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낙태죄 관련 사례 풀이(논점-위법성조각사유전제사실의 착오, 낙태죄기수시기, 살인죄)

Ⅰ. 사실관계甲은 남편 있는 부녀자(25세)로서 임신 후 29주에 산부인과 병원의사 乙에게 자신은 처녀로 타인으로부터 강간당하여 출산할 수 없으니 낙태하여 달라고 요청하면서 乙에게는 임신 27주에 해당한다고 말하여 의사 乙은 甲의 서약서만을 받고 낙태수술에 임하였는바, 실제 태아를 적출한 즉 울음을 울고 있어 행여 인큐베이터에 넣어 양육하면 생존가능성이 있을지도 모르겠다고 인식하였으나 甲이 강간당하여 기를 수 없는 형편이라고 애원한 점을 상기하여 즉시 보관중인 독물을 주사하여 절명하게 하였다(이후 확인 결과 영아는 생존이 가능하였다고 한다). 여러 가지 법률상 쟁점을 상정하고 임신부인 甲과 의사인 乙의 형사상의 책임을 논하여 보라.Ⅱ. 논점의 정리1. 甲의 행위가 자기낙태죄에 해당하는지 여부2. 乙의 행위가 업무상동의낙태죄에 해당하는지 여부3. 乙이 태아에게 독물을 주사하여 절명하게 한 것이 살인죄를 구성하는지 여부4. 甲의 행위가 살인교사죄에 해당하는지 영아살해교사죄에 해당하는지 여부Ⅲ. 甲의 자기낙태죄(형법 제269조 제1항)의 성부1. 구성요건해당성자기낙태죄란 부녀가 약물 기타방법으로 낙태함으로써 성립하는 범죄이다.) 자기낙태죄는 주체가 임부에 제한되어 진정신분범의 성격을 가지므로 임부 아닌 자는 본죄의 간접정범이 될 수 없고 부동의 낙태죄의 정범이 될 뿐이다.자기낙태죄의 객체는 모체 내에 살아있는 태아이다. 임신기간, 태아의 발육정도, 수태의 원인은 불문한다. 태아의 시기는 착상설과 수정설의 견해대립이 있으나, 종기는 사람의 시기이므로 진통시이다.낙태란 자연분만기에 앞서 태아를 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 내에서 살해하는 것을 말한다(통설). 그 방법에 제한이 없으며, 본죄는 자수범이 아니므로 타인을 이용한 간접정범도 가능하고,) 부녀가 자살을 기도하여 낙태한 경우에도 본죄가 성립한다.낙태죄의 보호정도에 관한 위험범설에 의하면 협의의 낙태는 태아가 모체 밖으로 배출된 때에 기수가 되고, 침해범설에 의하면 모체 내에서 태아를 살해한 때에 기수가 된다.사안에서 甲이 乙로 하여금 낙태시술을 하게 한 것은 자기낙태죄를 구성한다.2. 위법성조각 여부자기낙태죄와 업무상동의낙태죄에 대해서 모자보건법 제14조는 일정한 요건 하에 인공임신중절수술을 허용하고 있는데, 이 규정은 적응방식에 의한 낙태죄의 특수한 위법성조각사유에 해당한다.)일반적 요건으로 1) 의사에 의하여 낙태수술이 행해져야 하는데, 반드시 산부인과 전문의에 제한되지는 않는다. 2) 원칙적으로 본인과 배우자(사실혼 배우자 포함)의 동의가 있어야 하고, 3) 인공임신중절수술은 임신한 날로부터 28주 이내에 하여야 한다.개별적 적응요건으로 1) 임신의 지속이 보건의학적으로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 의학적 적응), 2) 본인 또는 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 전염성질환이 있는 우생학적 적응, 3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우나 법률상 혼인할 수 없는 혈족 인척간에 임신된 윤리적 적응이 이에 해당한다.사안에서 甲이 乙에게 타인으로부터 강간당하여 출산할 수 없으니 낙태하여 달라고 요청한 것은 진정한 사실이 아니라 乙이 낙태행위를 실행하게 하려는 기망행위에 해당하므로 모자보건법상 또는 긴급피난 기타 낙태죄의 위법성을 조각할 사정은 존재하지 않는다. 따라서 甲의 행위는 위법하다.Ⅳ. 乙의 업무상 동의낙태죄(형법 제270조 제1항)의 성부1. 구성요건해당성업무상 동의낙태죄는 의사?한의사?조산사?약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄는 의사 등의 신분관계로 인하여 책임을 가중하는 가중적 구성요건으로서, 부진정신분범이다. 여기서 촉탁?승낙은 낙태의 의미를 이해할 수 있는 능력이 있는 자의 자유로운 의사에 기한 것이라야 한다. 따라서 자유로운 의사가 아닌 강요?기망?착오에 의한 촉탁?승낙의 경우에는 부동의낙태죄가 성립한다.본죄는 고의범이므로 자신이 업무상의 신분자라는 것과 촉탁?승낙의 존재 및 낙태에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다.사안에서 乙은 甲의 촉탁을 받아 낙태하였으므로 업무상 동의낙태죄를 구성한다.2. 위법성조각 여부사안은 남편 있는 부녀자 甲이 임신 후 29주에 산부인과 병원의사 乙에게 자신은 처녀로 타인으로부터 강간당하여 출산할 수 없으니 낙태하여 달라고 요청하면서 乙에게는 임신 27주에 해당한다고 말하여 의사 乙은 甲의 서약서만을 받고 낙태 수술한 경우로서, 실제로는 윤리적 적응요건이 존재하지 않음은 물론 인공임신중절수술 허용기간을 도과한 상태로 위법성을 조각할 사정은 존재하지 않는다. 따라서 乙의 행위는 위법하다.여기서 또 하나 문제 되는 것은 모자보건법 시행령의 개정으로 인공임신중절수술 허용기간이 임신 28주에서 24주로 변경됨으로 인해 사안의 낙태행위가 어느 법의 적용시기에 행해졌느냐에 따라 이론의 구성이 달라지게 된다.3. 모자보건법 시행령 (2009.7.7 개정) 적용 전사안에서 乙은 모자보건법상의 위법성조각사유가 없음에도 있다고 오신하여 낙태를 한 경우로서, 이는 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 해당한다.위법성조각사유의 전제사살에 관한 착오란 행위자가 존재하지 않는 위법성조각사유의 객관적 전제사실이 존재한다고 오신하고 위법성조각사유에 해당하는 행위를 한 경우를 말하는데, 허용구성요건의 착오라고도 한다.(1) 학설대립①고의설ⅰ. 엄격고의설 - 위법성조각사유에 대한 착오로 인하여 위법성의 현실적 인식이 없는 경우에는 고의범의 책임을 지지 않고 과실이 있으면 과실범의 책임을 지게 되지만, 과실도 없으면 책임이 조각된다.ⅱ. 제한적고의설 - 착오에 과실이 있으면 고의범의 책임을 지고, 과실이 없으면 책임이 조각된다.② 소극적 구성요건표지이론위법성조각사유는 소극적 구성요건표지로서 행위자는 객관적 구성요건요소 이외에 위법성조각사유의 부존재도 인식해야 고의가 성립하는데, 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오의 경우에는 위법성조각사유의 부존재에 대한 인식이 없기 때문에 구성요건적 착오로서 불법고의가 조각되고 과실범 성립의 문제만 남는다.③ 엄격책임설행위자는 구성요건적 사실 그 자체는 인식했으므로 구성요건적 고의는 조각될 수 없고, 다만 착오로 인하여 위법성을 인식하지 못한 것이므로 금지착오의 문제로 보아야 한다.④ 제한적 책임설ⅰ. 유추적용설 - 위법성조각사유의 객관적 전제사실은 구성요건의 객관적 요소와 유사성이 있으며, 행위자에게는 구성요건적 불법을 실현하려는 의사가 결여되어 행위반가치가 부정되기 때문에 구성요건적 착오에 관한 규정을 유추적용하여 불법고의가 조각된다.ⅱ. 법효과제한적 책임설 (과실책임의제설) - 행위자에게 객체를 침해한다는 사실에 대한 인식?인용은 있으므로 구성요건적 고의는 조각되지 아니하나, 착오로 인하여 행위자의 심정반가치를 인정할 수 없으므로 책임고의가 조각되어 그 법적 효과에 있어서만 구성요건적 고의가 조각된 것처럼 과실범의 문제로 취급한다(다수설).ⅲ. 법효과독립적 책임설 - 이러한 경우 구성요건적 착오에서 완전히 독립되어 고의범이 되지만, 그 독자적인 성격에 비추어 고의범의 형량을 감경하여 독립적인 형벌의 범위를 결정하여야 한다.ⅳ. 비독립적 책임설 - 착오로 인한 행위는 과실범이 아닌 고의범이 되지만 형량만은 과실범의 형량범위 내로 제한하여 과실범의 형에 종속시킨다.(2) 판례의 태도판례는 전제사실의 착오의 경우 그 착오에 정당한 이유가 있는가를 검토하여 정당한 이유가 있으면 행위자가 착오한 그 위법성조각사유에 포섭시켜 위법성을 조각하고, 정당한 이유가 없을 경우에는 고의범의 성립을 인정한다.)(3) 사안의 적용사안에서 乙은 甲이 자신은 처녀라고 하여 배우자의 동의 없이 甲의 서약서만을 받고 윤리적 적응요건에 해당한다고 여겨 낙태수술에 임하였는데, 이는 위법성조각사유의 전제사실을 착오한 부분에 정당한 이유가 있다고 보아야 한다. 따라서 판례의 견해에 따르게 되면, 乙의 행위는 위법성이 조각되므로 업무상 동의낙태죄는 성립하지 않는다. 통설인 법효과제한적 책임설에 따를 경우에도 乙은 책임고의가 조각되므로 과실범을 처벌하지 않는 업무상동의낙태죄는 성립하지 않는다.4. 모자보건법 시행령 (2009.7.7 개정) 적용사안의 乙의 낙태행위는 인공임신중절수술의 허용한계인 임신 24주일 이내에 해당하지 않으므로 모자보건법 제14조가 적용되지 않아 정당행위로 볼 수 없다.) 그러므로 乙의 위법성은 인정된다.5. 소결사안에서 乙의 낙태행위와 관련하여 특별한 일시가 나타나지 않으므로 乙의 인공임신중절수술행위에 현행법령을 적용하여야 한다. 그러므로 乙의 낙태행위는 인공임신중절수술의 허용한계인 임신 24주를 경과한 甲에 대한 것이므로 위법성의 인식이 없다고 할 수 없다. 따라서 乙에게는 업무상 동의낙태죄가 성립한다.Ⅴ. 乙이 태아에게 독물을 주사하여 절명하게 한 것이 살인죄를 구성하는지 여부1. 낙태죄의 기수시기낙태죄는 태아의 생명을 주된 보호법익으로 하면서 임부의 생명?신체도 부차적인 보호법익으로 하고 있다(다수설). 낙태죄의 보호법익이 보호받는 정도에 대해서는 침해범설과 추상적위험범설이 대립하는데, 추상적 위험범설을 따를 경우 낙태죄는 태아를 자연적인 분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 내에서 살해하였을 때 기수가 되고, 침해범설을 따를 경우 태아의 생명에 위험을 주지 않고 모체의 건강을 위하여 조기출산케 하는 인공출산을 낙태로 볼 수는 없으므로 임신중절에 의하여 태아를 살해하였을 때 기수가 된다. 이에 대하여 판례는 “낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고, 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다.”고 판시함으로써 통설과 같은 입장을 취하고 있다.)

법학| 2010.04.01| 5페이지| 1,000원| 조회(667)

모자보건법, 낙태죄, 형법사례, 낙태죄기수시기

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