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아동학대에 대한 원인분석과 대책

아동학대에 대한 원인분석과 대책I. 서론가. 문제의 제기요즘 주마다 한 번 꼴로 어린이집에서의 아동 학대 기사가 쏟아지고 있다. 물리적 폭력, 언어폭력은 물론, 방치하거나 상한 음식을 먹이는 등. 동물도 하지 않는 짓을 말도 제대로 하지 못하는 어린이들에게 하고 있다. 학대는 가정 외에서만 이루어지는 것은 아니다. 오히려 가정 내의 학대가 더 심각하다. 가정 내라는 특성상 밝혀지지 않은 학대가 더욱 많을 것이다. 수치로 보면 아동학대 신고 수는 연간 만여 건, 이로 인해 부모에게서 격리되는 아동 연간 6천여 명, 보호시설에서 관리를 하다 가정으로 돌아가 또 다시 학대를 받아 보호시설로 돌아온 피재학대 아동은 2011년 기준 556명에 달한다.)나. 아동학대의 정의아동복지법 제3조의 정의된 아동학대의 정의는 ‘보호자를 포함한 성인이 18세 미만인 사람의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 18세 미만인 사람의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다.II. 본론가. 아동학대의 원인론과거 여러 가지 범죄원인론을 주장하였던 시대에는 학자 자신들이 주로 연구하던 분야에 국한하여 범죄원인론을 내세우곤 하였다. 그러나 요즘 시대에는 복합적인 원인들로 인하여 범죄가 발생한다.(1) 생물학적원인론슈툼플과 글룩부부의 범죄의 유전성에 관한 연구에서, 부모가 정서장애, 음주벽, 전과경험이 있는 정도를 분석한 결과, 이 같은 유전적 결함이 있는 경우에 그 자식들 또한 범죄와의 관련성이 높은 것으로 나타났다. 예를 들어 술만 마시면 아이들을 폭행하였던 사람의 자식들은 본인 또한 커서 그럴 것이라는 확률이 정상적인 부모를 가졌던 자식들에 비해 높다는 것이다. 이는 그러한 성질이 유전된 것으로 볼 수 있다.=>비판 : 그러나 학대행위의 원인이 그런 병질적 결함이 유전된 것인지, 아니면 다른 경제적 이유로 인한 열악한 양육환경이나 아동 스스로의 문제 등 명확한 이유를 증명하지 못하였기 때문에 유전적 결함이 범죄발생의 원인이라 단언할 수 없다.(2) 심리학적 원인론아동학대의 주된 원인을‘부모의 심리적, 정신적 특성’에 초점을 두는 것으로 학대부모는 다른 부모들과 구별되는 심리적 특성 및 성격 구조상의 결함을 가지고 있어 사소한 것에도 격렬한 감정폭발을 일으키거나 감정조절능력 결핍으로 학대행위를 쉽게 저지를 수 있다.정신병질적 성격유형을 10가지로 구분한 슈나이더 분류법에 따르면 각 유형은 범죄성과 적극적인 관계성을 가진다고 한다. 그 중 아동학대와 관련된 유형은 의지박약성, 무정성, 폭발성정신 병질자를 들 수 있다.① 의지박약성 정신병질자 : 외부적, 내부적으로 의지가 박약하여 성매매여성 및 알코올이나 마약중독자가 많은 유형으로, 자녀를 양육하려는 의지 박약으로 학대의 유형 중 방임에 해당할 가능성이 높은 유형이다.② 무정성 정신병질자 : 동정심, 연민의 정이 박약해 양심에 가책의 결핍으로 본능지배의 심리상태에서 생활한다. 저항할 힘이 없는 아동을 폭행하며 죄책감을 가지지 않는 유형으로 프로이트의 범죄이론에서의 수퍼에고)가 없는 것과 같은 상태에 놓인 사람이다.③ 폭발성 정신병질자 : 병적흥분자라고도 하며, 사소한 자극에 대해 병적으로 지나치게 격렬한 반응을 일으켜 폭행, 모욕 등의 행위를 쉽게 저지르게 된다. 가정 내에서 단순히 작은 스트레스로 병적 반응을 일으켜 아동을 학대하게 되는 전형적인 정신적 결함이다.위와 같은 계속적, 선천적 성격을 띄는 정신병질과 구분하여 일정한 시기에 나타나는 정신병은 정신기능의 이상으로 정상적인 사회생활이 어려운 경우를 말한다. 그 중 히스테리 신경증은 내적으로 억압된 충동이 야기하는 심적 갈등이 정신, 신체적 장애로 발전하여 이상한 증세로 전환되어 나타나는 신경증, 격정상태로 이성적 행동통제가 불가능하여 이로 인해 학대행위로 발전할 수 있는 가능성이 있다.(3) 환경적 원인론① 교육수준에 따른 직업의 고하, 유무 그리고 경제적 요인교육수준은 개인의 지위성취과정에서 가장 중요한 역할을 하는 것으로, 개인의 사회적 배경을 반영과 개인이 사회에 적응하는 능력을 보여주는 것이기도 한다. 절대적인 것은 아니지만 교육수준이 높을수록 안정된 직업을 가질 확률이 높다. 직업을 가진다는 것은 사회생활을 하는데 필수적인 방편이기도 하다. 따라서 학교교육을 충분히 받지 못하여 직업이 없는 사람은 사회화가 불충분하고, 사회적응상의 불리한 조건이 되기 때문에 그에 따른 경제적 빈곤이 아동학대의 원인이 된다. 이러한 원인에 기한 학대 사례는 무수히 많다. 몇 년 전 4살된 딸과 2살된 아들을 양육하기 힘들다는 이유로 버리고 달아나는 등 자녀를 유기한 40대 가장이 긴급체포 되었던 기사)도 있었다.② 거시적 관점에서 본 경제환경과 아동학대경제환경은 사람들의 실생활과 직접적인 관련이 있으며 심리적으로도 큰 영향을 끼친다. 그만큼 범죄발생에 중요한 변수가 된다.경제불황으로 인하여 실직을 함에 따라 가정의 훈육적 기능에 문제를 야기하게 된다. 그리하여 가정내 불화가 생기며 상대적 약자인 아동에게 그 영향이 가는 것은 당연하다.③ 아동학대의 장소적 요인사회해체에 따른 핵가족화에 의하여 부모가 일을 나가고 나면 아동은 외부인에게 맡겨지게 된다. 요즘 이슈가 된 유치원 내에서의 아동에 대한 학대문제에서 보는 바와 같이 아동과 외부보호자(유치원 선생님) 만이 남겨져 있는 경우, 아동은 부모의 영향 밖에 있게 된다.또한 핵가족화로 인해 가정 내에서는 아동과 부모만 남겨져 있는 경우가 많다. 위의 둘의 경우에 아동에 대한 학대가 이루어지기란 쉽다. 다른 사람에게 눈에 띄지 않는 탓으로 비인격적이 되기 때문이다. 실제로 가정폭력은 상습적이고 은밀하게 자행되어 그 피해정도가 증폭되나 숨은 범죄가 될 가능성이 높다.(4) 사회적 원인론① 통제이론사이크스와 맛차의 중화기술) 5가지 유형에 따르면,학대한 당사자는 자신의 행위에 대하여 단지 교육으로 아동에게는 손해가 없으며 커가는 과정일 것이라는 합리화를 하거나,아동은 잘못했으므로 마땅히 혼나봐야 한다고 합리화 하거나,오히려 학대행위를 가지고 비난하는 주위 사람들에게 비난을 하기도 한다.② 렉클레스의 봉쇄이론위의 환경적 원인론 중 장소적 요인과 연관하여 봉쇄이론에 따르면 사람들은 누구든지 범죄, 비행 ‘유발 요인과 이를 차단하는 ’범죄차단요인‘을 받게 되는데 유발요인>차단요인일 경우 범죄가 유발된다고 설명한다. 렉클래스는 봉쇄요인 중 어느 하나라도 올바로 작용하면 범죄를 예방할 수 있다고 보았다. 좁은 장소에서는 범죄차단요인인 외부의 시선을 피할 수 있어 아동에 대한 학대의 기회가 그만큼 많아진다.나. 아동학대의 대책론(1) 법 제정 및 강화측면우리 나라 아동복지법 제18조에 아동에 대한 금지행위가 여러 가지 기술되어 있는데 이중 9항이「자기보호 또는 감독을 받는 아동을 학대하는 행위」가 명백히 위법행위로 규정되어 있으나 위반자의 처벌규정만 있을 뿐 학대행위를 했을 때 반드시 신고하여야 한다는 규정이 없어 신고의무화에 대한 제정이 이루어져야 한다.

법학| 2013.05.31| 4페이지| 1,000원| 조회(145)

아동학대, 형사정책, 아동복지법, 범죄원인론, 범죄대책론

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영화 `그래도 내가 하지 않았어` 읽고 나서 평가A+최고예요

그래도 내가 하지 않았어1. 줄거리구직활동 중이었던 텟페이는 어느 회사에 면접을 보러 가는 중 열차에서 뜬금없이 치한으로 몰려 역무원에게 붙잡혀 가게 됩니다. 역무원은 하지 않았다는 텟페이의 말도 들은 채도 하지 않고 하지 않았다고 하는 증인이 있다는 말도 무시한 채 경찰을 부릅니다. 심지어 그 증인이 찾아와서 “문에 옷이 끼어서 그렇지 그 사람은 하지 않았어요.” 라고 까지 하였는데도 역무원은 들은 채도 하지 않은 채 경찰에 인계하였다.자신은 하지 않았기에 죄를 인정하면 벌금만 물고 나갈 수 있다는 경찰의 말에 동조하지 않고 계속 부인하게 된다. 국선변호인을 불렀지만 그 또한 이런 사건의 경우 재판을 가도 이기기 힘들다는 말을 하면서 죄를 인정하고 나가는 것이 차라리 낫다고 조언 아닌 조언을 했다.계속해서 자신의 결백을 주장하지만, 결백을 주장하면 할수록 구금일수는 늘어만 갔고 결국에 검찰에 송치가 되게 된다.친구와 어머니는 변호사와 텟페이와 같은 종류의 사건으로 고생하고 있는 사람을 알고 그들의 도움을 얻어 1차 공판 준비를 하게 된다.1심 공판에서 검사의 공소장 낭독, 진술거부권을 고지한 후, 변호사 의견청취를 하였다, 이후 검사의 모두진술이 시작되었다. 그 다음엔 증거채택여부를 고지한 후 증인심문을 위한 다음 공판 일정을 잡고 1심 1차 공판이 끝나게 된다.2차 공판에서는 처음에 피의자를 심문했던 경찰관이 증인으로 나와 증인신문을 받게 된다. 그러나 그 경찰은 위증으로 일관하게 된다. 자신이 행했던 피의자신문에서 불법이어서 불이익이 될 만한 것들은 다 부인하고 기억에 없다며 답변을 피해가게 된다.3차 공판은 피해자가 증인으로 나오게 된다. 성추행 피해자는 신변보호를 위해 위장막을 설치한 채 심문을 하였고, 떨지 않고 담담하게 증언을 한다. 그러나 뒤에서 만졌다는 사실로 인해 직접 확인한 것이 아니라 기억이나, 추측에 의존한 증언을 하였다.3차 공판 후 보석으로 풀려 난 텟페이는 측근들과 재현비디오를 만들기로 한다.4차 공판이 열리고 텟페이를 역무관에게 인계한 사람이 증인으로 나오게 된다. 이 사람 또한 ‘기억이 잘 나지 않는다.’라는 말로 일관한다.공판 후, 피고인의 무죄추정 원칙을 지키기 위하여 무죄를 남발했던 판사는 다른 판사로 교체가 되었다. 새로운 판사가 참석한 5차 공판에서는 역무관이 증인으로 참석했다. 텟페이가 치한이 아니라는 여자의 말을 듣지도 않고 돌려보낸 것을 집중적으로 추궁했으나 자신의 소관이 아니라는 말로 피해가고 말았다. 피의자신문을 담당했던 경찰의 재심문 요청 또한 검찰 측의 부동의와 판사의 기각으로 하지 못하게 된다.그 후 재현를 통해 그 좁은 장소에서는 성추행을 하기 힘들다는 물리적인 이유를 찾아내어 비디오를 만들었다.6차 공판에서는 피고인신문을 했다. 담담하게 변호인과 검사의 질문에 답하였다. 그러나 마치 유죄라 확신하고 물어보는 판사의 질문에 흥분하여 소리를 지르고 만다.7회 공판에서는 재현비디오를 증거로 신청해 법정에서 재생을 하게 되었다. 그리고 피고측은처음 경찰조사 당시 변호를 하였던 국선변호인을 증인으로 신청하게 되나 검찰 측의 부동의로 기각되고, 국선변호인의 접견보고서와 메모 또한 기각되고 만다. 그러던 와중에 처음 텟페이가 치한이 아니라고 말을 한 여성을 찾아 9차 공판에서 증인으로 내세우게 된다. 매우 비중 있는 증인의 증언이 피고 측에 유리한 증거가 되었다. 그러나 결국 징역 3개월, 집행유예 3년에 처해지고 말았다. 이에 대해 텟페이는 항소하겠다는 의견을 표명하고 영화가 끝나게 된다.2. 영화속 형사소송법 지식가. 보석(1). 보석청구는 피고인, 변호인 및 법정대리인, 배우자, 직계혈족, 형제자매 등이 할 수 있다. 그러므로 굳이 변호인을 선임하여 보석청구를 할 필요는 없다.(2). 보석신청은 검사가 공소제기(기소)한 이후에 가능하다.(3.) 보석이란 일정한 보증금을 내고 구속의 집행을 정지하여 피고인을 석방하는 제도이다. 보석의 청구가 있으면 법원은 범죄의 종류· 전과유무· 증거인멸이나 도망의 염려, 주거의 확실성 등을 고려하여 보석의 허가여부를 결정하게 된다.(형사소송법 제94조).보석이 허가되면 보석허가조건에서 정한 보증금을 납부하고 석방된다. 그리고 보석을 허가하는 경우에 피고인의 주거를 제한하고 기타 적당한 조건을 부가할 수 있다(형사소송법 제99조).보석으로 석방된 후 도망을 한다든가 기타 보석허가에서 정한 조건을 위배하면 보석이 취소되어 다시 구속되고 보증금은 몰수될 수 있다. 그리고 재판결과 징역이나 금고 등 실형이 선고되어 집행을 위한 소환을 받고서도 출석하지 않거나 도망하면 보증금은 몰수된다(형사소송법 제102조, 제103조).형사소송법 제95조(필요적 보석) 보석의 청구가 있는 때에는 다음 이외의 경우에는 보석을 허가하여야 한다.1. 피고인이 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때2. 피고인이 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때3. 피고인이 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때4. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때5. 피고인의 주거가 분명하지 아니한 때6. 피고인이 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때이처럼 보석은 청구가 있으면 필요적으로 허가하여야 하는 필요적 보석이다.비록 예외사유가 있다 하더라도, 보석결정을 내릴 수 있다.나. 입증책임의 전환보통의 형사절차에서는 검사가 피고인의 범죄에 대해 입증을 할 부담이 있다.그러나 몇가지 죄에 있어서 반대로 피고인측에서 입증을 부담하는 것이 있다.(1) 상해죄의 동시범 특례2인 이상이 의사연락 없이 개별적으로 동시에 죄를 범한 경우를 동시범이라 한다.이 때 동시범은 각자가 단독정범에 불과하기 때문에 개인책임의 원리에 따라 각자는 자기의 행위에 의하여 발생한 결과에 대해서만 책임을 지게 된다.형법 제19조가 독립행위의 경합이라고 하여 「동시 또는 이시의 독립행위가가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다」고 규정하고 있음은 바로 이를 의미하는 것이다. 그러나 형법은 제263조에서 상해죄에 대해서는 동시범의 특례를 인정하여 형법 제19조의 예외를 인정하고 있다.즉 형법 제263조는「독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다」고 규정하고 있다.이것은 2인 이상이 동일인에 대하여 폭행을 가하여 상해의 결과가 발생한 경우에 누구의 행위에 의하여 상해의 결과가 발생하였는가를 입증하기 곤란하기 때문에 이러한 입증곤란을 구제하기 위하여 정책적인 예외규정을 둔 것이다.(2) 공익을 위한 진실된 사실의 명예훼손에서 진실된 사실사인에 대한 명예훼손은 진실인 사실, 허위의 사실 모두 처벌받는다. 그러나 공적인 사실이나 공인에 대한 진실인 사실 기반의 명예훼손은 그 공익성이 더 크므로 완벽한 항변사유가 된다. 이때 그 사실이 진실이라는 것의 입증은 피고인 측이 부담한다.이처럼 입증책임의 전환은 소송법 규정 곳곳에 있다.영화에서도 치한원죄의 특성상 피해자의 증언만으로 유죄가 되므로 피고인 측이 치한행위를 하지않았다는 것을 적극적으로 증명하여야 한다.다. 증거신청영화에서 텟페이의 변호인의 증거 제출 요청이 있었지만 검사의 부동의와 판사의 기각으로 증거로 사용하지 못하는 장면이 나온다 이에 대해 알아보자.형사소송법은 검사 ·피고인 또는 변호인의 증거신청과 범죄로 인한 피해자의 증거신청에 대하여 법원이 증거결정을 하여야 하며, 직권으로써 증거조사를 할 수 있게 하였다(295조). 다만 신청에 의한 경우나 직권에 의한 경우를 불문하고 증거조사를 할 때에는 물론, 증거조사의 신청을 각하할 때에도 반드시 증거결정을 필요로 한다. 당사자에게 사전에 그 적부(適否)를 판단하고 이의를 신청할 수 있는 기회를 주기 위해서이다.영화에서는 검사의 부동의 한마디에 바로 각하결정을 해버리는 판사가 참 미웠다.3. 아래에서는 이 영화에서 다루고 있는 형사소송법과 관련된 사항들에 대하여 알아보겠다.1. 치한 사건이 일어나던 날, 피해자의 주인공에 대한 사인의 현행범체포.형사소송법 제 213조 1항에 규정된 일반인에 의한 현행범체포 : 사인이 현행범인을 체포한 경우에는 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야한다. 이 규정에 의하여 일반인들도 현행범인이라면 체포하는 것이 가능하게 된다. 물론 영장은 필요하지 않다. 그러나 범인이 명백한 때에 한하여 체포를 하여야 하는 것인데 위 사건에서의 피해자는 단지 주관적인 혐의로 팔을 붙잡았으므로 사인의 현행범체포가 이뤄질 수 없는 사건이다.2. 강압적인 피의자신문제일 먼저 가장 기본적인 진술거부권 등을 고지하지 않았고, 조사실에 들어서자마자 강압적인 태도를 보이며 혐의를 인정하라며 다그치기만 하였다.피신조서 작성에 있어서도 경찰 본인 스스로 말하고 적는 형태를 보이기도 하였다. 영상녹화에 대한 고지도 없었다. 또한 반복적으로 죄를 인정하면 벌금만 물리고 풀어주겠다는 말을 하였다. 처음의 피신조사를 마친 후에야 변호인의 조력을 받게 되었고 체포당시 가족이나 지인들에게 연락할 기회조차 주어지지 않았다. 검찰에 송치가 되고 나서야 연락이 이루어졌다는 사실;;

법학| 2013.05.19| 5페이지| 1,000원| 조회(318)

형사소송법, 그래도 내가 하지 않았어, 치한원죄

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기여과실과 상대적과실

1. contributory negligence(기여과실)법률상 자신의 이익을 위해 기울여야 하는 통상의 주의의무(注意義務)를 게을리함으로써 자신의 권리침해나 손해에 기여하는 행위원고의 기여과실은 흔히 과실의 주장에 대한 방어로서 답변된다.역사적으로 볼 때 이 이론은 배심에 대한 불신에서 나왔는데, 그들은 대개 개인의 권리침해에 대한 소송에서 원고에 대해 보다 동정적이기 때문이다. 또한 소송당사자간에 책임(손해액)을 분배하지 않는다(즉 각각에게 비난의 일부를 가한다는)는 방침으로 이 이론은 널리 적용되게 되었다.기여과실은 원고(피해자)가 피고(가해자)의 과실을 주장하는 소송에서 대개 문제가 된다. 이때 피고는 원고에 대해 기여과실을 주장할 수 있을 것이다. common law에서는 만약 피고가 증거의 우세(preponderance of evidence)를 통해 이 주장을 입증한다면 피고에게 과실이 있었다 하더라도 원고는 아무런 손해배상도 받지 못하게 된다. 이는 기여과실이 피고의 과실과 원고의 권리침해나 손해 사이의 인과관계를 단절시키기 때문이다. 개혁법(Law Reform Act ： 1945) 이래 영국법과 미국의 많은 주에서는 원고가 침해에 기여한 것으로 밝혀질 경우, 손해배상은 허용되지만 그 배상액을 형평에 맞게 감액하도록 하는 규정이 있다.기여과실은 과실사안에 적용되는 몇몇 다른 원칙들과 구별되어야 한다. 즉 위험인수는 원고가 자발적으로 어떠한 위험에 자신을 노출할 경우, 피고의 원고에 대한 적절한 주의의무를 면하게 하는 법칙이다. 또한 최종기회의 항변(last clear chance)은 원고에게 기여과실이 있더라도 피고가 원고의 과실로 손해가 발생하는 것을 막을 수 있는 명백한 기회를 가지고 있었을 경우 원고는 이를 주장하여 손해를 배상받게 된다는 것이다.기여과실은 일부 학설에 의해 비판을 받는데, 이는 양 당사자에게 과실이 있는데도 일방(피고)만을 면책하기 때문이다. 1가지 해결책은 손해배분이다. 즉 양자에게 과실이 있을 때는 이들 모두에게 책임을 지우는 것이다. 캐나다와 오스트레일리아의 해사법과 대부분의 대륙법 국가(프랑스·독일 등)에서는 이러한 관행을 따르고 있다.우리나라의 경우 기여과실이라는 명문의 법률 용어는 사용되지 않지만 민법상 채무불이행 및 불법행위에 있어 과실상계에 관한 규정을 둠으로써 법원이 손해배상의 책임 및 그 금액을 정할 때 기여과실을 참작하도록 하고 있다(제396·763조).2. comparative negligence(상대적 과실)가해자와 피해자 모두 손해발생에 기여했다면 손실에 대한 금전적 책임은 각각의 과실의 정도에 따라 배분하는 것이다.상대적 과실(comparative negligence)은 영미 불법행위법에서 피고(가해자)가 원고(피해자)에 대해 할 수 있는 항변이다. 피고가 받을 수 있는 보상 규모를 일부 감면할 수 있는 근거가 되며 재판에서 배심원들이 사실을 바탕으로 원고가 얼마만큼의 상대적 과실이 있는지 피고의 과실과 비교하여 판단하게 된다. 즉 피해자가 사건발생에 과실이 있더라도 손해배상의 일부를 청구할 수 있는 원인이 되는 제도이다. 이는 순수비교과실주의, 수정비교과실 50%제도, 수정비교과실 51%제도로 나누어진다.

법학| 2013.05.19| 2페이지| 1,000원| 조회(125)

교통법, 기여과실, 상대적과실, contributory neglige, comp..

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재량행위

1. 재량권과 재량행위의 개념과 의의1)재량권이란 행정기관이 행정권을 행사함에 있어서 둘 이상의 다른 내용의 결정 또는 행태 중에서 선택할 수 있는 권한을 말한다. 이러한 재량권의 행사에 의해 행해지는 행정행위를 재량행위라고 한다.2)행정기관이 행정행위를 할 때, 또는 행위의 내용을 결정할 때 그 기관에게 자유로운 재량이 인정되는 처분. 즉, 행정기관이 법(法)이 허용하는 범위 안에서 자유롭게 옳고 그름을 판단하여 일을 처리하는 것을 말한다. 법규의 엄격한 구속을 받는 행정행위인 기속행위(羈束行爲)와 상반되는 개념이다.결정재량권 : 행정기관이 어떠한 행정결정을 하거나 하지 않을 수 있는 권한을 갖는 경우선택재량권 : 둘 이상의 조치 중 선택을 할 수 있는 권한을 갖는 경우2. 자유재량행위와 기속재량행위의 구별가. 구별 여부 및 개념1) 긍정설일부학설은 재량을 자유재량과 기속재량으로 구분하고 있다.2) 부정설재량행위는 행정기관에게 선택의 자유가 인정되는 행위이고, 기속행위는 법에 엄격히 기속되는 행위이므로 재량행위와 기속행위의 중간적인 행위는 인정될 수 없다. 따라서, 이론상 기속재량행위를 인정할 수 없다. 부정설이 타당.3) 판례판례는 원칙상 기속행위이지만 예외적으로 중대한 공익을 이유로 인허가 또는 신고수리를 거부할 수 있는 행위(기속재량행위)를 인정하고 있는 것으로 보인다.나. 기속재량행위의 필요성 및 인정근거1) 기속재량행위의 필요성기속재량행위는 국민의 행정에 대한 예측가능성을 보장하기 위하여 원칙상 기속행위로 보면서도 중대한 공익상 필요가 있는 경우 공익을 보호하기 위하여 예외적으로 재량으로 보는 것으로서 예측가능성과 공익의 보장 사이에 조화를 이루고자 하는 제도이다.2) 인정근거재량행위의 인정은 입법자가 하여야 하듯이 기속재량행위도 입법자가 인정하여야 한다. 따라서 기속재량행위를 인정할 필요가 있는 경우에는 입법자가 입법에 의해 이를 인정하여야한다. 기속재량행위는 명문의 규정이 있는 경우뿐만 아니라 명문의 규정이 없더라도 관계법령의 해석을 통해 인정된다.3. 재량행위와 기속행위의 구별실익1) 행정소송에 있어서의 구별실익가. 법원의 통제재량행위는 재량권의 한계를 넘지 않는 한 재량을 그르친 경우에도 위법한 것이 되지 않고 부당한 행위가 되는 데 불과하므로 재량권의 한계를 넘지 않는 한 법원에 의해 통제되지 않는다. 이에 반하여 기속행위에 있어 행정권 행사에 잘못이 있는 경우에 위법한 행위가 되므로 기속행위에 대한 법원의 통제에는 그러한 제한이 없다.나. 사법심사방식기속행위의 경우에 법원은 행정청의 판단과 결정 모두를 심사대상으로 하여 행정청의 판단이 법원의 판단과 다른 경우 법원의 판단을 행정청의 판단에 대체하여 행정청의 행위를 위법한 것으로 판단할 수 있다.(완전심사 및 판단대체방식) 그러나 재량행위에 있어서는 행정청의 판단이 공익판단인 경우에는 재량권의 일탈-남용이 있거나 행정청의 판단이 심히 부당한 경우가 아닌 한 법원은 당해 행정청의 결정을 위법하다고 판단할 수 없다.(제한심사방식)2) 부관과의 관계과거에는 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고, 재량행위에는 부관을 붙일 수 있다고 봤지만 오늘날 다수설은 기속행위라도 경미한 요건이 부족해서 부관으로 요건충족이 가능할 경우에 부관을 붙일 수 있다. 하지만 행위의 효과를 제한하는 부관은 붙일 수 없다.3) 공권과의 관계기속행위에 대하여는 청구권이 성립되지만 재량행위에 대하여는 청구권이 성립될 수 없다고 보는 견해가 있지만 이 견해는 타당하다고 볼 수 없다. 재량행위에 대하여는 무하자재량행사청구권이 인정되고 이 권리도 청구권이며 공권으로 볼 수 있기 때문이다. 다만, 재량행위와 기속행위에 있어 인정되는 공권의 내용에는 차이가 있다. 기속행위에 있어서는 행정청에 대하여 특정한 내용의 행위를 청구할 공권이 인정되지만, 재량행위에 있어서는 그러한 공권은 인정되지 않으며 무하자재량행사청구권이라는 공권이 인정된다.4. 기속행위와 재량행위의 구별기준1) 요건재량설요건재량설은 행정재량이 요건사실의 존부의 인정에 있어서 인정된다는 견해로서 법률의 규정이 처분의 요건에 관하여 공백규정이나 행정의 종국목적인 공익상의 필요만을 요건으로 정하고 있는 경우는 재량행위이고, 개개의 행정활동에 특유한 중간목적을 요건으로 규정하고 있는 경우에는 기속행위라고 본다.2) 효과재량설효과재량설은 국민의 권리?이익을 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 침해적 행위는 원칙적으로 기속행위이고 국민에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 행위는 원칙상 재량행위라고 본다.3) 요건재량설에 대한 비판행정재량은 주로 효과의 선택에서 인정된다. 법률규정이 중간목적으로 요건을 규정하고 있는 경우에 일정한 경우에 판단여지가 인정될 수 있다는 것을 간과하고 있다. 여기에서 판단은 법의해석과 적용의 문제이지 선택가능성의 문제가 아니다4) 효과재량설에 대한 비판형식은 전혀 고려하지 않고 설질에만 중점을 둔다. 약?의사 면허는 수익적 행위지만 기속행위이다. 침익적 행위라도 재량이 인정되는 경우가 많다. 침익적 행위라도 전문적?기술적?정책적 사항은 재량행위로 본다.5) 판단여지설법률 규정의 실질적 내용으로 고려해서 요건규정을 판단판다. 요건재량설을 보완하기 위한 설이다. 기속행위의 경우 임의적?확정적?다의적?불확정적 개념으로 되어있더라도 모두 재량개념으로 보지 않고, 법개념으로 인정하여 일반법칙이나 객관적 경험칙에 따라 논리법칙으로 판단되는 때에는 기속행위로 본다.

법학| 2013.05.19| 3페이지| 1,000원| 조회(148)

행정법, 기속행위, 재량권, 재량행위

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