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헌법

(1) 헌법의 의의헌법은 국가의 통치조직과 통치작용의 원리를 정하고 국민의 자유와 권리를 보장하는 최고 법규이다.(2) 헌법의 필요성헌법은 한 사회의 권력구조를 규정하여 그에 따른 국가기관의 형성, 상호관계, 권한 등을 확립해 나라의 기반을 세우고, 개인의 국가에 대한 기본권을 보장해 그 필요성이 인정된다.(3) 헌법의 특성0. 사실적 특성. 정치적 성격 : 여러 정치세력간의 공존을 위하여 정치적 투쟁이나 타협의 과정을 통해 이루어진다.가. 이념적 성격 : 한 사회가 지향하는 이념을 담고 있다.나. 역사적 성격 : 역사적 조건에 의해 사회가 지향하는 이념이나 가치가 변화를 받는 것을 감안하게 된다.1. 규범적 특성. 최고규범성 : 헌법은 그 자체로서 최고규범이며, 하위법령의 기준이 된다.가. 기본권보장규범성 : 헌법은 국민의 기본권을 보장하기 위한 규범이기에 기본권보장이 이루어지지 않는다면 헌법으로서의 의의를 잃게 된다.나. 수권적 조직규범성 : 헌법은 통치조직의 근간이 되는 규범이기에 모든 국가기관은 헌법으로부터 그에 관한 권한을 위임받은 경우에만 성립된다.다. 권력제한규범성 : 헌법은 국가기관을 분리시키고 견제해, 권력의 남용을 막는다.라. 헌법제정?개정규범성 : 헌법은 헌법제정권력의 주체와 개정권력의 주체를 규정하고 이 주체에게 제정권력 및 개정권력을 부여한다.

법학| 2012.07.21| 1페이지| 2,000원| 조회(226)

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헌법의 효력

(1) 헌법의 효력의 의의헌법의 효력이란 재정된 헌법에 의하여 그에 따른 일정한 권리가 발생, 소멸되며, 권한 위임의 권한이 생김을 뜻한다.(2) 헌법의 효력을 논의하게 되는 문제의식0. 법실증주의적 헌법관 : 규범으로서의 헌법의 효력을 가장 중요시하는 법의 개념이다. 어느 정도 법학의 정확성과 엄격성 및 객관성, 그리고 법적 안정성을 확보하는 데에 기여하나, 법의 형태로 자행되는 불법, 부조리한 경우에 대처할 수 없으며 현대 민주주의 국가의 이념과도 부합하지 않는다.1. 결단주의적 헌법관 : 헌법재정권력 주체에게서 내려진 결단으로서의 헌법의 효력을 근본으로 보는 법의 개념이다. 헌법의 현실적 배경과 요소들을 설득력 있게 정리하며 국민의 기본권을 본질적인 기본권으로 이해하나, 내용적 정당성을 배제한 채 결단만을 중요시해 법의 정의구현 문제에 취약하며 정치적 통일체로서의 국가의 이념을 전재로 한 개념이라는 점에서 역시 현대 민주주의 국가의 이념에 부합하지 않는다.2. 통합론적 헌법관 : 기본권을 헌법의 효력의 근본으로 보는 법의 개념이다. 기본권과 통치구조를 전체로서의 일원적 구조로 파악해 둘 사이에 가교를 놓았으며, 규범과 현실의 상호관련성을 강조해 적절한 절충을 하지만, 통합의 중요성을 강조하다 보니 헌법의 규범성을 소홀히 하며 통합의 과정을 너무 조화롭게 보고 통합과정에 있어서의 갈등의 요소를 소홀히 했다.(3) 헌법의 규범력? 법으로서의 효력 : 법으로서의 헌법은 실질적 의미를 지니므로 그 형식과 상관없이 국가질서의 기본구조, 국민의 기본적 인권, 국가권력의 근본조직 및 작용에 대한 것을 규정한다.? 최고법으로서의 효력 : 최고법으로서의 헌법은 그 내용과 상관없이 존재형식이 성문화된 경우이며, 헌법으로서의 다른 법에 대한 우위를 가지게 된다.? 규범력의 적용범위 : 법률로서의 헌법은 국가기본구조와 모든 국가기관, 그리고 국민에게 적용된다. 최고법으로서의 헌법은 모든 하위법에 그 효력이 적용된다.(4) 헌법의 강제력(실효성 보장)0. 헌법수호의 의의: 최고법규인 헌법의 규범력과 기능이 헌법의 침해나 파괴로 변질 또는 상실되지 않도록 사전에 예방하거나 사후에 교정함으로서 헌법의 기본적 가치질서를 확보하려는 것을 헌법의 수호라 한다.1. 헌법의 수호자: 모든 국가기관이 헌법의 수호자라고 할 수 있겠지만, 국가기관이 헌법수호의 임무를 완수할 수 없거나 태만히 할 경우 헌법의 최종적 수호는 국민의 확고한 헌법수호의지에 달려있어 최후의 헌법의 수호자는 국민이라 할 수 있다.. 헌법수호의 수단가. 평상적 헌법수호0) 사전예방적 헌법수호) 정치적 수호 : 합리적인 정당정치의 구현, 선거민에 의한 국정통제, 국민의 호헌의식 고양 등가) 법적 수호 : 헌법의 최고규범성의 선언, 헌법준수의무의 선서, 국가권력의 분립, 헌법개정의 곤란성, 방어적 민주주의의 채택, 공무원의 정치적 중립성보장1) 사후교정적 헌법수호 : 위헌법령 처분심사제, 탄핵제도, 위헌정당강제해산제, 헌법소원제, 국무총리 국무위원 해임건의제, 국회의 국정감사 조사 책임제나. 비상적 헌법수호 : 국가긴급권(대통령의 계엄선포권, 긴급명령권, 긴급재정경제처분 명령권), 저항권3. 저항권. 저항권의 의의 : 저항권이란 헌법의 기본질서를 파괴하려는 자에 대하여 기존의 헌법질서를 유지, 회복하기 위한 다른 구제수단이 없는 경우 예외적이고, 최후의 수단으로서 저항할 수 있는 권리를 의미한다.가. 저항권 인정여부0) 다른 국가 헌법의 경우 : 영국, 미국, 프랑스, 독일 등의 국가는 저항권을 인정하며 독일의 경우 저항권에 관한 직접적 규정이 존재한다.1) 대한민국 헌법의 경우 : 저항권에 관한 긍정설과 부정설의 학설이 있으며, 존재하는 판례 또한 저항권의 인정과 인정불가로 나뉘지만, 헌법전문의 “불의에 항거한 4.19민주이념을 계승하고...”라는 문언을 근거로 실정권과 자연권으로서의 저항권은 인정된다고 볼 수 있다.나. 저항권의 성격 : 국민의 기본적 권리의 성격과 위헌적 권력행사에 대항할 수 있는 긴급권 혹은 헌법보호수단이라는 성격을 가진다.다. 저항권의 행사요건0) 저항권의 행사주체와 행사대상 : 저항권의 행사주체는 국민으로서, 개개인의 국민은 물론 단체, 정당등도 포함되며, 저항권의 행사대상은 국가권력과 헌법에 적대적인 사회세력이다.1) 저항권행사의 상황 : 저항권 행사가 이루어지려면 헌법침해의 중대성, 명백성, 최후수단성을 따져 봐야한다.2) 저항권행사의 목적 : 저항권 행사의 목적은 민주적 기본질서에 바탕한 입헌주의적 헌법체제를 수호하기 위함이다.3) 저항권행사의 방법 : 원칙적으로 평화적 방법에 의하되 예외적 경우에는 폭력적 방법도 허용된다.라. 저항권행사의 효과 : 성공한 경우 문제가 없으나 실패한 경우 공무집행방해죄 기타의 죄명으로 소추를 받을 수 있다. 소추된 경우도 외형상으로는 저항권의 특성상 범죄성립을 조각할 수 있지만, 실질적으로는 불가능하다고 볼 수 있다.4. 방어적 민주주의. 방어적 민주주의의 의의 : 방어적 민주주의는 민주주의의 이름으로 민주주의를 파괴하거나 자유의 이름으로 자유를 파괴하는 민주주의의 적으로부터 민주주의를 방어해야 한다는 것을 뜻한다.

법학| 2012.07.21| 3페이지| 2,000원| 조회(149)

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헌법제정

(1) 헌법제정의 의의0. 헌법제정의 개념, 헌법제정권력의 개념 : 헌법제정은 실질적 의미로는 정치적 공동체인 국가의 법적 기본질서를 마련하는 법창조행위를 일컫으며, 형식적 의미상으론 헌법제정권자가 실정법규범의 공백상태에서 새로운 법규범의 확립을 위하여 성문헌법전을 제정하는 것을 말한다.헌법제정권력이란 실제적 권력과 정당성을 부여하는 권리의 이중적 측면을 갖고 처음으로 헌법을 창조하는 힘을 말한다.1. 헌법제정권력, 주권, 헌법개정권한과의 관계 : 헌법제정권력이 한 국가 내의 기본적인 사항을 헌법의 형식으로 결정할 수 있는 최고의 권력이라면, 그것은 모두 국가권력의 근원이 되는 주권과 다를 수 없어 여러 법학자들에 의해 주권과 헌법제정권력은 동일한 것으로 이해되고 있다. 또한 헌법제정권력은 헌법을 창조하는 권력이기에 헌법개정권한을 종속시킨다.(2) 헌법제정의 필요성(+헌법제정권력이론의 역사적 발전)헌법제정권력이론은 프랑스혁명 당시 시예스에 의해서 처음으로 체계화 되었다. 이는 국민이 스스로 헌법제정의 권력을 가짐으로써 군주, 혹은 지배자의 권력을 제한, 대항하기 위함이지만, 독일에서는 오랫동안 법실증주의자들에 의해 헌법제정권력사상이 부인되었다. 그들은 헌법제정권력과 헌법개정권력과 입법권을 모두 동일한 것으로 보았고, 헌법제정권력의 문제가 본격적으로 거론되고 발전된 것은 결단주의적 헌법관에 입각하여 헌법제정권력이론을 전개한 Schmitt에 의해서였다.(3) 헌법제정권력의 성질0. 사실성과 규범성 : 사실상의 상태에 있는 정치공동체의 의사를 단일하고 통일된 국가의사인 규범으로 형성, 표출하기 때문에 사실성과 규범성을 동시에 가진다.1. 창조성 : 실정법질서를 창조하는 성질을 가진다.2. 시원성 : 스스로 생성하여 존재하는 시원성을 가진다.3. 자율성 : 자신에 의하여 자신을 정당화할 수밖에 없는 근원적인 권력이므로 자율성을 가진다.4. 항구성 : 헌법재정권력은 한 번 행사된 후에도 항구적으로 존재한다.5. 불가분성 : 조직되고 제도화된 모든 권력의 포괄적 기초가 되기에 통일성과 불가분성을 가진다.6. 불가양도성 : 이 권력을 국민은 누구에게도 이를 양도하거나 위임할 수 없다. 그러나 권력의 ‘행사’는 제 3자에게 위임할 수는 있다.(4) 헌법제정권력의 주체헌법제정권력은 역사적인 발전과정에 따라서 다르게 대답할 수 있지만, 국민주권사상이 관철된 현재의 시대는 국민이 헌법제정의 주체라고 간주되고 있다.(5) 헌법제정권력의 행사요건헌법제정권자가 헌법제정권력을 실제로 행사하려면 신생국가의 건설 혹은 혁명의 결과로 새로운 헌법이 필요한 경우여야 한다. 소수가 아닌 다수에 의하여 행하여져야 하며, 통치자 혹은 통치 집단이 그 결단에 참여하여야 한다. 또한 참여하는 사람들의 심사숙고의 결과 도달한 것이 아니면 안 된다.(6) 헌법제정권력의 행사방법(헌법제정의 절차)0. 헌법제정절차의 유형. 흠정헌법 : 군주가 군주권의 제한을 내용으로 하는 헌법을 그 스스로 제정하는 헌법.가. 협정헌법 : 의회가 발안한 헌법안을 군주가 승인하는 방식으로 군주와 국민대표가 협약에 의하여 헌법을 제정하는 헌법.나. 민정헌법 : 국민주권의 사상에 따라 국민이 헌법제정권력의 주체가 되는 헌법.다. 국정헌법 : 국가간의 협약에 의하여 제정되는 헌법1. 민주국가에서의 제정절차. 단일국가에서의 제정절차 : 대개의 경우 헌법안을 기초하기 위한 제헌의회가 소집되고, 제헌의회에서 마련된 헌법안을 제헌의회의 의결만으로 헌법으로 확정되게 할 수 있으며, 또한 제헌의회가 마련한 헌법안을 국민투표에 붙여 헌법안으로 확정시키는 방법도 가능하다.가. 연방국가에서의 제정절차 : 연방헌법이 제정되기보다는 연방국가로 합하려는 지방국들의 개별적인 의회의결을 거치도록 하는 것이 보통이다.(7) 헌법제정권력의 한계0. 한계인정여부에 관한 학설. 한계부정설 : 헌법제정권력은 시원적 권력이기에 어떠한 한계도 있을 수 없다.가. 한계긍정설 : 헌법제정권력은 불변의 근본규범이나 초국가적 인권과 같은 자연법상의 원리 또는 모든 성문법에 선행하는 초실정법적 법원칙에 의하여 제약을 받는다.

법학| 2012.07.21| 3페이지| 2,000원| 조회(201)

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헌법개정

헌법의 개정Ⅰ. 헌법 개정의 의의0. 개념 : 성문헌법을 헌법이 정한 절차에 따라 헌법의 기본적 동일성을 유지하면서 헌법의 특정 조항을 수정?삭제하거나 새로운 조항을 추가하는 것을 말한다.1. 유사개념. 헌법의 파괴 : 기존의 헌법전을 폐기, 그리고 그 헌법의 기초가 되는 헌법 제정권력까지 배제되는 것을 말한다. 헌법의 기본적 동일성이 유지되지 않으며 보통 혁명에 의해 일어난다.가. 헌법의 폐제 : 구헌법전은 배제하지만 헌법제정권력은 변경되지 않는다. 정변이나 쿠테타 등에 의해 일어나며 신헌법전이 편성된다.나. 헌법의 침해 : 특정의 헌법조문의 효력이 계속되는 가운데 위헌임을 알면서 의도적으로 그 헌법조문에 반하는 조취를 취하는 것을 말한다. 물론 위헌이다.다. 헌법의 정지 : 특정한 헌법조항의 효력을 일시적으로 중단시키는 것을 말한다. 헌법의 명시적 규정에 의해 정지되는 ‘합헌적 헌법정지’과 규정이 없음에도 정지되는 ‘위헌적 헌법정지’가 있다.Ⅱ. 헌법 개정의 필요성헌법규범과 헌법현실간의 괴리가 발생하여 그걸 해소할 수 없는 경우, 헌법의 규범력을 유지시키기 위해서 헌법 개정이 필요하다.Ⅲ. 헌법 개정의 형식0. 전면개정 : 헌법 전체를 개정하지만 연속성을 유지한다.1. 일부개정 : 헌법의 일부분만을 개정한다.2. 증보형식 : 기존의 조항들을 그대로 두고 개정조항만을 추가한다.3. 수정형식 : 기존의 조항은 수정?삭제하거나 새로운 조항을 삽입한다.Ⅳ. 헌법개정의 방법0. 의회에 의한 방법 : 헌법개정을 일반 입법기관인 의회의 의결만으로 가능하도록 하면서 입반법률의 개정절차보다 곤란한 절차에 따르게 하는 형태이다.1. 국민투표에 의한 방법 : 국민투표에 의하여 헌법개정을 확정하는 형태로, 의회에서 심의?의결한 후 국민투표로 확정시키는 방법과 의회의 의결 없이 직접 국민투표에 붙이는 방법이 있다.2. 헌법회의의 소집에 의한 방법 : 헌법의 개정을 발의?의결하기 위해 특별한 헌법회의를 소집하는 형태이다.3. 연방국가의 개헌방법 : 연방제의 성질상 연방헌법의 개정에는 일정수에 달하는 지방주 혹은 지방국의 동의를 요건으로 하여 개헌안을 발의하며 또한 개헌안에 대한 일정수의 찬성이 있어야지만 개정이 결정된다.Ⅴ. 헌법개정의 절차0. 현행 헌법상의 헌법개정 절차. 제안 : 대통령 혹은 국회재적의원 과반수에 의해 행해진다.가. 공고 : 개정안 발의 후 대통령은 이를 20일 이상 공고한다.나. 국회의결 : 공고된 날로부터 60일 이내에 ‘국회제적의원 3분의 2이상’의 찬성을 얻어야 한다.다. 국민투표 : 국회의결 후 30일 이내에 국민투표에 부쳐 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자, 과반수의 찬성을 얻어야 한다.라. 공포 : 국민들의 찬성을 얻었다면 헌법개정이 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.마. 발효 : 헌법에 직접 명시하지 않은 경우에 대해서는 그에 대한 명문규정이 없어서 발효시기에 대해 ‘공포시설’ 과 ‘20일경과설’이 대립하고 있다.Ⅵ. 헌법개정의 한계0. 헌법개정의 한계 인정여부. 헌법관에 따른 개정한계인정여부0) 법실증주의적 헌법관 : 헌법개정의 한계를 인정하더라도 이를 무효화 시킬 기관이 없기에 실질적으로 한계는 없다.1) 결단주의적 헌법관 : 헌법개정권력은 헌법재정권력에 의해 조직된 권력이기에 헌법제정권력의 근본결단으로서의 헌법은 개정할 수 없다. 따라서 한계는 존재한다.2) 통합론적 헌법관 : 헌법의 지속성과 동일성 등 근본가치를 지키는 헌법의 속성들로 인한 헌법개정권력의 한계가 존재한다.가. 헌법개정의 한계에 대한 학설0) 한계부정설 : 헌법에 규정된 개정절차를 밟기만 하면 어떠한 조항이나 내용도 개정할 수 있으며, 심지어 명문으로 금지하고 있는 조항까지도 개정할 수 있다.1) 한계긍정설 : 헌법개정절차를 거치더라도 개정할 수 없는 헌법규정이나 내용이 있다0. 헌법개정한계의 내용. 절차상 한계 : 헌법개정은 우선 헌법이 정한 헌법개정절차에 따라야 한다는 의미에서 절차상 한계를 가진다.0) 헌법개정절차조항의 개정여부 : 헌법개정의 비본질적 부분은 개정의 대상이 되지만, 헌법개정의 본질적 부분은 개정의 대상이 되지 않는다.1) 헌법 제 72조의 국민투표에 의한 헌법개정이 가능한지 여부 : 헌법 제 72조는 ‘대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교?국방?통일 기타 국가양위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다’라고 하고 있지만 국회의결절차를 무시한 채 국민투표를 실시하는 것은 우리 헌법의 경성헌법원리에 정면으로 위반되며, 또한 대통령에 대한 신임투표적 성격으로 전락할 위험이 있기에 헌법 제 72조의 국민투표에 관한 헌법개정의 위헌이다.2) 국민투표실시 후 국회의결에 의한 헌법개정이 가능한지 여부 : 국회의 의결 없이 국민투표만으로 헌법을 개정할 수 없을 뿐만 아니라, 먼저 국민투표를 실시한 후에 국회의 의결을 얻어 헌법을 개정하는 것도 허용되지 않는다.가. 내용상 한계0) 실정법적 한계) 내용 : 헌법 자체가 명문의 규정을 가지고 특정 조항이나 특정 사항의 개정을 금지하고 있는 경우에 이것을 실정법적 한계라고 한다. 실정법적 한계에는 내용상 제한, 방법상 제한, 시간적 제한 등이 있다.가) 개정금지 대상의 개정 여부 : 직접 개정가능 여부를 두고 견해가 여럿 갈리지만 다수설은 개정금지 대상을 직접 개정하는 것은 물론 이중의 절차에 의한 개정도 불가능하다고 하고 있다.1) 헌법내재적 한계) 내용 : 헌법내재적 한계란 헌법 가운데에는 개정할 수 없는 일정한 내용이 있다는 것을 말한다. 헌법개정권력은 헌법제정권력에 의해 생성된 권력이기에 헌법존립의 기초가 되는 기본적 규정을 개정해 헌법의 기본적 동일성이 상실되게 하는 것은 불가능하며, 또한 당시 시대사상이나 정치 이념, 생활감각에 위배되는 헌법개정은 인정될 수 없다.

법학| 2012.07.21| 3페이지| 2,000원| 조회(291)

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헌법변천

헌법의 변천Ⅰ. 헌법변천의 의의헌법변천이란 당해 조문은 원상대로 존속하면서 그 의미?내용만이 실질적으로 변화하는 경우를 말한다.Ⅱ. 헌법변천의 필요성헌법변천은 헌법규범과 헌법현실의 괴리로 인해 헌법이 생활규범성을 상실할 때 그 괴리를 좁힘으로써 그 필요성이 인정된다.Ⅲ. 헌법변천의 성질헌법변천의 인정가능성에 대한 학설이 분분하기 때문에 헌법변천의 법적 성격에 대해서도 여러 가지 학설이 존재한다.0. 사실설 : 성문헌법에 위반되는 단순한 사실로 보고 그 규범력을 부정하는 입장이다.1. 관습법설 : 헌법관습을 관습법으로 보고 규범력을 인정하는 설이다.2. 습률설 : 단순한 사실로도 보지 않고, 그렇다고 헌법적 효력을 가진 것으로 인정하지도 않으며 관습법으로 정착하기 위한 단계로 본다.3. 판례법설 : 법원의 판례를 통하여 실효성을 가진 것으로 보고 사법부의 해석에 의해 헌법변동을 인정하는 입장이다.Ⅳ. 헌법변천의 주체의회?정부?법원의 헌법해석과 행정부와 입법부의 정치상 관례 또는 관행 등에 의하여 헌법변천이 가능하다.Ⅴ. 헌법변천의 요건0. 헌법조항의 의미?내용에 변화가 있어야 한다.1. 상당기간 반복되는 일정한 헌법적 관례가 형성되어 있어야 한다.(물적 요소)2. 국민적 승인이 있어야 한다.3. 그 동기가 헌법의 이념 내지 기본원리를 존중하기 위한 것이고, 그 내용이 헌법규범의 역사적 발전법칙에 순응하기 위한 것이어야 한다.

법학| 2012.07.21| 1페이지| 2,000원| 조회(126)

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