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탄핵제도

Ⅰ. 序1. 헌법 탄핵소추권과 그 결정의 규정현행 헌법 제65조에서 탄핵에 대해 규정하고 있다.제1항, 대통령, 국무총리, 국무위원, 행정각부의 장, 헌법재판소 재판관, 법관, 중앙선거관리위원회 위원, 감사원장, 감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.제2항, 제1항의 탄핵소추는 국회재적의원 1/3이상의 발의가 있어야 하며 그 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 다만, 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 2/3이상의 찬성이 있어야 한다.제3항, 탄핵소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다.제4항, 탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다. 그러나 이에 의하여 민사상이나 형사상의 책임이 면제되지는 않는다.2. 탄핵의 의미탄핵제도라 함은 일반사법절차에 따라 소추하거나 징계절차로써 징계하기가 곤란한 고위직행정공무원이나 법관 등 신분이 보장된 공부원이 직무상 중대한 비위를 범한 경우에, 이들을 의회가 소추하여 처벌하거나 파면하는 제도를 말한다.3. 내용탄핵제도는 집행부와 사법부의 대한 의회의 중요한 통제수단으로 인식되고 있다. 탄핵제도는 탄핵소추와 탄핵심판의 두절차로 구성되어 있지만 현행헌법은 탄핵소추는 국회의 권한으로 하고(제65조) 탄핵심판은 헌법재판소의 권한으로 하여(제111조 1항)하여 이원화 시키고 있다. 탄핵소추의 의결이 있으면 탄핵결정이 있을 때까지 권한행사가 정지된다. 또한 탄핵결정은 형사재판적 성질의 것이 아니고 미국·독일 등과 마찬가지로 징계적 처벌의 설질을 가지기 때문에 헌법 제65조 제4항에서 ‘탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다’라고 하면서 공직의 파면에 그치고 이로 인하여 민사·형사상의 책임이 면제되지는 않는다.4. 탄핵제도의 법적 성질1) 헌법 제 65조의 탄핵심판절차는 형사절차 또는 징계절차의 성격을 가진 것이 아니라, 헌법질서의 수호에 기여하는 특별한 헌법재판절차이다. 헌법상 소송법을 준용하도록 규정하고 있다. 탄핵심판절차가 그 법적 성격에 있어서 형사절차가 아니라는 점은 우리 헌법재판소법도 명시적으로 밝히고 있다. 즉, 헌법재판소법 제54조 제1항은 ‘탄핵심판절차가 그 성격에 있어서 형사절차가 아니기 때문에, 형사절차에 적용되는 원칙인 일사부재리의 원칙 및 사후적 처벌금지의 원칙은 탄핵심판절차에 적용되지 않는다.2) 탄핵심판절차에서 헌법재판소에 의한 법적 판단의 대상이 되는 것은 단지 탄핵의 원인이 된 사실관계(소추사유)이며, 헌법재판소는 사법기관으로서 원칙적으로 탄핵소추기관이 주장하는 탄핵의 원인이 된 사실관계에 의하여 구속을 받는다. 따라서 헌법재판소는 소추의결서에 기재되지 아니한 사실관계를 판단의 근거로 삼을 수 없다. 같은 이유에서, 소추위원이 탄핵심판절차에서 소추의결서에 기재되지 아니한 새로운 사실을 임의로 추가하는 것은 허용되지 않는다.그러나 소추의결서에서 그 위반을 주장하는 ‘법규정의 판단’에 있어서 헌법재판소는 구속을 받지 아니한다. 그러므로 헌법재판소는 청구인이 그 위반을 주장한 법규정 외의 다른 법규정에 근거하여 탄핵의 원인이 된 사실관계를 판단할 수 있다. 또한, 헌법재판소는 탄핵의 원인이 된 ‘사실관계의 판단’에 있어서 국회에 의하여 분류된 사실관계의 체계에 의하여 구속을 받는 것이 아니라, 소추사유를 어떠한 연관관계에서 법적으로 고려할 것인가의 문제는 전적으로 헌법재판소의 판단에 달려있다.Ⅱ. 本앞에서 언급했듯이 탄핵 제도는 탄핵소추와 탄핵심판의 두 절차로 나누어져있고 현행헌법에서 탄핵 소추는 국회의 권한으로 하고(제65조) 탄핵심판은 헌법재판소의 권한으로 구성되어있다. 즉, 탄핵소추가 국회에서 의결되면 헌법재판소에 의해 탄핵심판이 행해지는 것이다.1.국회의 탄핵소추의결권(1) 탄핵소추의 기관탄핵을 소추할 수 있는 기관은 국가에 따라 동일하지 아니하나 대체로 의회를 소추기관으로 하고 있다. 현행헌법은 “국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다”(65조)라고 하여, 국회를 탄핵소추기관으로 하고 있다.(2) 한국의상의 형을 받거나 징계처분에 의하지 아니하면 파면·정직 또는 감봉의 처분을 받지 아니한다’고 하여 유일하게 탄핵대상자를 규율하고 있다. 따라서 검사와 검찰총장은 기타 법률이 정하는 탄핵대상자에 해당한다.한편 탄핵심판의 심리정족수와의 관계상 헌법재판소재판관이 탄핵대상이 되는 경우에는 재판관 3인 이상을 동시에 소추할 수는 없다고 볼 것이다.(3) 탄핵소추의 사유헌법은 제65조 제1항에서 “직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때”라고 하여 탄핵소추의 사유를 포괄적으로 규정하고 있다. 따라서 탄핵소추의 사유에 직무범죄 외에 “부도덕, 정치적 무능력, 실정 등”까지 포함시킬 것인가가 논란의 대상이 되고 있다. 헌법상 탄핵소추사유를 상설하면 다음과 같다.1) 직무집행과 관련된 것이라야 한다.직무집행과 관계가 없는 사생활에 관한 사항은 물론이고 취임 전이나 퇴직 후의 행위는 탄핵소추의 사유가 되지 아니한다. 다만 탄핵소추절차가 개시된 이후에 탄핵소추를 면탈하게 하기 위하여 임명권자가 그 자를 전직시킬 경우에는 현직중의 행위로 보아야 한다.2) 탄핵소추사유는 헌법과 법률을 위배한 경우라야 한다.이때의 헌법에는 형식적 의미의 헌법뿐만 아니라 헌법적 관행도 포함된다. 법률이라 함은 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법률과 동등한 효력을 가지는 국제조약, 일반적으로 승인된 국제법규 그리고 긴급명령 등을 포함한다.(통설) 단순한 부도덕이나 정치적 무능력 또는 정책결정상의 과오는 탄핵사유가 될 수 없다. 이 점에서 탄핵소추의 사유와 해임건의의 사유가 구별된다.3) 탄핵소추의 사유는 위법한 행위라야 한다.여기서 위법행위라 함은 헌법위반이나 법률위반의 행위를 말한다. 위법행위에는 고의나 과실에 의한 경우뿐만 아니라 법의 무지로 인한 경우도 포함된다(다수설)(4) 탄핵소추의 발의1) 탄핵소추는 국회만이 할 수 있다. 대통령에 대한 탄핵소추 발의만은 국회재적의원 과반수의 발의가 있어야한다. 그 외의 자를 탄핵소추를 하는 경우에는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의가 있어야 한다.(제65나 본회의가 법제사법위원회에 회부하기로 의결하지 아니할 때에는 본회의에 보고된 때로부터 24시간 이후 72시간 이내에 탄핵소추 여부를 무기명투표로 표결하고 이 기간 내에 표결하지 아니하면 그 탄핵소추안은 폐기된 것으로 본다(국회법 제130조).3) 법제사법위원회가 탄핵소추의 발의를 회부 받았을 때에는 지체 없이 조사·보고하여야 하고 그 조사에는 국정감사 및 조사에 관한 법률이 규정하는 조사의 방법 및 조사상의 주의의무규정이 준용된다. 조사를 받은 국가기관은 그 조사를 신속히 완료시키기 위하여 충분한 협조를 하여야 한다.(6) 탄핵의결서의 송달탄핵소추가 의결되면 소추위원은 소추의결서의 정본을 헌법재판소·피소추자 및 그 소속 기관의 장에게 송달함으로써 국회에서 탄핵소추가 있은 사실을 통고한다.(국회법 제134조)(7) 탄핵소추의 효과1) 탄핵소추의 의결을 받은 자는 소추의결서가 본인에게 송달된 때로부터 헌법재판소의 탄핵심판이 있을 때가지 그 권한행사가 정지된다.(제65조 3항) 따라서 탄핵 소추가 의결된 이후에는 행해진 직무행위는 위헌무효이다. 이는 탄핵소추의 경우는 유죄추정의 원칙이 적용될 뿐만 아니라 공적 직무의 권위를 유지하기 위한 것이다. 그러나 탄핵심판이 있기까지 공직자로서의 신분은 유지한다.2) 소추의결서가 송달되면 임명권자는 피소추자의 사직원을 접수하거나 해임할 수 없다(국회법 134조 2항). 그러나 파면은 탄핵의 목적을 달성하였다고 보기 때문에, 탄핵소추를 받은 자가 결정 선고 이전에 파면되면 탄핵심판청구를 기각해야 한다(헌법재판소법 53조2항). 또한 헌법재판소의 탄핵심판에 있어서 소추위원은 국회법제사법위원장이 맡는다.2. 헌법재판소의 탄핵 심판(1) 탄핵심판기관1) 탄핵심판은 실질적 의미에서 사법작용에 해당하므로 공정하고 중립성이 보장된 기관으로 하여금 담당하게 해야 한다. 영국, 미국과 같은 양원제 국가에서와 같이 탄핵심판기관을 상원으로 하는 경우와 독일, 이탈리아와 같이 헌법법원으로 하는 경우, 일본과 같이 독립된 탄핵법원으로 하는 경우 등의를 원칙으로 한다.2) 변론의 전 취지와 증거조사를 결과를 종합하여 정의 및 형평의 원리에 입각하여 행한다. 3) 동일한 사유에 관하여 형사소송이 계속되는 동안에는 심판절차를 정지할 수 있다.(헌법재판소법 제51조)4) 소추위원은 심판의 변론에 있어 피청구인을 신문할 수 있다. 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 다시기일을 정해야 하지만 다시 정한 기일에도 당사자가 출석하지 아니하면 그 출석 없이 심리할 수 있다.(헌법재판소법 제52조)5) 증거 및 증거조사에 관해서는 형사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다.(헌법재판소법 제40조)(4) 탄핵의 결정탄핵심판사건은 헌법재판소의 재판관 전원(9인)으로 구성되는 재판부에서 관장한다. 재판장은 헌법재판소장이 된다. 재판부는 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리하고, 탄핵의 결정을 할 때에는 재판장 6인 이상의 찬성이 있어야 한다. 이와 같은 의결정족수의 가중은 탄핵결정에 있어 신중을 기하게 하려는 것이다.(제113조)(5) 탄핵심판의 효과1) 탄핵의 효과는 탄핵 결정은 공직으로부터 파면함에 그친다. 그러나 이에 의하여 민사상의 책임이나 형사상의 책임이 면제되지는 아니한다.(제65조 4항) 탄핵2) 헌법재판소법 제54조 2항은 탄핵결정에 의하여 파면된 자는 결정 선고가 있는 날로부터 5년이 경과하지 아니하면 공무원이 될 수 없다고 하여 일정기간의 공직 취임을 금지하고 있다.① 위헌설위 조항은 국민의 공무담임권을 박탈하는 것이므로 위헌이라고 한다.② 합헌설헌법이 파면 이외의 일체의 불리한 조치를 금지하고 있는 것은 아닌 까닭에 합헌이라고 본다.3) 탄핵결정을 받은 자에 대하여 대통령의 사면이 가능한가가 또한 문제되고 있다. 미국의 경우는 헌법이 명문으로 금지하고 있는 경우도 있지만(미헌법 제2조2항) 현행헌법에는 명문의 규정이 없다. 하지만 탄핵결정을 받은 자에 대해 대통령의 사면이 가능하다면 탄핵결정은 대통령의 사면으로 유명무실한 것이 되고 말 것이라는 이유로 현행헌법의 경우에도 탄핵 결정에 대해서는 사면이공언

법학| 2009.12.20| 7페이지| 1,500원| 조회(237)

법, 헌법, 탄핵

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역대 헌법의 정부형태의 변천과 현행 헌법의 정부 형태

Ⅰ. 역대 헌법의 정부형태의 변천1. 헌법의 개정과정에서 본 정부형태(1) 건국 헌법의 정부형태1948년 건국 헌법의 정부 형태는 대통령제와 의원 내각제의 요소가 혼합된 형태이다. 일반적으로 대통령제를 기본으로 하고 의원내각제의 요소가 가미되었다고 하는 견해가 일반적이다.건국 헌법은 유진오의 헌법 초안을 원안으로 하고 권승렬의 초안을 참고안으로 하여 토의가 진행되었는데 두 초안 모두 정부형태를 의원내각제로 하고 국회의 구성은 양원제로 하자는 것이었다. 하지만 미국에서 교육받고 귀국한 이승만이 정부형태를 대통령제로 하고 국회의 고성을 단원제로 해야 한다고 제안하였고 당시 정치적 영향력이 큰 이승만이었기에 결국 대통령제와 단원제를 채택하게 되었다. 대신 한국민주당의 주장으로 의원내각제 중에서 국무원제와 국무총리제를 반영하게 됨으로서 대통령제 형태에 의원내각제가 가미된 정부형태가 된 것이다.이렇게 혼합된 정부형태인 건국 헌법은 정치적 경험이나 이론에 의한 것이 아닌 정치적 타협에 의해 탄생하게 된 것으로 결국 많은 문제를 가지고 오게 되었다.- 건국헌법의 개정 -1) 1952년 7월 4일의 제1차 발췌개헌2대 국회 의원 선거에서 이승만 반대 세력이 득세하자 간접선거로는 이승만의 대통령 당선이 사실상 어려워지자 자유당을 조직하여 부산에서 경찰, 군대, 폭력단을 동원하여 대통령 직선제 개헌안을 통과시켜 대통령으로 이승만이 당선되었다. 이 발췌개헌은 일사부재리의 원칙에 위배되고 공고되지 아니한 개헌안이 의결되었으면 토론의 자유가 보장되지 않고 의결이 강제되었다는 점에서 위헌적이 것이다.2) 1954영 11월 27일 제2차 사사오입개헌이승만 대통령이 권력을 독점하기 위해 초대 대통령에 한하여 대통령 3선 제한을 철폐한다는 헌법 개정안이 부결되자 ‘사사오입’이라는 수학상의 원리를 적용하여 부결선언을 취소하고 그 통과를 표결로서 결정한 개헌이다. 사사오입의 내용으로는 초대대통령에 한하여 삼선제한을 철폐하고 무제한으로 입후호가 되는 것을 허용하고 주권의 제약·영토변경을 위한 개9혁명으로 이승만 대통령은 대통령직을 사임하였다. 그리고 허정 과도정부가 수립되고 제3차 개헌에 의해 제2공화국이 성립되었다. 또한 제3차 개헌은 국민들의 대통령의 독재에 대한 민주적 개혁의 요청의 결과이므로 대통령제가 아닌 순수한 영국형의 의원내각제의 정부형태를 채택하였다. 이러한 제2공화국 헌법에서 의원내각제로의 개헌은 최초로 여야 합의에 의해 개헌이 이루어 진 것이었다. 그러나 이 의원내각제 헌법은 1961년 5.16군사쿠데타에 의해 1년도 이어지지 못하였다. 그러나 제2공화국 헌법의 정부형태는 역대 우리 헌법상의 정부형태 중 유일한 순수 영국형의 의원내각제라는 점에서 큰 의미를 가지고 있다.- 제2공화국 헌법의 개정1) 1960년 6월 15일의 제3차 의원내각제 개정이승만이 4기집권을 관철하기 위해 실시된 3.15부정선거에 대한 학생들의 항의에 4.19혁명으로 발전되었다. 그렇게 이승만의 독제 정권이 무너지고 허정을 내각수반으로 하는 과도정부가 구성되고 국회에는 개헌이 이루어 졌다. 이 개헌은 기본권을 확대시키면서 언론·출판·집회·결사 등의 자유에 대해서 사전허가나 검열제를 금지하고 법률이 기본권을 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적 내용은 훼손하지 못하도록 하였다. 또한 무엇보다 중요한 것은 권력구조를 대통령제에서 의원내각제로 변경한 것이다. 또한 복수정대제의 보장과 정당의 헌법상 지위를 고양하였고 탄핵재판소와 헌법위원회를 폐지하는 대신 헌법재판소를 설치하고 중앙선거관리위원회를 헌법기관으로 하였다. 또한 경찰의 중립성을 규정하고 지방자치단체의 장을 직선하게 하였다.2) 1960년 11월 29일 4차 부정선거관련자처벌을 위한 개정4차 개헌은 3.15부정선거의 주모자들과 부정선거에 항의하는 군중을 살상한 자들을 처벌할 헌법적 근거를 마련하기 위한 것이었다. 이 개헌은 형벌불소급원칙에 대한 예외를 규정한 것이다.(3) 군사정부의 정부형태1962년 5월 16일의 군사쿠데타로 정권을 장악한 박정희의 군사정부는 군사혁명위원회를 설치하였다. 그리고 그것의 명칭당한다고 할 수 있었다. 하지만 의원내각제적 요소가 가미되고 정당국가적 경향을 많이 많이 반영하였기 때문에 미국형 순수 대통령제는 아니였다.- 제3공화국 헌법의 개정1) 1962년 12월 26일의 제5차 국정대통령제 개정1961년 5.16군사 쿠데타로 정권을 잡은 군인들은 국가재건최고회의를 중심으로 혁명내각을 조직하고 군정실시 1년만에 헌법개정작업에 착수하여 국가재건최고회의의 의결을 거쳐 국민투표에 부의하고 12월 26일 확정된 개정헌법이 공포되었다. 이와 같이 제5차 개헌은 헌법상의 개정절차를 따르지 아니하고 국가비상조치법이 규정한 국민투표에 의하여 개정되었다는 점에서 법리상 문제가 있었다.제5차 개헌안은 우선 의원내각제였던 정부 형태를 대통령제로 하였고 제2공화국 때에 설치되었던 헌법재판소를 폐지하고 미국형 사법심사제도인 위헌법률심사권을 대법원에 부여하였다. 그리고 법관의 임명은 법관추천회의의 제청에 따르도록 하였고 극단적인 정당 국가를 지향하였다. 또한 헌법의 개정은 국회의 의결을 거쳐서 국민투표로써 확정하도록 하였다 인간의 존엄성존중조항이 신설되면서 기본권체제가 체계화 되었지만 국가 안전보장을 이유로 기본권 보장이 약화되었다.2) 1969년 10월 21일 제6차 공화당3선 개헌제 6차 개헌은 대통령의 3선 금지 규정을 완화하여 박정희 대통령이 12년 연임이 가능하도록 한 개헌이다. 또한 대통령에 대한 탄핵소추의 의결정족수를 가중시키고 국회위원의 정수를 증원하기도 했다.(5) 제4공화국 헌법(1972년)1972년 제4공화국은 유신체제시대로 정부형태은 대통령이 국가원수가 집행부수반의 지위를 겸하여 임기동안 국회에 대하여 전혀 책임을 지지 않는다는 점에서는 대통령제의 범주에 속한다고 할 수 있다. 하지만 대통령에게 긴급조치권과 국회해산권 등의 비상적 대권이 부여되고 대통령의 권한행사에 대한 통제와 권력남용을 방지하기 위한 제도적 장치가 거의 없었다는 점에서 권력분립의 원리가 부분적으로 채택되었다고 할 수 있다.- 1972년 12월 27일 제7차 유신개헌박정희협하고 구속적부심사제를 폐지함으로써 기본권 제한을 축소하였다. .(6) 제5공화국 헌법(1980년 헌법)10.26사태(1979년)로 박정희 독재가 무너지고 최규하 대통령이 취임하였으나 실제 권력은 12.12쿠데타에 성공한 신군부가 장악하고 전두환이 대통령이 되었다. 제5공화국헌법의 정부형태는 대통령제를 기본으로 하고 의원내각제가 가미된 형태로 변형된 대통령제이다. 또한 제5공화국헌법은 대통령의 권한이 비정상으로 컸던 유신체제의 모순을 청산하기 위한 것이었기 때문에 대통령의 권한을 축소하고 국회의 지위를 강화시키려 하였으나 간접선거는 변함이 없었다.- 1980년 10월 27일 제8차 국보위 개헌박정희 대통령의 급서로 헌법 개정이 불가피해지자 전두환 국가보위비상대책위원회 상임위원회 위원장이 대통령으로 선출되어 개헌을 하였다.제8차 개헌은 단임제 개헌이라는 점에 가장 큰 의의가 있고 대통령의 임기는 7년으로 하였다. 또한 정부형태는 대통령제를 기본구조로 하면서 국회에 대한 대통령의 절대적 우월성을 보장하도록 하고 국회의 국정조사권을 신설하도록 하였다.(7) 제6공화국 헌법(1987년 헌법)1987년 6월 항쟁으로 국민들의 대통령 직선제로의 개헌요구를 하자 노태우 대표위원이 6.29선언을 통해 이를 수용하여 실현되었다.- 1987년 10월 27일 제9차 대통령직선제 개헌제9차 개헌은 최초로 여야 합의에 의한 헌법 개정이다. 그리고 대통령 선거의 간선제로부터 직선제로 함으로써 대통령의 권한을 더욱 약화시키고 상대적으로 국회의 권항을 강화시켰으며 헌법재판소를 설치하였다.2. 역대 헌법상 개정에 대한 고찰한국헌법은 반세기의 헌정사 속에서 총 9차례의 개헌과정을 통하여 현행의 헌법에 이르게 되었다. 이처럼 한국의 헌법은 짧은 민주정치의 역사동안 많은 개헌을 하였다. 하지만 헌법제정권력이 국민에게 있다면 그 개정도 국민적 합의를 거친 개정이어야 함이 마땅하지만 지금까지 우리나라의 헌정사는 그렇지 못했던 것 같다. 헌법 개정의 내용과 목적은 거의 집권세력의 집권연장이나 정권유지또한 군사 정권에 의해 제5차 개정이 이루어졌고 3선 금지 규정을 완화위해 6차 개정이 이루어지고 영구집권을 위해 제7차 개정이 이었다. 또한 18년간 장기집권을 한 박정희 대통령의 급서로 인해 제8차 개정이 있었고 6.29선언과 민주화를 위해 제9차 개정이 있었다.제6차 개헌과 제7차 개정처럼 집권연장을 위한 정치적 도구로 악용된 경우도 있지만 그렇다고 해서9회에 걸친 모든 개헌과정이 비민주적이고 부정적인 것은 아니었으며 제3차 개헌에 의한 제2공화국의 성립과 제9차 개헌에 의한 현행헌법의 성립은 국민적 공감대를 바탕으로 한 민주적 개헌의 산물을 의미한다.3. 역대 헌법상의 정부형태의 결론제헌 헌법상의 대통령제를 보면 대통령은 국가의 원수인 동시에 행정부의Ⅱ. 현행 헌법의 정부 형태1. 대통령제의 요소1) 대통령은 국가의 원수인 동시에 집행부수반의 지위와 권한을 보유하고 있으므로 집행에 관한 최고의 권한과 최종적인 책임은 대통령에게 귀속되어있다.2) 대통령은 국민에 의해 직접 선출되므로 국민으로부터 직접 그 대표성을 부여받는다.3) 대통령은 5년의 임기동안 탄핵소추의 경우를 제외하고는 국회에 의하여 정치적 책임을 지지 아니하고 국회도 대통령에 대하여 불신임결의를 할 수 없다.4) 대통령이 국회해산권을 가지고 있는 것을 인정하지 않으므로 권력분립의 원리가 충실히 반영되어있다.5) 대통령은 법률안거부권을 행사함으로써 국회의 경솔과 전제를 방지할 수 있다.2.의원내각제의 요소1) 국무총리가 있다. 이는 내각제 요소가 가미된 것으로 대통령 아래 총리를 둠으로써 행정권을 맡겨 행정의 효율성을 추구하는 목적이다. 그리고 대통령은 외교나 국제관계 등 행정 이외의 분야에 조금 더 신경을 쓸 수 있게 된다. 또한 국무총리의 임명에 국회의 동의를 요하도록 한고 (86, 88조) 국무총리는 국무위원의 임명을 대통령에게 제청하며 국무위원의 해임을 건의할 수 있다.(87조 1항, 3항)2) 국회는 구무총리와 국무위원에 대한 해임을 대통령에게 건의 할 수 있다.(63조)3) 의원이 조)

법학| 2009.12.20| 6페이지| 2,500원| 조회(241)

헌법, 정부형태 변천, 현행정부형태

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중간생략등기와 명의 신탁

< 중간생략등기와 명의 신탁 >Ⅰ. 중간생략등기1. 의의부동산 물권이 최초의 양도인으로부터 중간취득자에게, 다시 중간취득자로부터 최후의 취득자에게 이전되어야 할 부동산 물권등기에 있어서 그 중간 취득자의 등기를 생략하고 최초의 양도인으로부터 최종의 취득자에게 곧바로 등기하는 것을 말한다.2. 이용되는 이유등록세·취득세 등의 면세와 중간자의 양도소득세의 포탈을 목적으로 해서 이루어지는 경우가 많고 또한 부동산 거래에 관한 각종의 공법적 규제를 회피하고 그 밖에 절차의 생략과 비용 절감을 위해 구민법 시대부터 관행적으로 행하여지고 있다.3. 유효여부에 대한 학설(1) 무효설성립요건주의(형식주의)에서는 물권적 합의만으로 물권이 이전하지 않으며 등기하여야 물권이 변동이 일어나므로 최종양수인은 이전등기를 하지 않은 무권리자로부터 이전받은 것이 되므로 원칙적으로 무효라는 것이다.그러나 중간생략 등기는 오래전부터 관행적으로 행하여져 왔으며 또한 최종 양수인의 명의를 기초해서 다시 이전한 자가 있는 경우에는 거래의 안전을 위해 유효로 본다. 그러므로 이설은 절대적 무효가 아니고 상대적 무효로 보는 것이다. 그러나 이 상대적 무효설은 등기의 공신력을 인정하는 결과가 되므로 적절치 못한 학설이다.(2) 유효설1) 조건부 유효설중간자의 등기를 생략하는 데 최초 양도인, 중간취득자, 최종양수인 3자의 명시적 합의는 물론 묵시적 합의가 있으면 중간생략등기가 유효하다고 보는 설이며 판례가 바로 이 견해에 따르고 있다.2) 무조건 유효설① 물권적 기대권설중간자가 자기명의로 등기하지 않고 최종명의자에게 양도하는 권리는 물권적 기대권이다. 최종 취득자가 중간자에게 목적부동산의 점유를 이전받으면 최종취득자는 물권적 기대권을 취득하게 된다.등기청구권은 물권적 기대권의 효력으로 발생하는 일종의 물권적 청구권이므로 최종취득자는 중간자에게 중간생략등기이행청구권을 행사할 수 있다. 그러므로 3자 합의가 없어도 중간생략등기는 유효하고 적극적으로 중간생략등기 이행청구권도 인정하게 된다.② 독일민법 제 85조 제1항 유추적용설중간자의 동의가 있는 경우 중간생략등기가 유효함은 물론이고 그러한 동의가 없더라도 우리 민법에는 명문의 규정이 없지만 “무권리자의 처분은 권리자의 동의를 얻어서 행한 것일 때에는 유효하다”고 하는 독일민법의 유추적용에 의해서 중간생략등기의 유효성을 인정하고자 한다.③ 제3자를 위한 계약병존설최종 양수인과 중간취득자 사이의 법률행위 속에는 중간취득자가 후에 자기 명의로 이전함이 없이 그 부동산을 매각하여도 무방하고 그런 경우에 제3자에게 등기 이전해 주기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 해석하는 것이 거래당사자의 의사에 맞는다고 보는 설이다.④ 대법원 판례중간생략등기신청을 금지하고 이를 위반한자를 처벌하는 규정을 볼 때, 중간생략등기 신청금지 규정을 효력규정이지만 판례는 매도인, 매수인, 제3의 취득자 사이에 합의가 있으면 인정하여 단속규정으로 판결하고 있으며 이것이 다수설이다.4. 중간생략등기이행청구권중간취득자는 최초 양수인에게 중간생략등기이행청구권을 행사할 수 있는가에 대해 우리 민법은 성립요건주의를 취하므로 허용되지 않는다. 그러나 거래의 안전 등의 이유로 우리 판례는 3자의 합의가 있을 때에는 적극적 중간생략등기기행청구권을 인정하고 있다.5. 실제와 다른 등기원인에 의한 등기등기원인은 진실 그대로 등기부에 기재되는 것이 이상적이지만 등기관이 등기신청서류에 대한 실질적 심사권이 없음을 이용해서 탈세·탈법·등기절차의 번거로움의 회피 등의 목적으로 진실한 등기원인과는 다른 등기원인을 기재하는 경우가 없지 않다. 이때 이러한 실제와 다른 등기원인에 의한 등기를 유효한 것으로 볼 것인가에 대한 문제가 제기된다. 판례는 “현실의 권리 관계에 부합하는 한 등기원인이 다르다고 하여 이를 무효로 할 것은 아니다”라고 하였다.6. 무효등기의 유용등기가 실체관계와 부합하지 않아서 무효로 된 후, 그 등기에 부합하는 실체관계가 존재하게 된 경우에 이 등기는 유효하게 되는가에 대해 두 가지로 살펴볼 수 있다.(1) 등기에 실체관계가 없어서 무효였으나 등기가 나중에 실체관계에 있게 되면 그 무효였던 등기는 유효한 등기가 된다.(2) 처음에는 물권행위에 부합하는 유효한 등기였던 것이 이후에 실체관계를 잃게 되어 무효로 되었으나 다시 그 후에 이에 상응하는 유효한 등기원인이 발생할 경우에 그 무효였던 등기를 유용하여 등기원인의 공시방법으로 사용할 수 있느냐에 관한 문제에서 판례는 유용하기 전에 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자가 없는 한 유효성을 인정하여도 상관이 없다고 한다.Ⅱ. 명의신탁1. 의미신탁자와 수탁자간의 대내적 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하고 신탁목적물을 관리·수익·처분하면서 등기·등록 등의 공부상에서는 수탁자가 소유권을 가지는 것을 말한다.2.성립요건(1) 신탁자가 수탁자에게 재산의 명의를 신탁적으로 이전할 것을 내용으로 하는 합의가 있어야 한다.(2) 공부에 의하여 소유관계가 공시되는 재화에 한하여 명의신탁을 할 수 있다. (ex. 토지, 건물, 입목, 선박, 항공기, 자동차 등)(3) 명의신탁이라 할 때의 명의는 소유명의를 의미한다.(4) 명의신탁을 하는 목적은 이를 묻지 않는다.(5) 공부상의 신탁명의로 등기·등록된 사실이 없더라도 유효하게 성립한다. 즉, 중간생략등기에 의한 명의신탁도 그 유효성이 인정되었다.3. 명의신탁의 법률관계판례는 명의신탁자와 명의수탁자간의 대내적 관계에서는 신탁자가 소유자이고, 제3자에 대한 대외적 관계에서는 수탁자가 소유자라는 소위 관계적 소유권에 입각하여 규율하였다.4. 명의신탁의 문제점과 증여의제의 입법 및 위헌 결정(1) 명의신탁의 문제점1) 재산의 분산·은닉을 위한 편법으로 이용될 가능성이 있었고 탈법등 공법적 규제를 회피할 목적으로 이용될 수도 있었다. 판례는 명의신탁을 하는 목적을 묻지 않으며 심지어는 당사자, 특히 신탁자의 단순한 편의를 위해서 하는 것도 상관없다고 하였다. 그리하여 명의신탁은 부동산 투기에 주로 이용되었다.2) 외관은 실체적 진실 그대로 공시하여야 하는 것이 가장 이상적이지만 명의신탁은 실체적 진실과 권리외관이 불일치하는 대표적 예이다.3) 토지거래와 관련하여 토지거래 허가·신고제, 농지소유 상한제, 농지의 경자유전의 원칙 확립, 종합토지세 부과, 양도소득세 중과 등의 여러 공정규제가 심화되자 이를 회피할 방법으로 명의신탁제도가 이용되고 있다.

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중간생략등기, 물권법, 증여의제, 성립요건주의, 명의 신탁

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생활방해청구권

< 생활방해청구권 >토지소유자는 매연, 열기체, 약체, 음향, 지동 기타 이에 유사한 것으로 이웃토지의 사용을 방해하거나 이웃거주자의 생활에 고통을 주지 아니할 의무가 있다(제217조 제1항) 그러나 이웃 거주자는 그것이 그 수인한도를 넘지 않는 한 참아야한다.(제217조 2항)Ⅰ. 의미생활방해라 함은 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 유사한 것을 발산하여 이웃토지의 이용을 방해하거나 이웃거주자의 생활에 고통을 주는 것을 말한다.Ⅱ. 생활방해방지조처의무토지소유자는 이웃 토지에 대하여 수인의 한도를 넘는 생활방해물을 방산하지 않도록 적당한 조처를 취할 의무가 있다. (제217조 제1항)Ⅲ. 요건1. 제217조에서 매연, 열기체 등은 예시에 지나지 않고 그 밖에도 ‘이와 유사한 것’으로 개괄하고 있다. 이 때 ‘이와 유사한 것’에 대해서 다수설은 열, 연기, 소리 냄새와 같이 측정이 어려운 대상물, 즉 ‘불가량물’이라 하는 불가량물설이고, 소수설을 ‘일정한 토지이용과 불가피적으로 결합되어 있는 간섭’이라는 설이다.2. 공중 대기 속에서 적극적으로 방산되는 것이어야 하며 공중에 방사되지 않은 고체의 침입(ex. 닭. 토끼 등)은 217조에서 금지하는 것이 아니다.3. 소극적 간섭(ex. 광선, 공기, 물 등을 장애물로써 유입을 막는 때)는 제217조에 문제되지 않는다.4. 이웃 거주자의 생활을 고통을 주는 것이란 불가량적 방해물에 의한 정상적인 평온한 생활을 침해하는 것이다. 여기서 토지사용의 방해와 주거자의 생활고통 판정은 피해자의 주관적 기준이 아니라 객관적인 사회관념에 의할 것이다(통설)5. 생활방해의 방법은 공기 또는 지표를 통해 자연적으로 행해져야 하지 특별한 시설(ex. 파이프, 도랑 등)을 통해 유도되는 때는 제외된다.(통설)

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물권법, 토지이용, 생활방해청구권, 불가량물설, 생활방해물

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선의 취득 평가A+최고예요

< 선의 취득 >Ⅰ. 의의어떤 동산을 점유하는 자를 권리자로 믿고 평온, 공연, 선의, 무과실로 취득한 경우에는 비록 양도인이 정당한 권리자가 아니라 할지라도 그 동산의 소유권을 유효하게 하는 제도이다.(민법 제 249조)즉, 민법에서는 부동산등기에서는 공신력을 이정하지 않지만 동산의 점유에서는 공신력을 인정하는 것이다.Ⅱ. 인정이유거래를 할 때마다 양수인이 상대방의 소유권 유무를 확인해야 한다면 거래의 신속에 방해가 된다. 또한 동산의 경우는 거래가 빈번하고 공시방법인 정유의 정당성 여부를 확인하기가 매우 곤란하므로 동산점유에 공신력을 부여하고 이에 따라 선의취득을 인정한 것이다.Ⅲ. 연혁개인적 성격이 강했던 로마법에서는 “어느 누구도 자기가 가지는 이상의 권리를 타인에게 줄 수 없다.”는 원칙에 의해 공신의 원칙이 인정되지 않아 선의 취득은 허용되지 않았다. 대신 “사람은 자기가 신뢰를 둔 곳에서 그 신뢰를 찾아야 한다.” 또는 “손이 손을 지킨다”는 중세게르만 원칙으로부터 선의취득이 유래되었다고 볼 수 있다. 그러나 근대법의 선의취득은 근대 게르만법 원리의 계승, 발전이 아니라 거래의 안전이라는 근대적 법원리를 바탕으로 하여 근대 사회에서 성립한 하나의 근대적 법원칙이다.Ⅳ. 선의취득의 요건1. 객체에 대한 요건선의취득은 동산에 대해서만 인정된다. 하지만 동산일지라도 특별히 문제되는 것들이 있다.(1) 부동산 등기에 의하여 공시된 동산공장저당권이 효력이 미치는 공자비부 동산이 제3자에게 인도된 경우에 선의취득의 대상이 된다.(공장저당법 제9종 제2항)(2) 입목등기에 의해서 공시된 입목 또는 명인방법에 의하여 공시되는 수목입목법에 의하여 등기된 입목 또는 명인방법에 의하여 공시되는 수목은 토지로부터 분리한 때에 완전한 동산이 되어 선의취득의 대상이 된다.(3) 등기·등록으로 공시되는 동산선박, 자동차, 항공기, 건설기계 등 등기 또는 등록을 갖춘 동산은 성질상 동산이지만 법률상으로는 부동산이과 같이 다루어지므로 선의취득의 목적이 될 수 없다. 그러나 법률상 등기를 필요로 하지 않는 선박에 대해서는 선의취득이 인정됨은 물론이다.(4) 금전금전은 가치의 표상이므로 선의취득을 인정 할 수 없다. 다만 단순히 동산으로 거래되는 것은 인정되는데 예컨대 88올림픽을 기념하기 위한 기념주화 등이 그것이다.(5) 증권적 채권지시채권, 무기명채권 등 증권적 채권은 가치가 변화된 모습으로 보통의 동산과 다르고 이에 대해서는 특별규정(제514조, 제524조)을 두고 선의 취득에 관한 제 249조 이하의 규정은 적용되지 않는다.2. 처분자(前主)에 관한 요건(1) 처분자가 점유하고 있었을 것선의취득은 처분자의 점유에 공신력을 주는 제도이므로 처분자가 점유하고 있었을 것이 필요하다. 처분자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 또는 자주점유(소유의사를 가지고서 하는 점유)이든 타주점유(소유의사 없는 자주점유이외의 점유)이든 묻지 않는다.(2) 처분자가 무권리자이었을 것1) 처분자가 소유권을 가지지 않은 무권리자여야 한다.2) 타인의 동산을 자기 이름으로 처분할 권한이 없는 자도 포함된다.3) 대리인이 본인 소유 아닌 동산을 처분한 경우에 취득자가 본인의 소유물이라고 오신한 때에도 선의취득은 성립한다. 그러나 동산이 본인 소유이지만 대리인이 무권대리인 경우에는 상대방이 대리권이 있다고 오신하여도 선의취득의 보호를 받지 못한다.3. 선의취득자에 관한 요건(1) 전주의 점유를 신뢰해서 거래를 한 선의취득자가 전주와 동산물권취득에 과한 유효한 거래행위를 하였을 것(2) 선의취득자는 평온·공연·선의·무과실일 것(3)선의취득자가 점유를 취득하였을 것4. 선의취득의 효력(1) 소유권, 질권의 취득민법 제249조는 “동산의 소유권을 취득한”다고 규정하였지만 제343조에 의해 제249조 규정은 동산질권에도 준용된다.(2) 원시취득선의취득에 의한 소유권 또는 질권의 취득은 원시취득이다. 따라서 종래 그 권리에 관하여 존재하고 있었던 부담이나 제한은 원칙적으로 소멸한다.(3) 부당이득과의 관계선의 취득자는 원권리자에 대하여 부당이득반환의 의무를 부담하지 않는다. 왜냐하면 선의취득제도는 거래의 안전을 보호하고 신속을 기하기 위해 선의취득자에게 이득을 보유시키려는 제도이기 때문이다.5. 도품이나 유실물에 대한 특칙

학교| 2009.12.06| 3페이지| 1,500원| 조회(316)

선의취득, 물권법, 게르만법, 근대법, 공시방법

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