과목 : 법 철 학학번 : 20011906이름 : 유 상 태* 법과 철학의 관계법은 일상생활에서 지켜야할 최소한의 것이다. 그리고 이러한 최소한의 것에는 인간이 사회생활을 하기 위한 말 그대로 꼭 지켜야 할 것이기에 국가의 강제력이 발동하여 법은 강제성을 가지게 된다. 철학은 이러한 법의 밑바탕에 깔려 있는 학문이다. 강제성이 없이 사람들의 의식에 깔려 ‘지켜야 하는 사상이나 행동방식’으로 막연하게 사람들의 의식에 깔려 있는 것이다. 법이 직접적으로 인간의 생활에 작용을 한다면 철학은 공기와 같이 의식하지 않아도 의식하게 되며, 의식하지 않는다고 피해 볼 일은 없는 그런 공기와 같은 존재로 있는 것이다.이렇게 법과 철학은 사람들이 군집생활을 함에 있어서 같은 방향을 제시하는 동료와 같은 관계이나, 독재자와 성자의 관계처럼 사람들에게 다가가는 방식은 첨예하게 다른 말 그대로 독재자가 자신에게 유리한 사상이나 행동방식만을 성자의 그것에서 빼어서 적용하는 옛날 중국의 5호 16국 시대처럼 철학은 법의 기본이나, 전면에 나서서 인간을 통제하긴 힘든 학문으로서의 관계이다.* 내가 생각하는 법과 철학의 관계가깝고도 먼 나라라고 말하면 대한민국의 국민들의 대다수는 일본을 떠올릴 것이다. 식민통치와 아직까지도 해결되지 않은 위안부 문제들은 멀게 느껴지면서, 일본의 첨단 디지털 기기나 산업, 경제에 있어서는 가깝게 생각하게 되는 일본.법과 철학의 관계도 이렇게 가까우면서 먼 관계가 아닐까 생각한다. 철학의 여러 사상을 밑바탕에 깔아서 생각하지 아니하고는 법이라는 인간의 생활을 규율하는 규칙을 성립하기 어려우며, 반대로 법이라는 강제적인 규칙을 세워놓지 않는다면 인간이 인간일 수 있는 철학의 여러 사상들이 그저 그렇게 인간의 생활 속에 적용되지 못하고 사장되는 관계에 있다고 하겠다. 생활에 적용되지 못하는 ‘개똥철학’이나, 인간의 생활을 조금 더 합리적이며 바람직하게 이끌기 위한 규율이 아닌 국가나 소수의 기득권만을 위한 ‘악법’ 모두 법이나 철학의 어느 한가지의 부재에서 비롯되기 때문이다. 철학이 부재된 사회는 물질적인 것만을 추구하게 되어 삭막하며 인간사회가 의심과 갈등만이 고조 된다고 한다면, 법이 부재된 사회는 이상만을 추구하여 물질적이거나 제도적으로 발전이 더딘 사회가 될 것이다.
1. 서언우리나라에서는 법과 도덕의 분리가 그다지 철저하지 않다. 그 두 가지의 정의가 모두 일반적으로 ‘정의’로 불려지며 혼동되어 사용되기 때문이다. 그 때문에 법의 기준과 도덕의 기준이 혼동되어 도덕에 의해 법을 이해하는 경향, 또는 법에 의해 도덕을 이해하는 경향이 나타난다. 나아가 법과 도덕의 미분리라는 문제는 보다 더 근본적인 문제에 관련되는데, 국가가 도덕적 가치의 담당자이고 국민은 국가가 지시하는 사상, 도덕에만 따르면 된다는 전통은 나찌즘, 천황제국가 등의 파시즘을 형성하는 하나의 요인이 된다고 보겠다.우리 조는 자연법론자들이 주장하는 인간의 경험을 바탕으로 제정된 실재법에 우선하는 상위법의 개념으로서 도덕에 대한 접근을 통해 라드부르흐와 하트의 관점의 비교와 우리의 생각을 전개하고자 한다.2. 라드부르흐 사상의 전개라드브루흐는 종합적인 법철학을 전개하였는데 사람들은 통상 전기와 후기를 구분하여, 전기에는 법률실증주의였는데, 후기, 즉 나찌의 재앙을 겪고 나서는 자연법론으로 바뀌었다고 말한다. 라드부르흐의 법이념론은 크게 정의 합목적성, 법적 안정성 세가지로 설명할 수 있다.(1) 정의라드브루흐는 정의를 평등취급으로 이해한다. 그는 정의를 "같은 것은 같게, 다른 것은 다르게"라는 평등의 관점에서 형식적인 평등으로 바라본다. 라드브루흐는 정의 자체가 어떤 실질적인 기준을 담고 있는 것으로 보지 않는 것이다. 정의는 우리에게 같은 것을 같게, 다른 것을 다르게 취급할 것을 지시하면서도 그 평가의 척도에 대하여는 말해주지 않는 것이다. 이러한 정의의 형식성으로 말미암아 법이념은 그 두 번째 요소를 필요로 한다. '같은 것'과 '다른 것'을 구별케 하는 척도가 있어야 한다는 것이 라드부르흐가 주장하는 두 번째 이념이다.(2) 합목적성라드브루흐는 '같은 것'과 '다른 것'을 구별케 하는 척도를 합목적성으로 말한다. 이는 궁극적으로는 법과 국가의 목적이라고 본다.통상적으로 합목적성이라고 하면, 어떤 목적에 대하여 적합한 수단이라는 목적적합성, 목적론적 유용성을 뜻한다. 보통의 합목적성은 어떤 목적을 전제로 하고, 그에 대하여 얼마만큼 유용한가를 따지는 것이다. 그러나 라드브루흐의 합목적성은 궁극적 목적 자체를 말한다. 이러한 합목적성은 오늘날 법철학에서는 보통 실질적 정의(혹은 실체적 정의)로 개념화하고 있다. 따라서 그렇게 본다면, 라드브루흐의 법이념은 정의와 법적 안정성으로 대별될 수 있을 것이다.그러한 목적이 정해지게 되면 정의의 이념에 따라 혜택과 책임의 분배 및 귀속은 그 기준에 따라 평등하게 이루어지는 것이다. 라드브루흐는 그 목적들에 대하여 어떤 우열을 논하지 않는다. 다시 말하여 어떤 한 목적에 대하여 절대적인 가치를 두지 않는 상대주의적 태도를 취하는 것이다. 그래서 마지막 법이념인 법적 안정성이 등장하게 된다.(3) 법적 안정성법적 안정성은 법질서의 존립을 위해 합목적성의 상대주의를 해소하여 목적들 사이의 우열을 결정하는 역할을 한다. 이렇게 라드브루흐의 법은 정의와 합목적성이라는 일반적 가치로 시작하여 법적 안정성이라는 법 내재적 가치로 매듭 지워지는 것이다. "무엇이 정의인지 확인할 수 없을지라도, 무엇이 법인지는 확정하여야 한다"는 것이다. 바로 여기서 법질서의 기본적 효력은 질서의 형성 자체 즉, 어떤 권위와 실력에 의한 안정화에 의지하게 된다고 보는 것이다. 이렇게 라드부르흐는 정의와 합목적성, 법적 안정성의 이념을 주장하여 서로의 보완 속에 법의 이념을 전개한다고 볼 수 있다.3. 하트의 사상의 전개하트는 라드부르흐의 법개념에 비판을 가한 학자였다. 하트는 사회집단이 "규칙" 을 가지고 있다고 말할 때에는 두 가지가 사실이 있다고 한다. 첫째, 구성원들이 일반적으로 일정한 행위를 수행하는 것을 규칙의 외적 측면이라고 한다. 둘째, 내적 측면이 있어야 하는데 그 사회의 대부분의 구성원들이 문제의 행위에 대하여 가지는 비판적 반성적 태도를 말한다. 하트는 이러한 필요 규칙들을 자연법의 최소한의 내용이라고 기술한다.(1) 승인의 규칙하트가 전개한 승인의 규칙은, 그 규칙으로서 중립적 성격에도 불구하고, 다른 규칙들의 확실성을 보장해주는 차원에서 규칙을 따르는 당사자들에 대한 고려를 배제할 수 없는 것이다. 승인의 규칙에 대하여 하트는, 어떤 확정된 것이 아닌, 다소 유동적일 수 있는 것으로 보고 있음을 알 수 있다. 이는 다름 아니라 규칙을 따르는 당사자들에 대한 고려로 인한 것이다. 하트는 이러한 고려를 위하여, 실재 경기가 진행되는 가운데 적용되는 규칙을 유비로, 규칙을 따르는데 있어 내적 관점과 외적 관점의 구분을 암시하고 있는 것을 볼 수 있다.승인의 규칙은, 사회적 집단이 규칙을 받아들이고 있지만 그 자신은 그렇지 않는다는 사실(외적 진술)을 기록하는 관찰자의 태도가 아닌, 바로, 규칙에 대하여 사회 구성원들이 받아들이는(내적 관점에 입각한 내적인 진술에 대한) 태도에 해당하는 말이다. 그러한 태도에 입각하여 경기자 혹은 법체계 속의 행위자는 규칙을 규칙으로서 받아들이게 된다. 우리는 여기서 하트가 규칙을 통하여 당면한 법적 타당성에 대한 문제가 제기됨을 알 수 있는 것이다.타당성은 주로 경기의 예에서와 같이, 비록 진술되지는 않았지만 받아들여지고 있는 승인의 규칙을, 법체계 내의 특정한 규칙에 적용하는데 있어서, 내적 관점에 입각한 내적 진술에서 사용되는 말이다. 여기서 주어진 규칙이 타당하다고 말하는 것은, 승인의 규칙에 의해 제기된 모든 검증을 거친 것으로, 따르는 사람들이 그 규칙을, 그 법 혹은 경기의 체계의 규칙으로서 승인함을 의미한다. 따라서 규칙으로서의 법의 타당성은, 궁극적으로 승인의 규칙을 통하여, 외부로부터가 아닌, 그 규칙을 따르는 당사자들의 내적 진술에 의해 확보될 수밖에 없다.하트의 법률실증주의는 법률실증주의의 장점, 즉 현실의 법질서에 대한 냉정한 인식, 법질서의 독자성의 확보, 한 사회의 질서와 평화의 유지 등의 장점을 살리면서 그 단점, 즉 법의 윤리적 이념성과 사회적 실재성을 반영하는 데에 있어서의 미흡함을 보충해주고 있다.4. 라드부르흐와 하트 사상의 종합적 고찰라드부르흐가 주장한 여러 사상과 하트의 여러 사상 중에서 극히 일부분만을 설명하였는데 법실증주의와 자연법론의 사상의 전개논리를 간단히 말하자면 법실증주의는 법의 독자성과 자율성을 긍정하는데 반하여, 자연법론은 법의 도덕적 성격과 도덕적 원천을 강조하는 것이다.법률실증주의에서는 법은 법이고, 도덕과는 구분된다. 반면에 자연법론에서는 법의 참모습은 도덕이다. 따라서 법률실증주의에서 법의 효력은 법의 고유한 요건 즉 합법성에 따라 정해지는 것이다. 그렇기 때문에 도덕적 기준은 불필요하게 된다. 반면에 자연법론에서 법의 효력은 기본적으로 도덕적인 정당성이다. 도덕적인 정당성이 실정법에 앞서는 것이다. 그것이 양 이론의 기본적 관점의 차이인 것이다. 하지만 사실 그 관점을 순수하게 관철하는 극단적인 견해는 많지 않고, 또 있다고 하여도 법의 실제를 설명하는 데에는 별 호소력을 갖고 있지 못한다.따라서 그러한 일면적인 이론보다 하트와 라드브루흐의 종합적 견해가 합당하다고 하겠다. 즉 하트는 법의 효력은 법 자체적으로 즉 합법성으로 정해지되, 합법성이 정당성까지 보증해 주지는 않는다고 본다. 법은 법이되, 반도덕적이어서 지키지 않을 수 있는 것이다, 즉 반도덕적인 법률에 대한 시민불복종은 허용될 수 있는 것이다. 물론 하트는 효력있는 법의 구속성을 부인하는 것은 아니다. 그리하여 결국은 도덕적 의무와 법적 의무의 충돌의 문제가 되는 것이다.라드브루흐도 법의 효력은 일차적으로 법적 안정성에서 나온다고 본다. 합법적이면 구속력이 있는 것이다. 그러나 그것이 효력의 끝은 아니라고 본다. 바로 정의에 의한 평가가 따른다. 그리하여 형식적 정의에서 조차 어긋나면 이는 당연무효이고, 형식적 정의는 갖추었으되, 실질적 정의에 크게 위반되면 이는 취소될 수 있는 것으로 보고 있다. 그 당연무효의 법의 경우 시민불복종은 그 자체로 당연히 허용된다고 주장한다. 반면에 취소될 수 있는 법의 경우 시민불복종은 헌법재판소의 결정 등에 의하여 정당화되어야 한다고 보는 것이다.5. 간통죄에 대한 사상의 접근 및 관점우리나라는 간통죄가 아직까지 형법상에 현존하는 몇 안되는 국가이다. 간통죄는 국가의 가정문제에 대한 간섭이라는 부분에 있어서 문제가 제기 될 수 있는데 우리 조는 간통죄를 통해 각자가 이해한 라드부르흐와 하트의 사상에 따라 간통죄에 대한 시각의 접근과 함께 간통죄의 존재여부에 대한 우리의 생각을 전개하여 보겠다.
- -목 차1. 전자화폐의 개념과 법적관계(1) 개념(2) 개별데이터(3) 전자화폐 상 액면가의 저장방식(4) 전자화폐 시스템 상 참가자의 법적 관계2. 전자화폐의 법적성격3. 전자화폐의 부정사용(1) 전자화폐의 부정사용 유형(2) 전자화폐 자체를 손괴하는 경우4. 형법 제366조 제1항의 재물손괴 등 죄의 입법론적 비판(1) 일반론(2) 비판적 고찰5. 맺음말 / 입법론적 제안1. 전자화폐의 개념과 법적관계컴퓨터, 정보통신의 발달과 함께 종이에 의존하던 금융상 거래가 이제는 플라스틱이란 대체수단에 의하여 신용거래의 모습을 보이고 있으며 나아가 데이터를 매개 수단으로 전자적인 방식에 의한 거래가 형성되고 있다. 나아가 플라스틱에 의한 매개수단 즉 전자화폐는 핸드폰 등으로 결제가 가능한 경우까지 다양한 매개체의 출현을 예고한다.(1) 개념전자화폐 또는 전자지갑이란 IC칩 카드에 전자신호 또는 부호로 바뀐 전자적인 돈을 저장해둔 새로운 개념의 화폐를 의미하며 현재는 플라스틱 카드 상 부착된 마그네틱테이프 또는 마이크로 칩 상에 금액이 전자적인 방식으로 저장되어 있는 카드의 형태를 갖고 있다고 할 수 있다. 여기에서 데이터란 정보자료로 표시하여 놓은 것이라 하겠다. 이 전자화폐 또는 전자지갑과 기존의 신용카드와 비교하자면 신용카드는 일단 카드회사로부터 돈을 꾸어 지불한 다음 결재날짜가 되면 다시 카드회사에 돈을 갚아야 하지만 전자화폐는 그렇지 않다.(2) 개별데이터개별데이터란 마그네틱테이프 또는 마이크로 칩에 내장된 데이터를 개인이 소지하여 기능적으로 사용할 수 있다는 점에서 컴퓨터에 고정적으로 내장된 프로그램과 구별할 수 있다. 전자화폐가 개별데이터의 성격을 갖고 있을 경우 이 개념은 인터넷상 또는 전자거래상 가장 넓은 개념에 속한다.(3) 전자화폐 상 액면가의 저장방식전자화폐는 은행이나 전용충전기(ATM기 등)를 통하여 일단 돈을 일정액만큼 뽑아 전자화폐인 카드에 전자적인 방식으로 기록한 후 가게나 백화점 등에서 전자화폐인 카드를 사용할 수 있으며 이를 이용하여 고객은 자신이 구입하기 원하는 상품의 대금이나 서비스 대금을 지불하는 것이다. 따라서 전자화폐의 카드 상에 저장된 액수이상을 지불할 수 없다는 것이 전자화폐가 신용카드와 다른 점이다.(4) 전자화폐 시스템 상 참가자의 법적 관계고객으로써 전자화폐의 명의인, 동 전자화폐를 발행하는 금융기관과 발행회사, 전자화폐를 지불수단으로 받아 주는 가맹점으로 구성된다. 여기서 명의인과 발행한 금융기관과의 사법적 관계와 금융기관과 가맹점의 사법적 관계로 구분할 수 있다. 즉, 명의인과 금융기관 사이에는 계좌개설 계약과 카드사용계약, 데이터 사용계약을 체결하며, 금융기관과 가맹점 사이에는 신용거래와 관련을 갖고 있는 영업에 관한 계약을 체결한다.2. 전자화폐의 법적성격집적형 전자화폐는 특수한 형태의 개별데이터로써의 성격을 갖고 있다고 할 수 있다. 이 말은 전자화폐가 영득이 가능한 객체로써의 성격을 갖고 있다는 점에서 단순히 지불 수단으로 사용할 수 있는 카드상의 개별데이터인 네트워크형 전자화폐와 구별 할 수 있다. 이 전자화폐와 승차용 개별데이터와의 차이는 후자인 승차용 개별데이터가 양도가 가능한 반면, 네트워크형 전자화폐는 양도가 불가능한 특성을 갖고 있다고 할 수 있다.이 때 양도가 불가능한 경우란 개별데이터로써 전자화폐 상에 발행은행이나 개인의 이름이 기명되어 있기 때문에 원칙적으로 양도가 불가능하고 단순히 통용성만을 갖고 있는 형태를 말한다. 반대로 양도가 가능한 경우란 그러한 형태가 아닌 전화통화용 개별데이터나 앞에서 말한 승차용 개별데이터 등과 같이 집적형 전자화폐를 의미한다.여기에서 양도가 가능한 형태란 현재 시중에 통용되고 있는 국가의 공식화폐처럼 양도가 가능하며 자체가 화폐와 유사한 통용력을 갖고 있는 경우를 말한다. 양도성의 유무는 법적인 거래질서에 있어서 상이한 법적 효력을 발생할 수 있기 때문에 이 양자는 엄격하게 구별되어야 한다. 구체적으로 양도성이 있는 전자화폐는 현재 시중의 공식화폐와 유사한 통용력이 있다는 점에서 자체가 물권법상 합치의사에 의한 법적 효과가 발생할 수 있다. 반면에 양도성이 없는 경우 그 전자화폐는 단순히 청구권만을 갖는 형태라고 할 수 있으며, 네트워크형 전자화폐를 인터넷 환경 상 지불수단으로 사용할 경우라 할 수 있다.3. 전자화폐의 부정사용(1) 전자화폐의 부정사용 유형전자화폐를 상품구입을 위한 지불수단으로 사용할 경우 형법상 규제의 객체로서 또는 형법 규범의 적용대상으로서 부정사용은 대략 3가지 유형인 전자화폐의 무권한 사용, 전자화폐의 권한남용, 전자화폐의 불법사용으로 나누어 볼 수 있다.전자화폐의 무권한 사용이란 행위자인 고객이 상품대금의 지불수단으로서 타인의 전자화폐를 입수하여 인터넷 환경상 또는 전자거래상 상품구입이나 서비스의 제공에 대한 지불수단으로 사용하는 경우를 말한다. 이 때 경우에 따라 전자화폐가 앞서 말한 개별데이터와 동일하게 개인의 비밀번호와 합성하여야 지불 수단으로 역할을 할 경우 행위자는 이를 인식하여 사용하는 경우를 말한다. 이 경우 상품은 자신이 수취하고 상품대금은 타인의 전자화폐를 입수하여 전자화폐 상 전자자금이 이체되어 종국적으로 타인인 전자화폐의 명의인의 은행구좌에서 지불하게 하는 경우이다.전자화폐의 권한 남용이란 타인 명의의 전자화폐를 사용할 권한이 있는 행위자가 동 전자화폐를 자신의 이익을 위하여 인터넷 환경 상 또는 전자거래상 사용하는 경우를 말한다. 예를 들어 은행의 금액을 관리하는 은행원이 상품은 자신이 수취하고 대금은 자신이 근무하는 직장에서 공용 등으로 사용하는 전자화폐로 지불을 야기하는 경우를 전자화폐의 권한을 남용하여 사용한 경우라 할 수 있다.전자화폐의 불법사용이란 타인 명의의 전자화폐를 위작 또는 변작하여 인터넷 환경 상 또는 전자거래상 지불수단으로 사용하는 경우를 말한다. 즉 행위자가 타인 명의의 전자화폐를 불법적으로 위작 또는 변작하여 동 전자화폐를 인터넷 환경 상 또는 전자거래상 지불수단으로 사용한 경우를 말한다. 또 컴퓨터의 프로그램을 전문적으로 다룰 수 있는 행위자가 전자화폐를 발행하는 은행 등 금융기관의 전자화폐를 불법적으로 위작 또는 변작하여 인터넷 환경 상 또는 전자거래상 상품에 대한 지불수단으로 사용하는 겨우 등을 말한다.(2) 전자화폐 자체를 손괴하는 경우이 경우는 행위자가 타인 명의의 네트워크형 전자화폐를 인터넷 환경이나 전자상거래상 지불수단으로 사용할 수 없게 손괴한 경우를 말하며 현행 형법상 적용 가능한 규범은 형법 제366조상 재물손괴등죄가 성립이 되겠다.① 객관적 구성요건동조상 재물손괴 등 죄가 성립하기 위하여 요구하는 규범으로서 객관적 구성요건은 타인의 전자기록 등 특수매개기록을 손괴 또는 은익 기타방법으로 그 효용을 해하여야 한다. 따라서 동조가 보호하는 법익은 전자기록 등 특수매개기록의 완전성 즉 보존가치라 할 수 있으며 소유권에 대한 이용가치라 할 수 있다. 이 경우 전자기록 등 특수매개기록이나 기타의 광학기록 등은 전통적인 관점에서 본 문서성과 개물가치와 비교할 수 있는 성격을 갖고 있다고 할 수 있다.② 주관적 구성요건동조는 주관적 구성요건상 규범으로써 행위자의 고의를 요구한다. 고의란 행위자 자신이 객관적 구성요건에 해당하는 행위를 함에 있어서 인식과 의욕을 말한다.4. 형법 제366조 제1항의 재물손괴 등 죄의 입법론적 비판(1) 일반론형법 제366조의 재물손괴등죄는 타인의 재물에 대한 효용을 부분적으로 또는 전체적으로 해치는 것을 보호하기 위한 목적을 갖고 있는 규정이라 할 수 있다. 형법 제366조 제1항상 전단의 규범이 요구하는 재물이란 경제적 가치가 있는 형체물을 의미하며, 여기에는 문서와 전자기록등 특수매개기록도 추가하여 포함한 개념을 보호법익의 대상으로 한다. 따라서 재물이나 문서 또는 전자기록 등 특수매개기록 등의 계속적인 사용에 대한 효용을 해친다는 의미에서 영득의 대상으로 하는 절도죄와 횡령죄, 강도죄 등과 구별할 수 있다. 그러나 구성요건 요소로써 전자기록 등 특수매개기록도 동조 전단상 형체물적인 성격이 있는 규범과 동이하게 규정한 특성이 있다.
1. 특별법의 정의2. 공익과 특별법의 관계(1) 기득권을 위한 공익으로서의 특별법(2) 국민 다수를 위한 공익으로서의 특별법3. 특별법의 고찰(1) 자연법학적 고찰(2) 현대 자연법학적 고찰4. 종합적 고찰1. 특별법의 정의일반법에는 형법, 민법, 상법, 행정법, 헌법 등이 있다. 특별법이란 말 그대로 일반법으로는 해결할 수 없는 사항을 해결하기 위해 만들어진 법이다. 일반법에 달리 미치는 효력이 특정 대상으로 지역에 한정되며, 특별법 우선의 원칙에 따라 일반법에 우선하여 적용되는 법으로 정의 하겠다.2. 공익과 특별법의 관계법이 제정 된 가장 큰 이유는 사회생활을 함에 있어 합리적이고 효율적인 사회유지를 위하여 다수의 약속으로서 법이 제정이 된 것이다. 그리고 법이 법으로서 그 합법성을 유지하기 위해서는 입법의 정당성이 결여되어서는 안 될 것이다. 특별법은 이러한 부분에 있어서는 입법절차에 의한 제정으로 타당성에 하자가 없다고 하겠다.그러나 특별법 적용에 있어서 특별법 제정의 이유가 기득권을 위한 제정인지 다수의 국민을 위한 제정인 것인지에 문제가 있다고 하겠다. 법을 제정하고 시행함에 있어서 국민의 희생은 필요불가결한 사항일 것이다. 국민의 기본권을 제한하는 법의 강제성에서, 특별법은 일반법에 의한 통제보다 더 강하게 국민의 기본권을 제한하기 때문이다.(1) 기득권을 위한 공익으로서의 특별법공익은 공공의 이익을 줄인 말이다. 그렇다면 공익의 추구를 위하여 특별법이 제정이 되었다면 여기서 공익이라는 것이 기득권을 위한 공익인지, 다수인 국민을 위한 공익인 것인지 생각해 보아야 할 것이다. 기득권이 자신의 세력유지와 지지기반의 확보를 위한 순간적이고, 일시적인 방어기재로서 특별법을 제정하는 것인지 하는 것이다.정치와 법은 우리나라에 있어서 떼어서 생각할 수 없는 관계이다. 국민의 대표기관인 국회에서 입법을 하여야 법으로서의 정당성이 부여되고 강제성이 발휘될 수 있기 때문이다. 이 과정에서 정치인들은 국민들의 지지를 잃지 않기 위하여 보여주기 식의 정책이나 법률을 제정하는 경우가 있다. 예를 들어 혜진이?예슬이법(가칭)이라고 제정 움직임을 보이는 ‘13세 미만의 아동을 대상으로 성폭력한 뒤 살해하는 경우 사형이나 무기징역을 처하도록 하는 법’을 들 수 있다. 이 특별법이 제정되려는 이유는 모두가 알고 있듯이 안양초등학생 살인사건 때문인데 이 법의 제정의 목적이 다수 국민을 위한 것인가에 대해서는 의문이 든다. 이미 성매매특별법의 예에서 특별법이 제정이 되었고, 그 실효성에서 특별법 제정 당시와 단속 당시를 제외하고는 유명무실하다고 할 수 있는 특별법이 있는데 안양초등학생 사건이 일어나고 눈 감고 아웅하는 식으로 피해가족과 매스컴을 접하고 분노하는 국민들의 질타를 막기위한 특별법 제정의 움직임은 기득권층의 자기보호로 밖에 보이지 않는다.수사력의 부재나 아동을 대상으로 일어나는 강력범죄에 대한 근본적인 문제해결을 제시하는 것이 아닌, 그 순간을 넘어가기 위한 특별법의 제정은 남발하는 법의 제정과 함께 법이 가지는 근본적인 의미마저 퇴색시키는 것이 아닌가 하는 생각이다. 법은 사람이 사회를 이루어 살아가는 목적으로 사회유지와 사회발전에 중요한 작용을 하는 것이다. 그리고 법이 그러한 작용을 할 수 있는 이유는 법이 그러한 권위와 권력을 가지고 있기 때문이다. 하지만 성매매특별법처럼 법이 법으로서 작용하지 못하고 순간순간의 단속을 위해서 존재하게 된다면 법이 가지는 권위와 의미가 퇴색이 되어 사회를 유지하고, 발전시키는데 작용하지 못하게 될 것이다.(2) 국민 다수를 위한 공익으로서의 특별법위에서 본 바와 같이 순간을 대처하기 위한 남발의 의미로서 기득권의 자기보호를 위한 특별법의 제정이 있다면 좀 더 나은 생활과 국민의 나은 생활을 위한 특별법으로 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법을 들 수 있겠다. 과거에는 가정에서 이루어지는 가정폭력에 관한 어떠한 대책도 없었다. 전통적인 가부장적인 사회이다 보니 가정사가 외부에 알려지는 것을 원치 않는 사회풍조 때문이기도 하는 것이지만 무엇보다도 적절한 법률이 없었기 때문이다. 그리고 가정의 문제는 개인의 문제로서 국가가 직접적으로 접근하여 문제해결의 움직임을 보일 수 없다는 것이 지배적인 사상이었다. 하지만 점차 가정폭력 등의 가정문제가 심화되고 그래서 가정폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 제정됨으로 가정문제에 대한 마지막 구제수단으로서 국가가 가정문제에 개입을 하는 것이 가능해졌다.가정폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법의 경우에는 대다수 국민의 기본적인 생활에 있어서 행복권을 보장하고 더 나아가 인간으로서 기본적인 생활을 영위할 수 있게 도움을 주는 법으로서 국가의 개인생활에 대한 침해적인 사례가 아닌 발전적인 모습의 특별법 제정이라고 생각된다. 개인의 생활에 국가의 개입은 최소화 되어야 하는 것이 마땅하다. 그러나 점차 사회복지의 부분에 있어서 국가의 역할이 커져가는 현대에 있어서 기본생활이라고 할 수 있는 가정생활에 마지막 구제책으로서 국가의 개입이 가능해지는 것은 가부장적인 사회의 부정적인 부분인 가정폭력 범죄를 사회 전반에 표출함으로서 문제해결에 도움을 주게 되었다고 생각된다.3. 특별법의 고찰지금까지 공익적인 견지에서의 특별법 제정에 대하여 생각해 보았다. 공익의 의미를 기득권의 자기보호의 측면과 다수 국민들의 생활을 위한 부분으로 나누어 생각을 전개하였는데, 이러한 생각의 전개에서 국민의 생활을 통제하는 법의 강제성이 강하게 드러난 특별법의 자연법학적 측면에서의 접근을 통하여 특별법에 대한 고찰을 하여 보겠다.(1) 자연법학적 고찰자연법론은 인간이 만든 실정법에 대하여 보다 고차원적인 판단기준인 자연법이 존재한다고 주장하는 이론이다. 그리고 그 흐름은 이미 발표한 바 있듯이 고대, 중세, 근대, 현대로 구분할 수 있다. 이러한 흐름 가운데 고대에서 근대까지 이어진 자연법론의 사상에 대한 부분과 현대에 이르러 재해석되고 있는 자연법론의 사상에 대한 고찰로서 자연법론적 사상에 입각하여 특별법에 대한 고찰을 해보고자 한다.먼저 고대에서 근대까지 이르는 자연법론적 사상에 입각하여 고찰하여 보면 특별법은 제정이 될 수 없을 것이다. 법에 의한 통제보다 더 강한 판단기준이 자연에 존재한다는 이론에 따른다면 일반법에 비해 더 강하게 인간의 기본권과 생활을 규율하는 특별법이 존재할 수 없다고 하겠다. 특별법은 특정 지위에 있는 사람이나 분야, 지역에 대하여 일반 국민보다 더 강하게 법에 의한 지배를 받게 되는 개념인데, 평등한 인간들 사이에서 이러한 특별법의 취지는 인간 간에 불평등을 초래하는 것이다. 그리고 이러한 특별법의 의미는 자연상에 존재하는 판단기준으로 보았을 때 분명히 불평등하고 부당한 지위에 있는 법이라고 하겠다.(2) 현대 자연법학적 고찰고대에서 근대에 이르기까지 자연법사상이 전개되고 그 과정에 법실증주의가 일어남으로 쇠퇴하였던 자연법사상이 나치즘을 경험하고 난 제2차 세계대전 후에 자연법의 재생이라고 불릴 만한 새로운 자연법사상이 전개된다. 현대 자연법론의 특징은 인간이 존재하지 않는 무시간적인 진공 속에서 인간의 본성을 다루는 것이 아니라, 인간이 존재하는 역사 속에서 그리고 역사를 통하여 행동하는 인간의 존재를 다루는 것이다. 아울러 이들은 자연법과 실정법의 관계를 대립적이기보다는 상호보완적인 것으로 이해하며, 특히 자연법과 법의 역사성, 즉 법의 가변성과의 관계를 지양적인 것으로 파악하고 있다.이러한 의미에서 접근하여 생각한다면 비록 일반 국민에 비하여 특정 지역이나 인물들이 특별법에 의하여 더 강하게 통제받고 지배 받는다고 하더라도, 다수 국민의 행복권으로 말미암아 실정법으로 제정이 되어 특별법이 시행되는 것이 더 나은 사회유지와 발전을 위하여 존재할 수 있다고 하겠다. 개인의 자기결정권이나 평등권의 문제가 있을 수 있겠으나 실정법에 의한 사회유지의 목적과 사회발전, 아울러 사회를 이루고 살아가는 다수 국민의 기본권의 보장을 통하여 개인의 기본권과 국민의 기본권의 우열을 통한 판단으로서 특별법이 존재 가능하다고 하겠다.
과목:법철학담당 교수님:윤영철 교수님학과:법학전공학번:20011906이름:유상태제출일:2008.03.13* 법과 도덕의 관계 : 교집합의 관계도덕이란, 인간이 지켜야할 도리를 체득한 상태를 일컫는 말 이라고 정의되어지고 있다. 그리고 도리란 사람이 어떤 입장에서 마땅히 행하여야 할 바른길 이라고 정의 된다. 다시 말하면 어떤 입장에서 인간이 마땅히 행하여야 할 바른길을 지키고 체득하여 실천하는 것을 도덕이라고 하겠다.법이란, 이전 시간에도 많이 이야기 했던 바와 같이 인간이 사회를 이루어 살아가면서 반드시 지켜야 할 최소한의 것이며, 강제성을 가지고 있는 것이라고 정의할 수 있다.법과 도덕의 관계는 공통점이 있고, 차이점이 있다. 사람이 살아가면서 지켜야 할 것을 지키게 하고자 존재한다는 것에는 공통점이 있지만 강제적이란 것과 비강제적이란 부분에 차이가 있으며, 지켜야 할 것의 범위가 넓다는 것과 최소한의 것이란 것에 차이가 있다. 강제성에 대해서는 많은 이야기를 하였었기에 법과 도덕의 관계에 대해서는 법과 도덕이 추구하는 것의 범위에 대해 이야기 하고자 한다. 도덕이 추구하는 지켜야 할 것의 범위는 넓고, 넓다는 것은 지켜야 할 것이 시간이 흐르고 사람이 모여 살아가는 사회가 커짐에 따라 점점 많아진다는 것을 뜻하지만 법이 지켜할 것으로 정하는 범위의 ‘최소한의 것’이란 것은 사회가 커진다고 꼭 그 최소한의 범위가 커진다는 것을 뜻하진 않는다는 것이다.예를 들어, 고대에 사람이 모여 사회를 만들고 여러 사회가 모여 국가를 만들었을 때 도덕은 여전히 사람의 목숨을 소중히 여기며 살생하지 말라고 이야기하며 사람이 사람답게 생활하기 위해 지키라고 하면서 그 범위를 한 촌락, 마을, 성에서 국가로 넓혀 갔지만, 법은 사람을 살인하지 말며 살인하였을 경우에는 사형에 처한다고 하면서도 노비제도라는 법률을 만들고 노비제도에 대해서는 노비를 죽이거나 추쇄하여 처벌하여도 사람을 물건으로 보아 오히려 법으로서 정하는 범위를 사람에서도 양반과 양민으로 범위를 좁혀서 규율하고 강제하였다. 이렇게 도덕은 사람의 생활환경이 커짐에 따라 그 사상이 점점 커지며 지켜야 할 도리란 것에 대해 흔들림 없이 그 범위를 확장하여 가지만 법은 사람이 지켜야 할 최소한의 것이면서도 그 지켜야할 범위를 그 시대, 상황에 맞추어 오히려 예전보다 좁히거나 기득권의 세력을 보호하는 데 쓰인다. 물론 하나의 예를 든 것뿐이지만 도덕이 끊임없이 인간으로서 인간답기 위한 선을 위해 지켜야할 것을 전파하고 확장함에 비하여, 최소한의 것이라고 그 범위를 한정함으로 포장하며 강제성이란 무기를 휘두르는 법은 분명히 극명한 대립관계에 있다고 하겠다.하지만, 도덕의 여러 사상이나 선을 사람이 집단을 이루고 살아감에 지켜야 한다며 최소한의 것으로서 강제성을 부여한 법의 여러 조문들은 대립관계 속에서도 도덕이 가지는 범위 속에 꼭 지켜야 할 사람으로서 삶을 영위할 수 있는 조건의 범위와 사회와 국가를 통치하기 위해서 꼭 필요한 최소한의 것을 적용하기 위한 범위의 교집합 적인 만남이 넓고 큰 범위를 가지는 도덕이 최소한의 범위 안에 교집합으로 인간사회에 적용되는 것이라고 생각한다. 광범위한 도덕이 최소한의 법을 다 수용하는 것은 아닐까란 의문도 들지만, 법은 사회의 여러 현상을 규율하기 위하여 관습법의 형태로서 사람을 규율하기 위한 것도 있지만 절차법으로서 인간 사회를 효율적으로 통치하기 위한 도구로서의 쓰임도 존재한다. 다시 말해, 도덕과 같이 인간사회의 선을 위한 부분도 존재하지만 사회를 구성하고 존재하게 하기 위한 부분을 위해서도 존재한다는 것이다. 도덕이란 광범위한 범위 속에 법이 무조건 적으로 수용되는 것이 아니라 법의 최소한의 범위 속에서도 도덕이 가지지 못하는 범위를 가지고 있다는 것이다.
네트워크형 전자화폐의 부정사용
