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반사회질서의법률행위

序Ⅰ. 法律行爲의 目的1.意義법률행위의 목적이란 법률행위를 하는 자가 그에 의하여 발생시키려고 하는 법률효과를 말한다. 법률행위는 의사표시를 핵심요소로 하고 법률행위의 목적은 「意思表示의 內容」에 의하여 정하여진다. 계약의 주요내용은 법률행위의 목적에 해당한다. 예를 들면 법인의 設立行爲의 목적은 「법인의 성립」이고, 부동산의 賣買契約의 목적은 買受人이 매도인으로 부터 그 부동산의 所有權을 移轉받는 것이며, 消費貸借의 계약의 목적은 借主가 貸主로부터 일정기간 동안 돈을 빌려쓰는 것이다. 법률행위의 대표적인 목적은 법률행위의 目的物과 구별하여야 한다. 법률행위의 대표적인 목적은 「權利의 取得」이며 그 권리의 목적물은 물건으로서 「權利의 客體」라고 불리운다. 不動産의 매매계약에서 목적물은 사려고 하는 특정한 부동산 또는 동산을 말한다.2. 法律行爲에 대한 規制는 必要한가法律行爲에 영역에서는 근대 이래 私的自治의 원칙에 따라 당사자에게 契約自由가 인정되어 왔다. 그 결과 당사자가 自己決定에 의해 체결한 계약은 그것이 어떤 내용이든 法的拘束力을 인정함이 원칙이었다. 現代에 들어서는 계약이 한편으로는 당사자들의 개인적 행위이면서, 다른 한편으로는 사회질서를 이루는 사회적 행위이기도 하다는 점을 깨닫게 되었다. 만약 多數의 계약들이 反社會性을 띠는 경우에는 善良한 風速이나 사회질서는 유지될 수 없고 不法과 暴力이 횡행하는 불안한 사회로 변할 것이기 때문이다. 예를 들어 개인의 소유에 속하는 토지는 소유자가 마음대로 거래할 수 있고 이용도 할 수 있지만, 投機目的으로 양도행위를 거듭하는 경우에는 국토가 몇몇 투기꾼의 수중에서 놀아나고 實需要者는 토지를 구매하기 어려울 것이며 個人의 이기적인 用途決定만을 존중한다면 전국적인 균형을 도모할 수 없을 것이다.현대법은 私的自治와 社會性을 조화하기 위해 「개인은 자유로 계약을 체결할 수 있고 그 계약은 원칙적으로 법적 구속력을 갖지만 그 내용이 반사회성을 띤 경우에는 法的拘束力이 인정되지 않는다」는 법리를 발전시켰다. 그러므해야 하며, ㉰ 계약의 당사자가 동일한 動機를 가지고 동일한 목적을 추구하는 경우에는 그것이 표시되지 않았다 하더라도 계약의 내용으로 취급해야 하며, ㉱ 단독행위는 그 목적 또는 動機가 사회질서에 반하는 경우에 表示與否를 묻지 않고 無效로 된다고 한다. 다른 견해는 不法動機에 의하여 法律行爲가 반사회성을 띠는가는 ㉮ 계약 당사자가 불법동기에 관여한 정도를 비교, ㉯ 당사자에게 私法的救濟를 하는 경우와 이를 거부하는 경우에 양 당사자 사이의 이익형량. ㉰ 거래의 안전 등을 고려하여 종합적으로 판단한다.4) 私見私見으로는 다음의 근거에서 客觀說에 찬동한다. 첫째, 어떤 법률행위에 대한 평가는 객관적으로 행해져야 하며 당사자의 認識與否 등 주관적 사정에 반드시 구애될 필요는 없다. 둘째, 제 103조가 말하는 법률행위의 내용을 給付內容에 한정하는 좁은 의미로 해석해서는 안 되며 動機 기타 法的 의미로 해석해야 한다. 셋째, 動機는 표의자에 의해 표시되지 않았더라도 법률행위의 내용과 성격을 좌우하게 되며, 법률행위의 반사회성의 평가에 있어서는 客觀的으로 認知可能한 동기를 포함하여 판단한다.5) 판례판례가 「동기의 불법성」에 관한 여러 이론 중 어느 것을 취하는지를 분명히 말해 주는 판결은 적다. 1970년대에 부정축재처리법을 회피할 의도로 행해진 소유권이전행위가 동기만이 사회질서에 반하므로 무효가 아니라고 판시하면서 「법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 그 내용으로 한 것이 아니고 단지 법률행위의 연유?동기 혹은 수단으로 한 것에 불과한 것은 이로써 법률행위를 무효로 할 수 없다 (대판 1972. 10. 31 72 다 1271)」고 함으로써 표시설을 취하는 듯하다. 그 후 「표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회적인 경우에 법률행위는 무효이다」(大判 1984. 12. 11. 84 다카 1402 大判1992. 11. 27. 92. 다 7719)라고 하여 認證說을 취하는 듯하다. 그러나 최근에는 「대통령의 지시를 받아 국제그룹의 해체방침로 증언하여 주는 대가로 용인될 수 있는 정도를 초과하는 급부를 제공받기로 한 약정은 반사회질서적인 금전적 대가가 결부된 경우로 그러한 약정은 민법 제103조 소정의 반사회질서행위에 해당하여 무효로 된다(대판 93다40522, 대판 1999.4.13 98다52483).(3) 동기의 불법, 이중매매의 문제, 불공정한 법률행위(제104조)의 문제(4) 사행행위도박채무부담행위는 그 자체로 제103조 위반이나, 도박자금 대여는 동기의 不法이므로 이에 관한 學說과 判例를 검토해야 하는데, 判例는 주로 도박에 사용할 것이라는 동기가 표시된 사안에서 제103조에 위배된다고 판단하고 있다.도박채무를 변제하기 위하여 채무자로부터 不動産의 처분을 위임받은(대리권 수여 받은) 채권자가 그 不動産을 제3자에게 매도한 경우, 도박채무의 부담행위 및 그 변제약정은 제103조 위반으로 무효이지만, 이는 위 不動産을 제3자에게 처분한 대금으로 도박채무의 변제에 충당한 부분에 한정되고, 부동산처분에 대한 代理權을 수여한 것까지 무효라고 볼 수는 없는 바, 위와 같은 사정을 모르고 부동산을 매수한 제3자와 채권자의 代理行爲까지 무효라고 볼 수는 없어 제3자는 유효하게 부동산에 대한 소유권을 취득한다(대판 94다40147).처음부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 생명보험계약을 체결한 경우에는 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 하는 사행심을 조성함으로써 사회적 타당성을 일탈하였으므로 무효이다(대판 2000.2.11 99다49064).(5) 妾계약 등 신분관계첩계약은 언제나 무효이다. 처의 同意가 있어도 無效이며, 첩계약을 함에 있어 본처의 사망 또는 본처와의 이혼시 입적하기로 하는 附隨的 약정도 첩계약의 일부로서 무효가 된다(대판 1955.7.14 4288민상156). 단, 첩계약을 종료시키면서 첩의 생활비나 자녀의 양육비를 지급키로 한 약정은 유효하다(대판 1980.6.24 80다458). 어떠한 경우에도 離婚하지 않겠다는 약정은 개인의 자유를 심히 제한하므로 무효을 보호하기 위하여 第一讓受人은 讓渡人을 代位하여 第二讓受人에게 그 名義의 소유권이전등기의 抹消를 청구할 수 있다고 한다.) 그러나 이렇게 되면 이는 被代位權利가 없는데도 불구하고 債權者代位를 인정하는 결과가 되어 모순이 아니냐는 의문이 제기되는바, 그 해결을 위한 理論構成을 둘러싸고 論議가 분분하다.2) 學說學說은 크게 不法原因給與規定의 適用範圍를 제한하려는 입장과 二重讓渡의 反社會性을 아예 否認하고 새로운 理論을 모색하려는 입장으로 大別된다.(a)불법원인급여적용제한설(ⅰ) 1설民 § 746가 不當利得返還請求를 배제하는 이유는 出損을 出損者와 受取者 중 어느 一方에 머무르게 하는 것이 法秩序에 반하여 現狀을 고정하려는 데 있는 것이므로 出損이 원래 歸屬되어야 할 제3자에게 자동적으로 歸屬되는 경우에는 民 § 746의 적용이 없다고 보는 見解이다. 따라서 第一讓受人은 讓渡人의 不當利得返還請求權을 代位行使하여 第二讓受人을 상대로 소유권이전등기의 抹消를 청구함과 동시에 讓受人에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 한다.)(ⅱ) 2說反社會的 이중양도는 다른 反社會的法律行爲와 달리 이를 無效라고 주장할 수 있는 者가 제일양수인뿐이며, 第二讓受人은 讓渡人에게 급부를 반환하여 第一讓受人이 그 목적물에 관한 權利를 移轉하여 갈 수 있도록 협력할 義務가 있다고 보는 見解이다. 따라서 위 한도 내에서 反社會的二重讓渡로 인한 給付는 讓渡人과 第二讓受人 사이에서는 불법원인급여에 해당하지 않는다고 한다.)(ⅲ) 3說給付授受의 쌍방의 不法性을 비교하여 第二讓受人의 不法性이 讓渡人의 그것에 비하여 더 큰 경우에는 민 §746 但書에 의하여 구제하려는 見解이다.)(ⅳ) 4說양도인이 제이양수인에게 登記를 移轉하였을지라도 등기원인이 無效인 이상 財産의 給付가 없었다고 보는 見解이다.) 따라서 讓渡人은 所有權에 기한 物權的請求로써 第二讓受人을 상대로 그 名義의 소유권이전등기의 抹消를 청구할 수 있고, 第一買受人은 讓渡人의 위 權利를 代位行使할 수 있게 된다.(ⅴ) 5說제일양수인은 비록행위로 이루어진 것으로서, 그 적극 가담하는 行爲는 저당권자가 다른 사람에게 目的物이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 매도사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 契約에 이르는 정도가 되어야 한다. 抵當權者가, 저당권설정자가 任意로 선정한 아파트의 登記簿등본만 확인하고 직접 아파트를 확인하지 않은 채 금원을 대여하고 아파트에 관하여 根抵當權設定登記를 경료한 경우, 抵當權者가 근저당권설정계약 당시에 아파트의 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 쉽게 추정할 수는 없을 뿐 아니라 가사 저당권자들이 이를 알고 있었다고 하더라도 저당권설정자의 背任行爲에 적극 가담하여 根抵當權設定을 요청하거나 유도하는 등의 行爲가 없었다면 근저당권설정계약이 반사회적 法律行爲로 無效로 볼 수는 없다(대판 1997. 7. 25, 96다392).Ⅴ.不公正한 法律行爲제 104조 【불공정한 법률행위】 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.1. 意義(1) 민법 제 103조와 제 104조의 관계通說?判例는 제 104조를 제 103조의 예시규정으로 본다. 따라서 불공정한 법률행위에 해당되지 않는다 하더라도 그것이 반 사회질서에 해당되는 경우에는 제 103조에 의해 무효로 될 수 있다.1)민법 제103조와 제104조와의 관계현행 민법은 「反社會秩序의 法律行爲」와 「不公正한 法律行爲」를 각각 제103조와 제104조에서 따로 규정하고 있어, 양자의 관계가 문제된다. 통설과 판례(대판 1964.5.19[63 다 821]:대판집 12권 1집,91면)는 제104조는 제103조와 독립된 것이 아니고 반사회질서의 법률행위의 하나의 例示에 지나지 않는다고 본다. 따라서 불공정한 법률행위에 관해서는 우선 제104조가 적용되겠지만, 그 요건에 해당하지 않는다 하더라도 그것이 반사회질서에 해당하는 경우에는 제103조에 의해 무효로 될 수 있다.(2) 광의와 협의민법 제 104조는 不公正한 法律行爲를 제 103.

법학| 2008.12.21| 50페이지| 4,000원| 조회(372)

민법, 반사회질서, 신의성실, 103조, 104조

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