하더라도 그것이 계약체결후에 판명되면, 상대방은 불안의 항변권을 행사할 수 있다. 중요한 것은 급부될 수 없는 것을 언제 판명하는가 하는 점이다.(2) 제72조(이행기전의 계약위반에 기인한 해제)동조는 상대방이 중대한 계약위반을 침해할 것이 이미 명백한 경우, 당사자는 계약을 해제할 수 있다고 규정하고 있다.ⅱ 解除에 관한 法律UN통일매매법은 우리나라의 계약해제에 많은 유익한 시사를 주고 있다. 동법은 해제권의 요건으로서 귀책사유와 같은 주관적인 요건을 필요로 하지 않고, 중대한 계약위반을 해제의 요건으로 하고 있다(동법 49조[계약의 해제]), 중대한 계약위반이란 당해 계약하에서 상대방이 기대하는 것이 당연한 것을 실질적으로 박탈하는 불합리한 결과를 도출하는 계약위반을 말한다(동법 25조[중대한 계약위반]), 다만, 결과에 대해서 예견가능하지 않는 경우에는 중대한 계약위반으로는 되지 않는다(동조 단서). UN통일매매법은 헤이그통일매매법이 채용하고 있던 어떤 사실상태하에서 해제의 의사 표시없이 해제가 인정된다는 「법상 당연한 해제」(ipso fact 법개정위원회에 의한 해제권에 관한 초안은 그 청산처리에 관한 취급에 있어서 UN통일매매법에 의한 그것을 진척시키고 있다. 이와 관련하여 독일의 소비자신용법에 있어서 철회 및 해제의 경우에 있어서 청산처리의 방법도 근래의 입법례에 있어서 청산처리의 방법으로서 검토할 만하다. 또한 PICC는 해제에 의한 청산처리의 규정으로서는 7∙3∙6조(원상회복(Restitution)만을 두고,「현물에 의한 반환(restitution in kind)이 불가능 또는 부적당한 경우, 반환은 그것이 합리적이기 때문에 금전에 의하여야 할 것이다」란 규정을 두고 있다. 이 결과 현물에 의한 반환이 불가능 또는 부적당한지 여부는 이미 법원에 맡겨진 것이다. PECL 4. 309조(반환될 수 없는 이행의 전보)에 의하면, 해제권자는 반환할 수 없는 급부 또는 반대급부가 아직 제공되고 있지 않는 급부에 대해서 합리적인 금액으로 조정을 하도록 법원에 청구할 수 있다. 이러한 청산처리의 방법은 우리나라에도 커다란 시사를 주고 있다.Ⅲ 美國契約法ⅰ해제(rescission)와 이행기전 契約拒絶계약을 거절한다는 것은 채무자가 계약의 상대방에게 계약상의 의무의 이행을 거절하는 것이다. 계약의 해제에는 당연히 계약거절이 포함되는데 해제는 나아가 계약전부를 없었던 것으로 만들며 계약이 도대체 체결되지 않았던 상태로 당사자 쌍방의 지위를 환원시키는 것이다. 주문생산된 트럭에 관한 Palmer v. Idaho Peterbilt, Inc. 사건판결이 해제와 계약거절 양자의 관계를 예시해 주고 있다. 이 사건에서 당사자 쌍방은 계약 상대방에 대하여 서로 상당한 정도 불만을 가지게 되었다. 매수인은 트럭의 인도지연에 우려를 표시하였고, 매도인은 매수인의 대금지급능력에 의심을 가졌다.상당한 논의를 거친 후에 매도인은 매수인의 500달러 계약금을 반환하고 계약을 해제하였다. 매수인은 계약금을 환수하였으나 해제를 받아들이지 아니하고 매도인의 행위를 계약거절로 간주하였다이행기 전 계약거절을 이유로 매수인이 제기한 계약위반 -
우리나라에 있어서 불가항력의 개념과목: 債權法各論학과: 法學科담당교수: 김민규 교수님학번: 0450542이름: 강민화Ⅰ. 불가항력의 정의ⅰ. 불가항력 [不可抗力]법률관계의 외부에서 생겨나는 사변(事變)으로서, 모든 방법을 동원하여도 손해의 발생을 막을 수 없는 일.예를 들면 일정한 물건을 운송하여야 할 채무를 진 경우에 지진 또는 홍수로 교통기관이 마비되어 운송할 수 없게 된 것과 같은 경우이다.불가항력이라는 것은 본래 로마법상의 레켑툼(receptum)의 책임, 즉 운송인이나 여관주인이 영업상 물품을 수령(受領)한 사실을 근거로 하여 그 멸실 ·훼손으로 인한 손해에 관하여 당연히 부담하게 되는 엄격한 결과책임(結果責任)의 면책원인(免責原因)으로서 논의되었던 것이다.따라서 그 성질상 물리적 사실만을 따져서 엄밀하게 정립된 관념이 아니라 귀책(歸責) 여부를 따지기 위한 법률상의 관념이고, 오늘날에도 주로 민법이나 상법상의 책임 또는 채무, 기타의 불이익을 면하게 하거나 경감시키는 표준으로 사용된다(상법 152조, 우편법 39조 등).불가항력은 일반적인 무과실보다 엄격한 관념이며, 예컨대 당사자의 부상 ·여행, 기업시설의 불비 등은 비록 과실에 의거한 것이 아니더라도 불가항력은 아니다. 불가항력을 책임의 경감 또는 면제 원인으로 삼는 것은 근본적으로 당사자 일방이 지게 될 가혹한 책임을 덜어주자는 형평이념(衡平理念)에서 나온 것이라고 할 수 있는데, 현행법은 이러한 이념을 더욱 넓게 보편화시켜 불가항력으로 빚어진 사실관계의 변화와 관련하여 권리 자체가 소멸하는 것으로 규정하기도 하고(민법314조 1항), 의무의 경감 또는 면제를 받을 수 있는 요건으로 하기도 하며(상법 709조), 때로는 권리를 행사할 수 있는 조건으로 되어 있는 불변기간(不變期間)을 연장하는 요건으로 하기도 한다(어음법 54조, 수표법 47조).한편 법률관계의 성질상 책임의 경감이나 면제를 고려하지 않아도 될 경우에는 불가항력으로도 책임을 면할 수 없는 것으로 하고 있다(민법 308·336조 등므로 이미 상당한 시간 전에 태풍경보가 있었던 이상 대형공선의 선박관리자인 원고로서는 태풍의 진로가 예상과 달라져 해상에 더 심한 강풍과 파랑이 일어날 지도 모르는 경우까지 대비하여 태풍의 피해가 생기지 아니하도록 안전한 장소로 피항하는 등 안전조치를 철저히 강구하여야 할 주의의무가 있는 것이므로 태풍의 진로가 당초 예보된 것과는 달리 지나감에 따라 위 선박이 정박중이던 항구가 예상보다 더 강한 태풍권에 들게 되어 위 선박의 계선삭이 절단되어 표류하게 되었다 하더라도 이에 제대로 대비하지 못하였던 원고에게 선박관리상의 잘못이 없다고는 할 수 없는 것으로써 이 사건 해난을 가지고 불가항력에 의한 사고라고 볼 수는 없다고 할 것이다.【참조조문】해난심판법 제4조 제1호, 제5조 제3항【전 문】【원 고】 최성운 소송대리인 변호사 김병준 외 4인【피 고】 중앙해난심판원장【원 재 결】 중앙해난심판원 1988.3.22 자 중해심제88-8 재결【주 문】원고의 청구를 기각한다.소송비용은 원고의 부담으로 한다.【이 유】3. 원고는 또한 위 현대비 1003호의 예선삭이 절단 표류되어 생긴 이 사건 사고는 태풍 셀마로 인한 불가항력의 사고였다고 주장하나 갑제6호증(계류도), 갑제10호증(검증보고서) 및 제14호증(연구검토보고서),갑제16호증의1 내지 6(부산지구해양경찰대의 이윤근, 최성운 등에 대한 업무상과실선박매몰 등 사건의 의견서) 등의 각 일부 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다 할 것인바 원래 기상상태 특히 태풍과 같은 기상의 상황은 변화무쌍하여 정확한 예측이 불가능한 속성을 지니고 있으므로 이 사건의 경우와 같이 이미 상당한 시간 전에 태풍경보가 있었던 이상 대형공선인 위 현대비 1003호의 선박관리자로서는 태풍의 진로가 예상과 달라져 해상에 더 심한 강풍과 파랑이 일어날지도 모르는 경우까지 대비하여 태풍의 피해가 생기지 아니하도록 안전한 장소로 피항하는 등 안전조치를 철저히 강구하여야 할 주의의무가 있는 것이므로 이 사건의 경우 태풍 셀마의 진로가 당초 예보된 것과는 제때 보수하지 않아 몇년 뒤 다시 붕괴돼 주민들이 침수피해를 입었다면 건설사에도 책임이 있다는 입장이다.서울중앙지법은 올 1월 연천댐 부근에 사는 주민들이 댐 시공사인 현대건설과 경기도, 연천군 등을 상대로 낸 손해배상 청구소송에서 “피고들은 연천군 백의리와 한탄강 유원지 부근 주민 36명에게 200만~3,400여만원씩 지급하라”고 원고 일부승소 판결했다.재판부는 판결문에서 “건설사는 비상 수로를 만들지 않아 통수(通水)능력이 모자라게 댐을 설계했다”며 “특히 1차 붕괴로 각종 사고 위험성이 지적됐는데도 호우주의보가 발령됐던 2차 붕괴 당시 저수 수위를 사전에 낮추지 않아 홍수 피해가 확대되는 원인을 제공했다”고 밝혔다.또 서울중앙지법은 지난해 12월 경기도 분당의 아파트 주민 은모(64)씨가 “부실공사로 아파트 바닥에 물이 차 고통을 겪었다”며 시공사인를 상대로 낸 손해배상 청구소송에서 “피고는 원고에게 위자료 1,000만원을 지급하라”며 원고 일부승소 판결을 내렸다.◇피해 예견됐다면 업체 등에도 책임 = 법원은 태풍처럼 특수한 자연조건 아래 발생한 손해도 위험을 예상할 수 있었고 과도한 노력ㆍ비용을 들이지 않고도 적절한 조치로 사전에 예방할 수 있었다면 관리의무가 있는 업체 등의 책임을 인정하는 경향이다.부산고법은 올해 5월 할인점 업체가 매장 입구에 세워둔 높이 2.6ｍ의 철제구조물이 태풍 `매미' 침습 때 강풍에 휩쓸려 도로 위를 이리저리 움직이다 행인을 덮친 사고에서 업체측이 피해자에게 3,300여만원을 배상하라고 원고 일부승소 판결했다.서울고법은 2001년 7월 중순 서울에 이틀동안 시간당 99.5㎜의 집중호우가 내리자 지하주차장이 침수돼 주차한 승용차가 물에 잠긴 권모씨 등 3명이 건물주를 상대로 낸 손해배상 소송에서 회사가 3억7,000여만원을 배상하라고 지난해 판결했다.재판부는 "매년 장마철과 태풍으로 호우를 겪는 우리나라에서는 집중호우를 전혀 예측할 수 없는 기상이변이라 보기 어렵다"며 피고측의 관리 소홀을 지적했다.김백기 기자 desk@l 해제권이 생기는가를 결정해 두는 것이 효과적이다.셋째, 통지에 관한 사항이다. 불가항력조항 중에 예시된 사태가 발생한다고 해서 그 사유만으로 면책된다고 할 수 없기 때문에 이를 즉시 상대방에게 통지함은 물론, 그 사태에 관하여 공적기관의 증명을 취득하는 등의 조치와 계약이행을 위해 최선의 노력을 다하는 것이 필요하다.Ⅲ. 국외 자료ⅰ. FORCE MAJEURE CLAUSE(불가항력조항) 예시Neither party hereto shall be liable to the other party for failure to perform its obligations hereunder due to the occurrence of any event beyond the reasonable control of such party and affecting performance including, without limitation, governmental regulations or orders, outbreak of a state of emergency, Act of God, war, warlike hostilities, civil commotion, riots, epidemics, fire, strikes, lockouts of any other similar cause or causes(hereinafter referred to as ‘Force Majeure’). However, if the performance of this Agreement is wholly suspended for a period of three(3) months, either party may terminate the same by least thirty(30) days' notice in writing to that effect.-[번역]본 계약당사자의 일방은 정부의 규제 또는 명령, 긴급사태의 발발, 천재, 전쟁 및 전쟁과 유사한 적대행위, 시민소요, 폭동, 전염병, 화재, 파업, 공장폐쇄, 기gle Park, N.C., in response to a class-action lawsuit filed by hundreds of farmers in Arkansas and Missouri. The 30-page response offers the first clue to how the company plans to defend itself against the 15 class-action lawsuits filed by farmers, who allege that they stand to lose millions of dollars because of the contamination.Lawyers for the farmers said they had expected the company to deny responsibility, but were offended by its attempt to blame farmers. The lawyers said their clients had no reason to suspect that the seeds they were planting in recent years were contaminated by Bayer's unapproved variety."The farmers are innocent victims," said Don Downing, a principal at Gray, Ritter & Graham PC, the St. Louis firm that filed the largest suit, in U.S. District Court in eastern Missouri.Denying any culpability, the Bayer response variously blames the escape of its gene-altered variety of long-grain race, LL601, on "unavoidable circumstances which could not have been prevented 8 -
un 매매협약과 우리나라 민법과의 비교고찰, 한글버젼.
계약의 해제에 관한 입법론적 비교 고찰
